Sentencia Social Nº 3059/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7642/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8030470

EPC

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 30 de abril de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3059/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Cremonini Rail Ibérica, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 1 de octubre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 618/2012 y siendo recurrido/a Cirilo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25-6-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda formulada por don Cirilo frente a CREMONINI RAIL IBERICA, S.A. debo declarar y declaro la improcedencia del despido actuado sobre el actor con efectos 29 de mayo de 2012 condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre readmitir al actor en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o a abonarle indemnización por despido en suma de 122.020 euros, entendiéndose que, caso de no optar, procederá la readmisión, con abono sólo en este caso de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia a razón de parámetro diario de 104,13euros y que, al momento del dictado de la presente resolución, ascienden a suma de 13.120 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- El actor, Don Cirilo , titular de D.N.I. NUM000 , con una categoría profesional de CAMARERO, y un salario mensual incluida prorrata de pagas extras de 3.124€ (documental) viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa CREMONINI RAIL IBERICA, S.A. que es continuadora en la actividad de COMPAGNIE INTERNATIONAL WAGONS-LITS, dedicada a servicios de restauración en trenes.

2º.- Desde 1 de diciembre de 1985 el actor viene prestando servicios para las sucesivas contratas prestadas por COMPAGNIE INTERNATIONAL WAGONS-LITS, CATER TREN CATALUNYA, S.A., , y COIN ASESORES S.A.U. (conocida como Serconsa) hasta 31.01.07 sin solución de continuidad. El 31 de enero de 2007 causó baja en la empresa COMPAGNIE INTERNATIONALES WAGONS LITS ET, y el 1.03.07 causó alta en CREMONINI RAIL IBERICA, SA.

3º.- La empresa presenta como documento nº 9 una fotocopia de declaración de fecha 31 de enero de 2007 que dice suscrita por el actor solicitando baja voluntaria en COMPAGNIE INTERNATIONALE WAGONS LITS ET, y cuyo valor probatorio fue impugnado por la demandante siendo controvertida la suscripción del mismo por el actor.

4º.- El actor se ocupa del servicio cafetería del tren, y dentro de sus funciones se encuentra el cobro a los clientes, debiendo registrar obligatoriamente la venta de todos y cada uno de los productos de en el denominado TPV (terminal punto de venta).

5º.- La empresa inició un proceso de investigación que comprendía entre otros extremos chequeo de carga y arqueo de caja, llevando a cabo un control el día 18 de mayo de 2012 en el tren con origen en Barcelona-Sants, chequeando la carga de la cafetería al inicio del trayecto por parte de los Jefes de Servicio. Y asimismo en caja había según chequeo inicial 801,50€ para cambios. Llegados a la estación de Antequera personal del servicio de a bordo (dos Jefes de Servicio) realizó un control en presencia del actor, a fin de verificar el arqueo de caja y si los productos vendidos en el trayecto se correspondían con los productos que quedaban en el tren.

Respecto del arqueo de caja, se procedió en primer lugar a contar los billetes y monedas resultando un total de 1088€ de los que 180€ eran cambios y 908€ recaudación, quedando todos los billetes ordenados sobre la barra expositora. Seguidamente se indicó por los jefes de servicio al Sr. Cirilo que comprobarían las anotaciones realizadas en el terminal, lo que impidió realizando el registro final, arrojando el mismo un saldo de caja de 1.008€.

A continuación contaron de nuevo los billetes y monedas y los jefes de servicio echaron de menos billetes de 20 euros, manifestando en su declaración como testigos que de 21 contados al principio quedaban 18 billetes de 20 euros, y sospechando que el actor los hubiera retirado de donde se hallaban expuestos en la barra expositora le preguntaron si sabía cómo podían faltar tres billetes de 20 euros manifestando el mismo desconocer la razón.

Siguieron con el control de productos vendidos en relación con los productos cargados, resultando que había ventas no registradas en el TPV por valor de 79,5€.

Finalizado el recuento de la carga se insistió al Sr. Cirilo por los billetes de 20 euros que faltaban, invitándole a mostrar el contenido de sus bolsillos, y en el momento que los mostraba asomó una bola de billetes arrugados fuera de su cartera personal, resultando que eran tres billetes de veinte euros, los cuales dejó junto con la recaudación preguntando si le acusaban de ser un ladrón. El chequeo se dio por finalizado, el Sr. Cirilo se dirigió al servicio de vuelta con la recaudación y retiró los tres billetes de 20€ que inicialmente había depositado.

6.- No consta la imposición de sanción alguna al actor por los mismos o similares hechos imputados en la carta de despido.

7º.- Mediante escrito de 22 de mayo de 2012, la empresa formuló Pliego de Cargos cuya copia se remitió también al Comité de empresa y a la correspondiente Sección Sindical, y el trabajador formuló descargos en escrito de 24 de mayo de 2012. El 29 de mayo de 2012 la empresa comunicó al trabajador su despido disciplinario basado en la comisión de faltas muy graves tipificadas en los artículos 108.3 , 108.8 y 108.18 del Convenio Colectivo de aplicación y 54.2 del ET .

8º.-El trabajador no ostenta ni ostentaba cualidad de representante legal de los trabajadores en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido.

9º.- Formuló papeleta de conciliación ante organismo administrativo el 6 de junio de 2012 con el resultado de intentada si efecto el 9 de julio de 2012, y demanda reproduciendo la pretensión el 25 de junio de 2012, que en turno de reparto correspondió a este Juzgado.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la empresa demandada en el presente procedimiento, Cremonini Rail Ibérica, S.A., se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda interpuesta por el trabajador Sr. Cirilo , declaró como improcedente, con las consecuencias legales inherentes, el despido disciplinario que le fue comunicado con efectos del día 29 de mayo de 2.012, basado en la trasgresión de la buena fe contractual y desobediencia en el trabajo de los apartados b ) y d) del artículo 54 del Estatuto de los trabajadores y de los artículos 108.3 , 108.8 108.18 del Convenio Colectivo de aplicación que no se identifica, habiendo optado la empresa por su readmisión. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), por la empresa recurrente se solicita que se declare la nulidad de la sentencia recurrida por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, alegando al respecto el artículo 24 de la Constitución y los artículos 78.2 , 87.2 , 88.1 , 90.1 , 90.3 y 106 de la propia LRJS , en relación con los artículos 427 , 434.2 , 435 y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), manifestando que durante y a la finalización del acto del juicio oral solicitó como Diligencia Final la obtención de información ampliada de la Seguridad Social a efectos de conocer la antigüedad real del trabajador en la empresa, lo que fue acordado pero no llevado a cabo, siendo que la antigüedad del trabajador a efectos de fijar la indemnización por despido improcedente es una cuestión muy importante controvertida en estas actuaciones. Aun cuando es cierto que el trabajador en su escrito de demanda hizo constar como antigüedad en la empresa el día 1 de septiembre de 1.985, presentando la empresa ante el Juzgado de instancia en fecha 5 de septiembre de 2.012 escrito solicitando la práctica de prueba documental para que se oficiase a la TGSS y al SPEE sobre determinados aspectos de la vida laboral del trabajador, dicho escrito no fue proveído en el sentido de practicar dicha prueba, celebrándose el acto del juicio el día 12 de septiembre de 2.012 sin practicarla. Pues bien, tal como dispone el artículo 88 de la LRJS , las diligencias finales 'pueden' ser acordadas por el juez o tribunal una vez finalizado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, lo que resulta una traslación al proceso laboral de la posibilidad establecida en el artículo 435 de la LEC , facultad que únicamente corresponde al juez o tribunal y no a las partes, tal como en paralelo sucede con la posibilidad de tener por confesa a la empresa de los hechos de la demanda cuando no comparece al acto del juicio, por lo que dicho razonamiento, que el juez o tribunal 'podrá' y no 'deberá', haría decaer el motivo de nulidad expuesto, debiéndose tener en cuenta además que en el procedimiento existe prueba suficiente para declarar que la antigüedad del trabajador en la empresa demandada a efectos indemnizatorios es del día 1 de septiembre de 1.985, correspondiéndole al magistrado de instancia la valoración de tal prueba de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS , existiendo múltiples sentencias de esta Sala de lo Social, por todas, las de fechas 21 de febrero de 2.012 y 25 de noviembre de 2.012 , y del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2.012 y 16 de mayo de 2.012 , en las que expresamente se declara que la empresa recurrente es sucesora de Wagons Lits, así como que continúa aplicando el Convenio Colectivo de la Compañía Internacional de Coches Camas y Turismo, S.A., tal como manifestó su Letrada en la fase de contestación a la demanda, existiendo en dicho convenio aplicable como en el de la propia empresa Cremonini Rail Ibérica, S.A., un complemento personal ad personam que sustituye al antiguo complemento de antigüedad y que de acuerdo con los recibos de salario aportados a las actuaciones demuestra que la recurrente abonaba al trabajador una complemento ad personam considerable, siendo además la empresa la que tenía a su favor la facilidad probatoria que señala el artículo 217.6 de la LEC al respecto, ya que toda la información sobre la relación laboral del trabajador con su empresa antecesora en la contrata debió haber sido entregada o al menos requerida en el momento de la sucesión. Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.

TERCERO.-Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) de la LRJS, por la empresa recurrente se solicita que se modifiquen los hechos declarados probados segundo y tercero de la sentencia recurrida para que se haga constar en el primero de ellos que el trabajador demandante causó baja y posterior alta en la empresa Compagnie International Wagons Lits, en fechas 31 de enero y 1 de marzo de 2.007, causando baja definitiva en la misma el día 30 de noviembre de 2.009 y alta en la recurrente el día siguiente, 1 de diciembre de 2.009, lo cual puede prosperar al desprenderse de la documentación obrante en las actuaciones y no ser controvertido entre las partes, todo ello sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social; y que en el segundo de ellos se haga constar que la citada baja de fecha 31 de enero de 2.007 fue voluntaria por parte del trabajador iniciando una nueva relación laboral el día 1 de marzo de 2.007, contrato en el que se subrogó la recurrente, no pudiendo prosperar al basarse exclusivamente en un escrito firmado por el trabajador no reconocido por el mismo en el acto del juicio, a quien de modo poco frecuente en un despido disciplinario no se pidió interrogatorio por parte de la empresa, documento valorado por la magistrada de instancia junto con otras pruebas como la testifical de un miembro del Comité de Empresa, de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS , no desprendiéndose del mismo su equivocación evidente, sobre todo en su aspecto jurídico y no fáctico de 'que inició una nueva relación laboral', ya que se da en el contexto de una sucesión de relaciones laborales, que con dicha empresa o con otras que se dedicaban a la misma actividad, duró desde el 1 de diciembre de 1.985.

CUARTO.-Como siguiente motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 15.1 , 15.3 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 27 de febrero de 2007 , de 20 febrero , 29 febrero , 5 mayo y 29 de mayo de 1997 y la de 14 julio 2006 , respecto a la doctrina unificada en materia de contratación temporal y cómputo de la antigüedad alegando al respecto que la relación laboral que mantenía el trabajador demandante con su empresa antecesora Compagnie Internationale des Wagons-Lits, se reanudó a partir del 1 marzo de 2007, habiendo transcurrido más de 20 días hábiles desde su anterior extinción el día 31 de enero de 2007.

A objeto de resolver el presente motivo de recurso esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, teniendo en cuenta lo manifestado en el fundamento de derecho anterior, de los que se demuestra la existencia de una larga relación laboral, desde el 1 de diciembre de 1985 con la empresa antecesora de la recurrente y contras que desarrollaban la misma actividad, mediante la suscripción de diferentes contratos de trabajo, que efectivamente se interrumpió durante el mes de febrero de 2007, relación laboral a la que resulta aplicable la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por todas, su sentencia de fecha 3 de abril de 2.012, RCUD 956/2011 , en que se razona lo siguiente: 'Al plantearse la cuestión de la interrupción en la prestación de servicios cuando la concatenación de contratos no fuera inmediata, la jurisprudencia de esta Sala optó asimismo por sostener que los intervalos temporales, pueden no ser significativos en orden a romper la continuidad de la relación ( STS de 10 de abril de 1995, -rcud. 546/94 -, y las que la siguen). De ahí que el criterio para determinar el reinicio del cómputo de la antigüedad, a los efectos del despido, tiene que atender a un examen realista de la subsistencia del vínculo y no sólo a la extinción formal del contrato ( STS de 17 de enero de 1996, -rcud. 1848/1995 -, y las que la siguieron). Por ello, solo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere elart. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Así se ha indicado en las ( STS de 30 de marzo de 1999 -rcud. 2594/98 -, 18 de septiembre de 2001 -rcud. 4007/2000 -, y 4 de julio de 2006 -rcud. 1077/2005 -, entre otras. Finalmente, hemos admitido interrupciones superiores a veinte días en determinados supuestos, como ocurría en las ( STS de 8 de marzo de 2007 - rcud. 175/2004 - y 3 de noviembre de 2008 -rcud. 3883/2007 ).

En definitiva, estando ante un supuesto en que ha habido múltiples contrataciones laborales y subrogaciones empresariales para llevar a cabo los servicios de restaurante y bar en trenes de largo recorrido en que ha sido parte como camarero el trabajador demandante Sr. Cirilo , ha sido ajustada a derecho la respuesta dada por la sentencia de instancia en el sentido de que la prestación de servicios a efectos de calcular la posible indemnización por despido improcedente ha de comenzar a computarse a partir del día 1 de diciembre de 1.985 y no del día 1 de marzo de 2.007 como pretende la empresa recurrente, con la consecuencia de que procede desestimar este motivo de recurso.

QUINTO.- Como último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo establecido en los artículos 54.1 y 54.2 b ) y d ) y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , 108.3, 8 y 18 del convenio colectivo de empresa aportado y la jurisprudencia respecto de la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño el trabajo, sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1987 y la relativa a la indisciplina o desobediencia en el trabajo.

Al objeto de resolver este último motivo de recurso, la Sala parte del contenido del hecho declarado probado quinto de la sentencia recurrida, que se da aquí por reproducido íntegramente a todos los efectos, en el que se describen los hechos acaecidos el día 18 de mayo de 2.012, de los que resulta incontrastado que había varias ventas no registradas en el TPV (terminal punto de venta) por valor de 79,50 euros, así como que en la recaudación contabilizada faltaban tres billetes de 20 euros y que cuando invitaron al Sr. Cirilo a mostrar el contenido de sus bolsillos, y en el momento en que los mostraba, asomó una bola de billetes arrugados fuera de su cartera personal que eran tres billetes de 20 euros.

Pues bien, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se razona para considerar que la actuación del trabajador no debía haberse sancionado con despido sino con otra menos grave, por cuanto el hallazgo de tres billetes arrugados en su bolsillo únicamente respondía al ánimo del trabajador de no ser descubierto en su acción referida a que no había contabilizado todas las ventas pero no a que quisiese quedarse con dicho dinero, y en cuanto a lo no contabilización de las ventas, que sin lugar a dudas se da por probado, porque la empresa no había realizado un control permanente previo y con chequeos periódicos a modo de advertencia a los trabajadores, porque no existían especificaciones claras y precisas al respecto sobre la forma de registrar operaciones, porque no se había exigido con rotundidad ni existía una prohibición expresa, y porque no intervinieron los representantes de los trabajadores, argumentos que al entender de todos los miembros de esta Sala, al tratarse de una desobediencia en el modo de realizar el trabajo, y no de una sustracción o hurto, teniendo en cuenta que no se conoce con claridad el Convenio Colectivo que aplica la empresa ni la sanción que se le podría imponer, que no fue interrogado por la empresa en el acto del juicio para poder así esclarecer los hechos acaecidos, disminuye su gravedad, de manera que se considera, tal como lo hizo la sentencia recurrida, que la sanción de despido disciplinario es excesiva en el caso de un trabajador al que se le reconoce una antigüedad de más de 25 años en su actividad, y que nunca antes había sido sancionado, pudiéndosele haber impuesto una sanción inferior, lo que esta Sala no autoriza a la empresa por no haberlo sido en la sentencia recurrida, ya que el juez 'podrá' pero no 'deberá', en aplicación del artículo artículo 108.1 de la LRJS , y la empresa no lo ha solicitado como petición subsidiaria en su escrito de recurso de suplicación.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CREMONI RAIL IBERICA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona en fecha 1 de octubre de 2.012 , recaída en el procedimiento 618/2012, seguido en virtud de demanda formulada por el trabajador Don Cirilo contra la empresa recurrente en impugnación de despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución se le devuelva el depósito y la cantidad consignada en lo que exceda de su actual condena, así como que se le impongan las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.