Sentencia SOCIAL Nº 3059/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2913/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2913/19-C, sentencia nº 3059/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª . Mª. ELENA DÍAZ ALONSO

Dª . Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a cinco de Diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3059/19

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Narciso, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 0487/18; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el OPAEF, interviniendo el MINISTERIO FISCAL, en demanda de tutela de derechos fundamentales, se celebró el juicio y el 19 de marzo de 2019 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Narciso, N.I.F. NUM000, viene prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de OPAEF. El actor fue elegido como miembro del Comité de empresa por el sindicato USO, en las elecciones de 2014 (folio 200).

SEGUNDO.- Se dan por reproducidos los folios 202 a 206, consistente en Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio colectivo sobre control de ausencias y flexibilidad horaria, que entraría en vigor el 14.3.2016.

TERCERO.- Se dan por reproducidos los folios 485 a 486 consistentes en Acta de la Comisión Paritaria del Convenio colectivo de 31.10.2012. Se dan por reproducidos folios 512 a 541, consistentes en actas de comisión paritaria del convenio colectivo.

CUARTO.- Se da por reproducido folios 510 a 511. Consistente en acta de la comisión paritaria del Convenio colectivo de 14.7.2015 sobre control de ausencias y flexibilidad horaria, en el sentido de elevar el margen de cortesía a 20 minutos, que se aplicaría a partir del día 1.7.2015.

QUINTO.- Se dan por reproducidos folios 108 a 318, consistentes en comunicaciones del actor sobre uso de horas, solicitud de documentación del actor.

SEXTO.- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales en 2010, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla, autos 1153/2010, que dictó sentencia en fecha de 19.11.2010, en cuya virtud, estimaba la demanda en los términos que constan en doc. nº 51 de dte, que se da por reproducido. La STSJA, Sevilla, de 15.12.2011, confirmó la sentencia de instancia (folios 319 a 331).

SÉPTIMO.- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales, junto con sindicato, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, autos 1104/2010,que dictó sentencia en fecha de 28.6.2011, en cuya virtud, estimó parcialmente la demanda. La STSJA, Sevilla, de 28.6.2012, confirmó la sentencia de instancia (folios 332 a 354).

OCTAVO.- El actor y CSIF interpusieron demanda de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, autos 595/2011, que dictó sentencia en fecha de 27.11.2012 desestimatoria de la demanda. La STSJA de 9.10.2013 confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en folios 671 a 702, que se dan por reproducidos.

NOVENO.- La Sección Sindical de CSIF, representada por el actor, interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, autos 55/2012, que dictó sentencia en fecha de 31.7.2012, en cuya virtud, estimó la demanda en los términos que constan en folios 355 a 356, que se dan por reproducidos.

DÉCIMO.- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla, autos 412/2012, que dictó sentencia en fecha de 11.10.2012, en cuya virtud desestimó la demanda, en los términos que constan en folios 722 a 725, que se dan por reproducidos. La STSJA, Sevilla de 10.10.2013, confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en folios 726 a 735, que se dan por reproducidos.

UNDÉCIMO.- El actor, junto con otros trabajadores, y el CSIF, interpusieron demanda de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla Refuerzo, autos 670/2012, que dictó sentencia en fecha de 12.11.2012, en cuya virtud se desestimaba la demanda, en los términos que constan en folios 703 a 707, que se dan por reproducidos. La STSJA, Sevilla, de 8.10.2014, confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en folios 708 a721, que se dan por reproducidos.

DÉCIMOSEGUNDO.- La Sección Sindical de CSIF, representada por el actor, interpuso demanda de conflicto colectivo, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 1 Refuerzo de Sevilla, autos 496/2013, que dictó sentencia en fecha de 24.9.2013, en cuya virtud, en los términos que constan en folios 357 a 365, que se da por reproducido.

DÉCIMOTERCERO.- El actor interpuso demanda de impugnación de sanción, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, autos 1087/2013, que dictó sentencia en fecha de 23.12.2014, en cuya virtud, estimó parcialmente la demanda, en los términos que constan en folios 366 a 368, que se da por reproducido.

DÉCIMOCUARTO.- El actor interpuso demanda de impugnación de contingencia de I.T., que fue turnada al Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla, autos, 536/2014, que dictó sentencia en fecha de 11.11.2014, en cuya virtud estimó la demanda, en los términos que constan en folio 369 a 372 que se da por reproducido. La STSJA, Sevilla, de 23.2.2017 confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en folios 373 a 380, que se da por reproducido.

DÉCIMOQUINTO.- El actor interpuso demanda sobre tutela de derechos fundamentales, en fecha de 7.8.2014, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, autos 837/2014, que dictó sentencia de 18.5.2015 estimó la demanda en los términos que constan en folios 381 a 389, que se da por reproducido. La STSJA, Sevilla, de 16.11.2016 revocó parcialmente la sentencia de instancia en los términos que constan en folios 390 a 401, modificando tan sólo el importe de la indemnización.

DÉCIMOSEXTO.- El demandante interpuso demanda sobre tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, autos 104/2015. La sentencia de 29.5.2015 desestimó la demanda, en los términos que constan en folios 738 a 742, que se dan por reproducidos. La STSJA de 10.2.2016 confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en folios 743 a 750, que se dan por reproducidos.

DÉCIMOSEPTIMO.- El demandante interpuso demanda sobre tutela de derechos fundamentales en fecha de 29.1.2015, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla, autos 102/2015, que dictó sentencia de 28.12.2015 desestimó la demanda en los términos que constan en folios 751 a 754, que se dan por reproducidos. La STSJA, Sevilla, de 6.10.2016, confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en folios 755 a 765, que se dan por reproducidos.

DÉCIMOCTAVO..- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales que fue turnada al Juzgado de lo Social número 6, Refuerzo, autos 474/2016, que dictó sentencia en fecha de 10.2.2016, en cuya virtud estimó parcialmente la demanda, en los términos que constan en folios 402 a 407, que se da por reproducido. La sentencia de TSJA de 14.6.2018 confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en folios 408 a, que se dan por reproducidos.

DÉCIMONOVENO.- El actor interpuso demanda sobre tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, Refuerzo, autos 417/2017, que dictó sentencia en fecha de 26.6.2018 desestimatoria de la demanda, en los términos que constan en folios 613 a 617, que se dan por reproducidos.

VIGÉSIMO.- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, Refuerzo, autos 669/2017, que dictó sentencia en fecha de 26.1.2018, en cuya virtud se desestimaba la demanda, en los términos que constan en folios 638 a 645, que se dan por reproducidos. La STSJA, Sevilla, de 11.7.2018 anuló la sentencia, en los términos que constan en folios 646 a , que se dan por reproducidos.

VIGÉSIMOPRIMERO.- Se dan por reproducidos los folios 58 a 124, 177 a 185, consistentes en acta de la reunión de la mesa general de negociación de 23.3.2017, 5.4.2017, 25.4.2017, 28.4.2017

VIGÉSIMOSEGUNDO.- En fecha de 3.5.2017 se acordó liquidar a los trabajadores las cantidades en concepto de productividad del ejercicio 2016, en los términos que constan en folios 128 a 134, que se dan por reproducidos. En concreto, al actor se le fijó cantidad de 7614,19 euros.

VIGÉSIMOTERCERO.- Se dan por reproducidos los folios 445 a 450, consistentes en control de presencia del actor.

VIGÉSIMOCUARTO.- El actor cobró en la nómina de mayo de 2017 la cantidad de 7614,19 euros en concepto de productividad (folio 162).

VIGÉSIMOQUINTO.- La relación laboral se rige por el Convenio colectivo de personal laboral del Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal de la Excma. Diputación de Sevilla (folios 423 a 440). '

TERCERO.-El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de abono de 80,60€ de productividad 2016, mas 26.000,00€ como indemnización por vulneración de la libertad sindical, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados mediante la revisión de siete hechos y la adición de otros cinco; como la infracción de los arts. 9.3, 14, 24.1 y 28.1 CE, del art. 34.4 ET, del art. 22.1 del Convenio Colectivo, del art. 68 ET, del art. 28.1 LOREG, del art. 218 LEC, de los arts. 13.4 y 69.3 del Convenio Colectivo, del Acuerdo 6º de la Comisión Paritaria, y del art. 181.2 LRJS y de las SSTSJA 16-11-16, rec 772/2016 de 27-12-18, rec 3334/2018con el argumento de que se le acumule el periodo de 30 minutos diarios como descanso, esto es que se le reconozca la capacidad de acumulación y disponibilidad de los 30 minutos diarios del desayuno.

Ya adelantamos que el recurso fracasapor la debilidad del argumento que lo sostiene aunque se revista de una aparente vulneración de la libertad sindical puesto que no se trata de un derecho disponible y acumulable para su utilización de una manera distinta a aquella para la que fue creado, esto es permitir a los trabajadores con una jornada completa de 7,30 horas seguidas poder descansar durante 30 minutos y que se consideren como tiempo efectivo trabajado.

El convenio establece una jornada diaria de 7,30 horas pero con la posibilidad de que solo se trabajen 7 horas porque se descansen 30 minutos para el desayuno, mejorando el ET. Pretender disponer de esos 30 minutos de un día para poder usarlos, y acumularlos, cuando no se encuentra el recurrente en las instalaciones de la OPAEF supone una interpretación ilógica y carente de sustento normativo, pues lo pretendido sería tanto como el reconocer que cabria disponer de tal plazo para su acumulación en otras fechas, y que de facto reduciría la jornada laboral de 7,30 horas a 7,00 horas, cuando la jornada es de 7,30 horas.

En el FD 3º se desarrollan mas argumentos de orden fácticos y normativos.

Se aporta STSJA Sevilla nº 3274/18 de 27-12-18, rec 3334/18, que se admite conforme al art. 233 LRJS, sin que se precise su traslado al venir incorporada al escrito del recurso.

SEGUNDO.-El recurrente pretende revisar los siguientes hechos.

1. El PRIMERO, TERCERO y la adición de otro pretendiendo con esas adiciones de hechos incluir en el objeto del proceso la ilegalidad del acuerdo de la Comisión paritaria del Convenio Colectivo sobre Flexibilidad Horaria, con base en la falta de constitución de la parte social de dicha comisión, para predicar la ilegalidad a su vez del comportamiento del OPAEF por fundamentarse en un acuerdo en el que no compareció la representación sindical a la que pertenece el actor.

Se rechazan tales adiciones en cuanto constituyen una cuestión nueva, de legalidad ordinaria, que desborda lo que es el objeto de este proceso. Pero es más es que no es cierto lo pretendido adicionarpues el recurrente oculta lo obrante en las actas, y que han sido recogidas en la sentencia, de las que se desprende que el recurrente ha sido debidamente convocado para su asistencia, sin que haya comparecido. Basta leer el doc 15 de la demandada donde consta escrito del servicio de personal de 16-5-17 en contestación a escrito del actor de 9 -5-17 y en el que la propia parte social de la mesa general de negociación se muestra disconforme con el proceder del recurrente en cuanto a sus requerimientos de una documentación a la que podría acceder al igual que el resto de la parte social si asistiese a las mesas a las que se le convoca.

2. El PRIMERO para que conste que fue designado el 7-7-14 delegado de la sección sindical de USO, y lo apoya en el doc del f. 45.

No se accede a lo pretendido ya que del documento invocado únicamente se desprende que el actor es miembro del órgano unitario de representación de los trabajadores, esto es del Comité de empresa y de las Comisiones y que tal condición únicamente le otorga la facultad de realizar las funciones propias de dicha condición y que vienen reconocidas en el ET y el Convenio Colectivo.

Mas se rechaza lo pretendido al no ser un hecho lo querido adicionar, sino una consecuencia jurídica de hechos de los que cabe inferir que el recurrente no ostenta la condición de delegado sindical, al no concurrir los requisitos del art. 10.1 de la LOS (vid doc nº 13 de la demandada). La denominación de delgado sindical que se atribuye lo es en cuanto miembro del sindicato y a efectos internos. Los escritos a los que hace referencia únicamente le reconocen su condición de miembro del Comité de empresa y de las distintas comisiones. Ser secretario de la sección sindical no le otorga la condición de delegado sindical. El demandante ni es ni ha sido delegado sindical, título que no se sabe de donde lo obtiene a pesar de carecer los requisitos legales para ello ex art. 10.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

Resta resaltar que la redacción del HP 1º es consecuente con la forma en que el recurrente interpone la demanda. Basta una lectura del escrito de demanda para observar que el recurrente interpone la demanda en nombre propio como trabajador. No lo hace en nombre del sindicato al que dice pertenecer ya que no consta el acuerdo del órgano competente del sindicato para decidir el ejercicio de acciones legales. La demanda se interpone defendiendo un interés personal del actor, ya que no se realiza con base en una instrucción del sindicato.

3. El SEGUNDO para que se transcriba un acuerdo de la comisión paritaria, a lo que no se accede al ser un instrumento colectivo con valor normativo, no un hecho.

Mas, la adición pretendida es una conjetura ya que obvia que la penalización del saldo horario no es talpues lo que se produce cuando no se cumplen con los requisitos alcanzados a través de la cuerdo de las partes, es un saldo negativo. Ese acuerdo de flexibilización horaria ha sido objeto de una larga negociación, de modo queel margen de cortesía no es penalizado, salvo que no cumplan los presupuestos acordados por las partes.

4. El TERCERO para que conste los que acudieron a la comisión paritaria del 14-6-16, a lo que no se accede por intrascendente al sentido del fallo, amen de ser una conjetura lo pretendido inferir de ese hecho.

5. El DECIMONOVENO para que conste la referencia a la sentencia favorable a sus intereses a lo que no se accede por reiterar lo obrante en el HP 29º.

6. El VIGESIMOTERCERO para que consten unas incidencias y lo apoya en los doc de los f. 445 a 450 a lo que no se accede pues esos documentos son valorados sin que acredite el recurrente error, mas dicha incidencia no es tal como se pretende por el recurrente de que de la condición de representante de los trabajadores se le exima del cumplimiento horario, como de justificar debidamente el uso del crédito horario sindical de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio Colectivo y el Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo sobre control de ausencias y flexibilidad horaria.

7. La adición de un nuevo hecho referido al día 22-6-16 a lo que no se accede dado que relata la incidencia de modo sesgado para inferir conjeturas pues basta leer los folios que cita para ver que es cierto que esa incidencia estaba justificada y también es cierto que fue indebidamente rechazada pero el recurrente oculta que se le ofreció la opción de la 'incidencia 136 Dispensa campaña electoral' también se forma errónea y que esa opción le era más beneficiosa ya que no descontaba a efectos de productividad, lo cual elimina cualquier atisbo de mala fe por parte del Organismo. Se trata de una discrepancia por la incidencia usada independientemente de la corrección o no de la denegación realizada, la incidencia se le autorizó sin que de tal discrepancia se pueda inferir una persecución o trato discriminatorio. Y, en cualquier caso, la incidencia de deber inexcusable, conforme al Convenio Colectivo, justifica la ausencia, a efectos de justificación de jornada, pero no a efectos de incentivos (art. 13). En definitiva, la incidencia tal y como solicitaba el actor, y tal y como se la ha autorizado, detrae a efectos de productividad.

8. La adición de un nuevo hecho referido al día 17-11-16 a lo que no se accede pues lo querido es hacer pasar una conjetura como un hecho.

9. El UNDÉCIMO y DECIMOTERCERO referido a la presentación de escritos como en 32 días del año 2016, que se rechaza al pretenderse que se valoren tal cúmulo de documentos que supondría arrogarse la Sala funciones de instancia, amen que lo querido, la intencionalidad discriminatoria, es una conjetura ayuna de pruebas.

TERCERO.-El recurrente denuncia la infracción de los arts. 9.3, 14, 24.1 y 28.1 CE, del art. 34.4 ET, del art. 22.1 del Convenio Colectivo, del art. 68 ET, del art. 28.1 LOREG, del art. 218 LEC, de los arts. 13.4 y 69.3 del Convenio Colectivo, del Acuerdo 6º de la Comisión Paritaria, y del art. 181.2 LRJS y de las SSTSJA 16-11-16, rec 772/2016 de 27-12-18, rec 3334/2018con el argumento de que procede el efecto de cosa juzgada y que se vulnera la garantía de indemnidad ex art. 68 ET por la merma de 80,60€ en sus retribuciones.

Lo aquí pretendido nada tiene que ver con lo dilucidado en la sentencia que se aporta pues aquí el objeto del proceso es el que se le acumule el periodo de 30 minutos diarios como descanso, esto es que se le reconozca la capacidad de acumulación y disponibilidad de los 30 minutos diarios del desayuno, aunque el recurrente lo mezcla, en el escrito de formalización del recurso, con el uso del crédito sindical, a lo que ya hemos dado respuesta en el punto 6 del anterior fundamento y añadimos que el hecho de que en un primer momento se autorizaran las incidencias en cuestión por el Jefe superior inmediato al actor, y posteriormente se denegaran por el Servicio de RR.HH. no implica actuación arbitraria alguna. El OPAEF se ha limitado a velar por el cumplimiento del horario del recurrente, cuya condición de representante de los trabajadores no le exime del cumplimiento horario, ni de justificar debidamente el uso del crédito horario sindical de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio Colectivo y el Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo sobre control de ausencias y flexibilidad horaria, apartado cuarto.1. Esto es, la previa autorización por el responsable del actor no es definitiva a los efectos de considerar justificada una incidencia, de manera que es el servicio de personal el competente para la justificación de los permisos. Son hechos que nada tienen que ver con los enjuiciados en precedentes sentencias sin que por tanto quepa el efecto de cosa juzgada.

1. No se puede entender que la litigiosidad entre las partes es un indicio razonable ex art. 181 LRJS , en cuanto a la existencia de los indicios que debe proponer la parte actora, para la inversión de la carga de la prueba y la existencia de respuesta justificada por parte del OPAEF a la denegación de las incidencias contenidas en la demanda, con la consiguiente repercusión en la liquidación de la productividad.

La documental obrante en autos solo acredita que el recurrente ha ganado causas contra el Organismo OPAEF, pero al mismo tiempo, éste también ha ganado múltiples sentencias, en muchas ocasiones ratificadas por la Sala, y de tan evidente litigiosidad entre las partes ningún indicio se deriva pues tal litigiosidad puede considerarse artificial a efectos de preconstituir prueba futura a efectos, por ejemplo, del recurso actual. En este sentido, es acertada la sentencia al recoger la existencia de varias resoluciones en las que no ha sido condenado el organismo por vulnerar derechos del actor y a abonar una indemnización por los daños y perjuicios. Es cierto que existen otras sentencias en sentido contrario pero en modo alguno se muestra indicio de la conexión de esas sentencias con la conducta del OPAEF. Por otro lado, a la fecha de los hechos únicamente existe una sentencia coetánea en el tiempo -HP 15º- que versa sobre hechos parecidos a los de este proceso, y que la recogida en el HP 19º no era firme, al igual que se desconoce la firmeza de la aportada. Sin indicios de un panorama discriminatorio no cabe inversión de la carga de la prueba alguna.

2. Lo acreditado es que no existe falta de regularización, que lo que existen son incidencias justificadas o denegadas, y con dicho resultado quedan regularizadas. Basta leer los doc nº 11 a 13 de la demandada, consistente en el informe de justificaciones, e informe de solicitudes y operaciones 2016, en los que se observa que el control horario del recurrente se ha regularizado conforme se fue solicitando y autorizando. El hecho de que haya incidencias denegadas no implica una obstrucción en la regularización del control horario.

3. El Acuerdo sobre Control de Ausencias y Flexibilidad horaria establece que los saldos negativos podrán recuperarse hasta 31 de enero del año siguiente, con lo que esta sería la fecha máxima de actualización, sin perjuicio de la entrega de los datos provisionales en el mes de diciembre en virtud de la cláusula Cuarta.4.

4. Se invoca la vulneración de un derecho inexistente como es el de tener las incidencias validadas en un plazo determinado, carente de amparo legal o convencional y que ni siquiera tiene el carácter de fundamental, mas tampoco se prueba la infracción invocada.

5. Lo acreditado es que el actor ha sido informado de su saldo negativo a diciembre de 2016 según se lee en el doc 14 de la demandada y así, si no se resuelve la incidencia debe entenderse rechazada por lo que tiene conocimiento de lo que ocurre, sin que pueda entender que exista inseguridad. De la documental practicada se desprende que procede la denegación de las incidencias al no estar debidamente justificadas de acuerdo con las normas de control horario, o bien han sido finalmente justificadas con independencia de su incidencia a efectos de incentivos. Así la incidencia del día 18 de noviembre de 2016 relativa a asistencia a juicio ha sido justificada y no le ha detraído ni tiempo ni dinero. La incidencia del día 26 de junio de 2016, por las elecciones generales, le ha sido justificada como cumplimiento de jornada pero le ha supuesto detracción a efectos de incentivos según lo dispuesto en el art. 13 del Convenio Colectivo.

6. El recurrente debe saber en relación a la infracción denunciada de los arts 34.4 ET y 22.1 del Convenio Colectivos, que las incidencias de 30 minutos de descanso, que se corresponden a picadassin estar en el puesto de trabajo, siempre de 30 minutos exactos, unidas a otra incidencia de carácter sindical son denegadas por razones que ya conoce el actor mediante escritos de 23 de julio, 26 de agosto y 14 de diciembre de 2015. No obstante el actor realiza las seis incidencias, aún a sabiendas de la respuesta del organismo.

7. El descanso durante la jornada tiene su marco legal en el art. 34 ET que establece un tiempo de descanso mínimo de quince minutos, a su vez, dispone que ese descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así se prevea mediante convenio o contrato, y que el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. A su vez, el convenio colectivo del OPAEF y el Acuerdo de la Comisión paritaria del convenio colectivo sobre control de ausencias y flexibilidad horaria, disponen, en su artículo 22 y cláusula Segunda 5), que 'el personal del Organismo disfrutará de treinta minutos de descanso en la jornada de trabajo, computables como de trabajo efectivo'.

Es decir, en el Convenio se amplía el derecho básico del ET (de 15 a 30 minutos) y se considera como de trabajo efectivo (doble ampliación) pero no se prevé que dicho descanso pueda disfrutarse fuera de la jornada diaria de trabajo, sino dentro de su jornada laboral, siendo una interrupción de la misma, por lo que, para poder disfrutar del mismo, el trabajador deberá previamente haber entrado en el centro de trabajo y, si el descanso se realiza fuera del centro de trabajo, deberá volver a entrar para, posteriormente, salir del mismo al concluir la jornada laboral.

No se trata de discutir una actividad sindical, sino del uso del tiempo de descanso reglamentario, que, en este caso, se produce después de la salida definitiva del centro de trabajo y el uso de un permiso para ausentarse del centro de trabajo (alegando en las incidencias que nos ocupan realizar funciones sindicales). Luego el rechazo de esta incidencia en nada está perjudicando o minorando el ejercicio de su permiso para el desempeño de funciones sindicales, incidencias que sí han sido validadas.

El OPAEF se ha limitado a aplicar al actor el acuerdo de control horario al igual que lo hace con el resto de los trabajadores del OPAEF. Se le ha indicado al recurrente puntualmente tanto en la denegación del sistema como en distintos escritos los motivos de denegación de la incidencia aplicándose siempre el mismo criterio que no es otro que el que se aplica a todos los trabajadores.

8. Lo acreditado es que el recurrente hace un uso indebido de las incidencias.

La incidencia '122.- PERDIDA DE PICADA' no refleja un permiso, sino una incidencia en el normal funcionamiento del sistema de control de presencia. Ésta última se utiliza para salvar la ausencia de picadas por mal funcionamiento de la aplicación, mientras que 'perdida de picada'se utiliza cuando la ausencia de picada se debe a un error (olvido) del trabajador. La incidencia sólo subsana una picada, y se utiliza habitualmente cuando se pica la entrada después de la hora real (por no haberlo hecho al entrar) o cuando (más raramente) se ha picado la salida y no se ha salido efectivamente o se ha salido sin picar la salida. En cualquier caso, se utiliza para acreditar presencia en el centro, no la ausencia del mismo (como hace el demandante).

Si partimos de que el concepto de descanso en la jornada-interrupción de la misma- implica el que debe realizarse dentro de la misma y en el puesto de trabajo tal y como recoge el ET, el Programa de control de presencia ya recoge la garantía de que los 30 minutos de descanso se computan de forma automática en el sistema, de manera que los trabajadores no tienen que grabar incidencia alguna. El descanso recogido en el art. 22 del Convenio como derecho del trabajador no supone un derecho que implique una obligación para la empresa en caso de que no se disfrute,no es acumulable ni se puede utilizar para entrar o salir media hora antes.

9. Lo acreditado es que el OPAEF en ningún caso ha dado un trato diferenciado al actor con respecto a esa incidencia,en el tratamiento de los 30 minutos de descanso, pues ningún trabajador, excepto el actor, graba esta incidencia con el fin que quiere. Al utilizar esta incidencia el recurrente está situándose al margen del procedimiento general y solicitando un trato específico, distinto y mejor que el del resto de los trabajadores.No se produce discriminación al rechazar la incidencia, sino que se produciría si se admitiese la misma.

El recurrente con esta demanda, y con otras, pretende el que se le reconozca un derecho como si de un derecho absoluto se tratara. El descanso ex art. 34.4 ET por su propia configuración legal debe ejercerse en el puesto de trabajo y en la jornada laboral y no fuera de la misma y sin presencia en el puesto, ya que entonces se está desnaturalizando dicho concepto.

El concepto amplio de jornada puede deducirse del propio art. 34.4 ET pues si en la jornada, y jornada equivale a todo el tiempo de presencia física del trabajador en la empresa o centro de trabajo, siendo normal hablar de jornada de tantas o cuantas horas de duración aunque en ese tiempo medien descansos, de modo que el descanso debe establecerse 'durante ésta' y esta expresión denota simultaneidad de un acontecimiento con otro, no es ilógico hacerla equivaler a 'dentro de la jornada' y considerar que una jornada mínima de 7,30 horas pactada en convenio incluye no sólo el tiempo de trabajo efectivo, sino también el tiempo de descanso por desayuno, que aquí además las partes negociadoras acordaron computar como trabajo efectivo.

10. Lo acreditado es que el recurrente ha tenido debida respuesta a las denegaciones con explicación motivada en cada caso, por lo que no estamos ante una vulneración de derechos fundamentales, sino en el ejercicio del control de asistencia del actor en los mismos términos que al resto de trabajadores.

En las incidencias de 19 de enero y 28 de abril se le informó al actor de forma expresa de lo incorrecto de la actuación del mismo con remisión a escritos ya conocidos por el actor, ya que resolvían la misma cuestión en el año 2015.

Además está el escrito de 2-12-16, del Gerente del OPAEF, que vuelve a reiterar las mismas consideraciones, con mención expresa de escritos ya remitidos al actor y por tanto con conocimiento por este de su contenido.

En fin, pese a la reiteración de los escritos, el recurrente ha sabido y sabe siempre que la solicitudes de dichas incidencias serían denegadas, provocando una apariencia de falta de regularización cuando la respuesta era más que sabida.El recurrente estaba preconstituyendo prueba para el ejercicio de futuras acciones y obtener del OPAEF indemnizaciones.

En suma, el recurrente pretende que se le reconozca un derecho como si de un derecho absoluto se tratara, al margen de la configuración legal y convencional del descanso. Lo acreditado es que el OPAEF no le discute al recurrrente que desarrolle su actividad sindical, tanto como que lo acreditado es que goza de todas las garantías para el ejercicio de su actividad sindicalequiparable al desarrollo de la actividad laboral, pero sin olvidar que el descanso va parejo a la jornada y al puesto de trabajo. Si el recurrente pretende el que se le compute el descanso como al resto de trabajadores, debe actuar como el resto de trabajadores y no puede pretender un trato diferenciado, que es a fin de cuentas la acción aquí ejercida.

11. En relación al margen de cortesía, lo primero que debe decirse es que fue modificado durante el ejercicio, fijándose una duración distinta y un modo de cómputo distinto en cada período, criterio que además resultó conflictivo en cuanto a su aplicación.

No pueden aceptarse las alegaciones del actor sobre una falta de entrega de documentación u ocultación de la misma.

El actor como reconoce no es miembro de la Comisión paritaria del Convenio. No obstante tal circunstancia no es impedimento en modo alguno para que el actor tenga acceso a las actas de dicha comisión en virtud de su condición de miembro de Comité de empresa. Nos remitimos a las sentencias dictadas por los Juzgados 8 y 11 ratificadas por la Sala de lo Social del TSJA en relación a la obtención de determinada documentación en relación a su condición de miembro del Comité de empresa (doc nº 20 de la demandada).

De las actas de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo (doc nº 6 de la demandada) de desprende una negociación sobre el acuerdo de control de presencia y una vez alcanzado, sobre la aplicación a través del sistema Rodas. Ello implica que el tratamiento de dicho sistema era general para todos los trabajadores y no sólo para el actor.Todo ello al margen del dato evidente de que el actor ha tenido conocimiento de todo el proceso de negociación tanto como trabajador, que como miembro de comité de empresa.

Transcribimos resumen de las Actas:

Acta de 2 de julio de 2015, en la que se por primera vez se aborda el tema de la modificación del Acuerdo de sobre control de ausencias y Flexibilidad Horaria vigente desde 1 de enero de 2008 (punto 5 asuntos urgentes).

Acta de 14 de julio de 2015, en la que se aprueba una modificación puntual del Acuerdo consistente en la ampliación a 20 minutos del margen de cortesía, con entrada en vigor el 1 de julio de 2015.

Acta de 25 de enero de 2015. Se inicia la negociación de la modificación del Acuerdo para llegar a los 30 minutos. Punto 3 del orden del día.

Actas de 1 y 15 de febrero de 2016. Se continua con la negociación de la modificación del acuerdo. Punto 3 del orden del día.

Acta de 7 de marzo de 2016. En el punto 2 se aprueba el nuevo Acuerdo sobre control de ausencias y flexibilidad horaria (doc 7), que entró en vigor el 14 de marzo de 2016.

Acta de 5 de abril de 2016, en la que se trata la aplicación en el Rodas del Acuerdo de control de ausencias y flexibilidad horaria, punto 2.2.

Acta de 20 de abril de 2016, en la que se vuelven a tratar el tema de la modificación del Acuerdo y la adaptación del programa de Control de Presencia, en el Punto 4 (ruegos y preguntas) del orden del día.

Acta de 14 de junio de 2016, en la que en el punto 3 del orden del día, se llega a un nuevo acuerdo sobre el control de ausencias y flexibilidad horaria y su repercusión en el programa de control de presencia. Se trata de un cómputo realizado por el programa, lo que lleva a dos conclusiones: a) Que no es discriminatorio en relación con los demás trabajadores. El programa se aplica por igual a todos los trabajadores; b) Al aplicarse a todos los trabajadores, no puede ser producto de una actuación voluntaria de persecución o de perjudicar al demandante que pueda vulnerar su derecho a la indemnidad ex art. 68 ET. A partir de 16 de junio, se distribuye en 20 minutos a la entrada y 10 minutos a la salida, que requieren las siguientes condiciones: Haber entrado antes de las 9; salir después de las 14:00; y, que transcurriesen al menos 7 horas entre la entrada y la salida.

Acta de 14 de junio de 2016 dice en la parte final del punto 3: se acuerda que el tiempo de cortesía se mantiene en 30 minutos, para facilitar la entrada y salida de trabajadores del centro, distribuyéndose de la siguiente forma: a la entrada se habrán computado 20 minutos de cortesía, dejando 10 minutos para la salida. La jornada laboral se cumple con las 7 horas de presencia. Si el tiempo de presencia es inferior a 7 horas, no se disfrutará del margen de cortesía de la salida (10 minutos), de manera que el resultado será semejante al tiempo de 7 horas y 10 minutos que había que realizar desde julio de 2015. Igualmente, se empieza a recuperar una vez cumplidas 7 horas y 10 minutos. Se conceden los 10 minutos solicitados por la parte social, llegando así a un nuevo acuerdo y dando por zanjado este tema.'

Se acredita que los días señalados por el recurrente no se cumplen todas las premisas expuestas en el acuerdo alcanzado: Haber entrado antes de las 9, salir después de las 14:00 y que transcurriesen al menos 7 horas entre la entrada y la salida.

Es obvio que de la documental aportada no consta un trato discriminatorio sobre el recurrente y que merme su garantía de indemnidad en la vertiente de actividad sindical contraria al art. 68 ET. La cuestión del control de presencia ha sido objeto de negociación y de difícil aplicación al programa Rodas. Es más la propia parte social ha dado traslado a los trabajadores del curso de las negociaciones como consta en los correos de 6 de abril, 27 de mayo y 16 de junio de 2016 (doc nº 8 de la demandada). Es significativo, el ultimo párrafo del escrito de los representantes sindicales invitando al actor a que asista a las reuniones del Comité de Empresa. En todo caso, el tratamiento ha sido el mismo que a todos los trabajadores y el actor reconoce en su escrito de 9 de mayo de 2016, que existe un nuevo acuerdo sobre control de presencia. Debe señalarse que los escritos en los que se hace referencia al margen de cortesía, se presentan una vez aprobado el nuevo acuerdo de control de presencia, sabiendo el contenido del acuerdo adoptado en la Comisión paritaria (el primero en el que se hace referencia al margen de cortesía es de 28/9/16). El escrito de 2 de diciembre del Gerente ofrece la debida explicación.

12. En cuanto al deber inexcusable de carácter público o personal, sobre la incidencia del 26-6-16 para acudir como presidente en la mesa electoral, no concurre vulneración del art. 28.1 LOREG y 68 ET.

La incidencia está justificada y que aunque fue indebidamente rechazada. Inicialmente, se le denegó de forma errónea y se le ofreció la opción de la 'incidencia 136. Dispensa campaña electoral' también de forma errónea pero que la opción que se le ofreció le era más beneficiosa ya que no descuenta a efectos de productividad, lo cual elimina cualquier atisbo de trato discriminatorio y antisindical por parte del OPAEF. Se trata de una discrepancia por la incidencia usada. Independientemente de la corrección o no de la denegación realizada, la incidencia se le autorizó sin que la discrepancia nada tenga que ver con persecución o trato discriminatorio. En cualquier caso, la incidencia de deber inexcusable, conforme al Convenio Colectivo, justifica la ausencia a efectos de justificación de jornada, pero no a efectos de incentivos (art. 13). En definitiva, la incidencia tal y como solicitaba el actor, y tal y como se la ha autorizado, detrae a efectos de productividad.

13. En cuanto a la incidencia de asistencia a juicio no se vulnera el art. 72 del convenio. Es justificada con fecha 29 de marzo de 2017 tal y corno consta en el programa de control de presencia. Al entenderse como un permiso por actividad sindical, las 3.46 horas de dicha incidencia del día 17-11-16, al ser autorizadas no se le descuentan, ni a efectos de control horario de presencia, ni a efectos de productividad. En este sentido, el saldo horario que se le notifica al actor a los efectos de productividad de 80,10 horas en relación al factor H (doc nº 14 de la demandada ) no incluye esas 3:46 horas, ya que están debidamente autorizadas y justificadas sin que impliquen detracción a efectos de productividad. Por tanto el actor está solicitando que se le autorice un tiempo ya autorizado y se le reintegre una cantidad que no ha sido detraída en ningún momento y nos basta leer que las 80,10 horas se desglosan en: 7:15 de visita médica, 7:30 fallecimiento de familiar, 3:34 deber inexcusable, 51:48 Días de Conciliación. Total 70:17. El resto 9:49 hasta los 80:10 es saldo negativo no justificado en el programa de control de presencia, lo que supone saldo negativo a efectos de productividad (doc nº 9 de la demandada).

Concluyendo el recurrente mantiene intacto el derecho al uso del crédito sindical sin merma retributiva alguna que le suponga una vulneración de la garantía de indemnidad ex art. 68 ET, ha disfrutado de los permisos para asistir a juicios, y nada se le descontó por ejercer de presidente de mesa electoral, ni hubo acumulación de saldos horarios, ni penalización de jornada, y sí incumplimientos horarios del recurrente y por tanto quedamos en ayunas de en que consiste la represalia del OPAEF tanto como que desconocemos en que se funda la reclamación de 26.000,00€ de daños morales, que ni siquiera el recurrente se molesta de justificar en la demanda y ni cita en el recurso. Al entenderlo así la sentencia, se confirma tras el fracaso de los motivos del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recursode suplicación interpuesto por D. Narciso, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 0487/18, en los que el recurrente fue demandante contra el OPAEF, interviniendo el MINISTERIO FISCAL, en demanda de tutela de derechos fundamentales, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.