Sentencia SOCIAL Nº 306/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2109/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 306/2016

ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a once de Febrero de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2109/2015, interpuesto por Diana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE JAEN, en fecha 05/05/15 , en Autos núm. 288/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Diana en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA FREMAP, INSS y TGSSº y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/05/15 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- La demandante, doña Diana mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el num NUM001 , siendo su última profesión de limpiadora.

En fecha 13 de diciembre de 2013 (viernes) la actora suscribió contrato con el Excmo Ayuntamiento de Jodar como limpiadora de guardería con una duración del 13 de diciembre de 2013 al 27 de diciembre de 2013.

Cubre las contingencias por enfermedad común la Mutua FREMAP.

2º.- La demandante el día 17 de diciembre de 2013 inicia periodo de incapacidad temporal por anemia ferropénica.

3º.- Que la actora en fecha 2 de noviembre de 2013 acude al servicio de urgencias desde el que es ingresada en el servicio de medicina interna del Hospital de San Juan de la Cruz de Úbeda por anemia, presentando clínica de neumonía con dolor de hemitorax izquierdo irradiado a espalda. Por anemia durante el ingreso se efectúan tres transfusiones de sangre. En valoración ginecológica se aprecia mioma uterino de 10-12 cm, se programa intervención (7.11.13)

En fecha de alta, el 14 de noviembre de 2013 se procede al alta hospitalaria por mejoría, con las siguientes indicaciones:- control por su medico, control de hemograma a finales de noviembre; revisión en Neumologia el 5 de diciembre de 2013 y revisión ginecológica según le han indicado en el servicio.

En revisión neumatología el 5 de diciembre de 2014 ; juicio clínico: neumonia LII resuelta; seguir sin fumar, ejercicios de rehabilitación pulmonar que se le indica, inflar globos; Rx tórax en un mes.

En fecha 17 de diciembre de 2013, acude al médico de atención primaria por dolor abdominal y recoger resultados de analítica, resultados que reflejan persistencia de anemia por perdidas, el Medico de Atención Primaria emite baja médica por anemia.

4º.- Solicitado pago directo de Incapacidad Temporal a la Mutua Fremap, por resolución de fecha 14/02/14 la Mutua denegó el derecho al subsidio de incapacidad temporal en base a que la actora actúa para acceder de forma indebida a la prestación, en tanto a la fecha de su contratación las dolencias que motivaron su baja medica eran incapacitantes, ya existían y eran conocidas por la actora.

5º.- La actora no conforme presenta reclamación previa que es desestimada por la Mutua por resolución de 21/03/14.

6º.- La base reguladora asciende a 42Â?30 euros diarios. (el 100%)'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Diana , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario MUTUA FREMAP. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Con motivo de la petición de la demandante, de abono en pago directo de la prestación de incapacidad temporal por enfermedad común, a la Mutua Fremap, le fue denegada en base al artículo 132.1.a) LGSS por'actuar para acceder de forma indebida a la prestación, en tanto a la fecha de su contratación las dolencias que motivaron su baja médica eran incapacitantes, ya existían y eran conocidas por usted'.

2. Tras agotar la vía previa formuló demanda solicitando el abono de la cantidad correspondiente a la declaración de incapacidad temporal por enfermedad común, desde el 28-12-2013 al 4-04-2014 por importe de 4.390, 40 euros, más los intereses legales pertinentes desde la fecha de 28-12-2013 hasta la fecha que se dictase sentencia.

3. La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda, en síntesis, al apreciar fraude en la obtención de la prestación, considerando que la demandante conocía de su estado patológico y no podía desarrollar la actividad de limpiadora.

SEGUNDO.- Se formula recurso de suplicación sustentado en cinco motivos. Los tres primeros, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, interesando la revisión de los hechos declarados probados. Mientras que los dos restantes, al amparo del apartado c) del mismo precepto, esgrimiendo la censura jurídica que tuvo por conveniente, para concluir con la súplica de que se dicte sentencia que'revoque la de Instancia y condene a quien proceda al reconocimiento de la situación de incapacidad temporal de la parte actora desde el 18 de diciembre de dos mil trece hasta el alta por Inspección el cuatro de abril de dos mil catorce y al pago de la cantidad de tres mil doscientos diecinueve euros con treinta céntimos así como al abono de los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.'

TERCERO.- 1. En el primer motivo se interesa la supresión y adición del hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'PRIMERO.- La demandante, doña Diana mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el num NUM001 , siendo su última profesión de limpiadora.

La demandante viene siendo contratada por el Excmo. Ayuntamiento de Jódar mediante contratos laborales de corta duración desde el año 2007 hasta la actualidad, alternando la categoría de limpiadora con la de trabajadora del campo.

El 13 de diciembre de 2013 fue contratada por dicha Corporación Municipal para cubrir las necesidades del servicio de Guardería Municipal, en calidad de limpiadora, finalizando el 27-12-2013.

Cubre las contingencias por enfermedad común la Mutua FREMAP.'

Basa su pretensión en los folios 152 a 153 v, 154 y 155, 31 y 32, 159 a 163.

2. La revisión interesada al no indicar la trascendencia o relevancia del motivo para variar el sentido del fallo, no puede prosperar. En todo caso se debe precisar, que no es objeto de controversia las anteriores contrataciones, sino la de fecha 13 de diciembre del 2013 (viernes), siendo baja la trabajadora contratada e iniciando proceso de incapacidad temporal, el 17 de diciembre del 2013 (martes). Se desestima el motivo.

CUARTO.- 1. En el segundo motivo se interesa la supresión del párrafo cuarto del hecho probado tercero, y su sustitución por la redacción literal que se propone en el siguiente sentido:

'Ante la denegación expresa por parte de la Mutua FREMAP de las prestaciones por incapacidad temporal, la trabajadora recurrente se persono ante la médico de familia Dª Remedios , facultativa de la Seguridad Social quien en fecha 7 de marzo de 2014 emite, a petición de la citada interesada, Informe en el que literalmente señala, que el día 26 de Noviembre acudió a mi consulta para aportar a su historia y comunica un informe de medicina Interna de ingreso por neumonía. En eco detectan mioma de 10-12 cm que requiere intervención, pero no dan fecha para dicha intervención ni indicaciones específicas de reposo...Desde el día referido no hay ninguna consulta en at. Primaria horario de mañana ni en servicio de urgencias por dolor abdominal hasta el día 17 de diciembre que me consulta por dolor abdominal que comenzó la noche anterior y sangrado vaginal escaso, ese mismo día recoge una analítica en la que persiste anemia por pérdidas, ante lo cual procedo ILT.

La actora se inscribió en lista de espera para extirpación de un mioma el 5/11/2013 y fue intervenida el 17-01-2014 que, como todas las intervenciones programadas se notifican telefónicamente para confirmar la disponibilidad del paciente, habitualmente con una semana de antelación.'

Se basa en los folios 9, 83, 119 y 135.

2. El folio 9, es un informe propio de una prueba testifical, donde se relata la interpretación que se hace de un documento aportado por el paciente (informe de medicina interna ingreso por Neumonía), para que se incorpore a su historial. No es necesario en el Servicio Andaluz de Salud, que los paciente aporten los informes de otros servicios médicos, al quedar informáticamente incorporados al historial del paciente, mediante la aplicación usualmente conocida como'Dyraya'.Por lo que es fácilmente deducible, que el motivo del informe que obra al folio 9, era otro distinto, y no responde a la realidad intrínseca de su contenido. Dicho folio esta repetido pero con distinta fecha, en el folio 135.

En el folio 119 de fecha 5-12-2013, tomando los documentos en su integridad y evitando la técnica del espigueo, se puede leer:'Pruebas diagnósticas: Rx torax: persiste pinzamiento pleural.'Por ello, cuando el recurrente considera que determinados documentos deben ser admitidos como válidos a efectos probatorios habrá de estimarlo en su integridad y no sólo de forma parcial respecto de determinadas frases extraídas del mismo pero excluyendo el resto. La doctrina de la jurisdicción social sobre este tema es reiterada por parte de la Sala, desde los años de inicio de la misma, así a título de ejemplo: Sentencia de 07-06-1994 (Rec. 1542 /92 ):'toda revisión fáctica basada en un documento concreto lleva consigo la constatación íntegra del mismo, no sólo de aquellos de sus aspectos que puedan ser favorables a quien lo utiliza'. O bien, la Sentencia de 01-12-1994 (Rec. 2180/92 ): 'el art. 191.b en su exégesis jurisprudencial no permite elegir elementos parciales de los medios probatorios aportados en la litis, de tal forma que se acomoden a las tesis o argumentaciones de los litigantes, evitando aquellos otros que podrían contradecir éstas.'

Por último, el folio 83 recoge el informe de Alta hospitalaria, que se expresa en el párrafo segundo del hecho probado tercero, es decir, documento expresamente valorado por la Magistrada de instancia, sin que se evidencie error en su valoración.

Se desestima el presente motivo por los razonamientos expuestos.

QUINTO.- 1. En el motivo tercero se interesa la supresión del hecho probado cuarto, proponiendo como redacción alternativa:

'El 14 de Febrero de 2.014 la Mutua demandada FREMAP denegó el derecho al percibo de las cantidades correspondientes por incapacidad temporal en base a los siguientes 'hechos': PRIMERO: Actuar para acceder de forma indebida a la prestación, en tanto a la fecha de su contratación las dolencias que motivaron su baja eran incapacitantes, ya existían y eran conocidas por usted. Son de aplicación las siguientes disposiciones normativas: Art. 132.1 a) TRLGSS y art 6.4 del Código Civil .

A petición de la representación procesal de FREMAP sobre práctica de pruebas, se dictó Auto por el Juzgado de lo Social número Uno de Jaén de fecha 2 de febrero de 2.015 en el que en su parte dispositiva se acuerda la práctica de diversas diligencias de prueba entre las que se encuentra el interrogatorio de la actora sin que en el plenario dicha Mutua practicara dicha prueba aún a pesar de haberse acordado en el citado Auto y comparecido la actora.'

Basa su pretensión en el folio 6 (resolución de la Mutua), en el folio 60 (auto de admisión de prueba) y en el propio CD del juicio por el que se demuestra que la Mutua demandada no pide la práctica de aquella prueba.

2. La revisión interesada no puede ser estimada, por cuanto no se determina la causa y trascendencia para suprimir la redacción del hecho probado cuarto. El que precisamente recoge la resolución de la Mutua, que después en la revisión interesada propone la parte.

3. La parte, en el ejercicio de su derecho de defensa puede dejar de proponer la práctica de la prueba que considere oportuna, lo que resulta irrelevante a los efectos de los presentes hechos, sin que la grabación del acto del juicio oral, constituya prueba documental o pericial que sirva para sustentar la revisión de los hechos probados, como literalmente se desprende del apartado b) del artículo 193 LJS.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

SEXTO.- En el cuarto motivo se invoca la vulneración por no aplicación de la LGSS los artículos 124 , 128.1.a ), 129 y 222 en relación con el artículo 217.3 LEC , y todos ellos a su vez en relación con los artículos 35 y 41 CE y la STSJ Andalucía 827/2012 de 3 mayo fundamento jurídico tercero párrafo 4º, línea 7 a 27.

Y se alega que la sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo final, insiste en el fraude de ley pero no puede llegar a demostrarlo, y tras exponer la distinción entre actos de gestión y de actividad sancionadora, desarrolla los requisitos precisos para apreciar el fraude y la carga de la prueba de quien lo alega, por lo que considera dicha parte que no concurriendo aquellos requisitos por existir una real contratación y prestación de servicios, no siendo consciente de la existencia de dolencia alguna, aún cuando es cierto que con fecha 17 de enero de 2014 fue operada para extirpar el mioma descubierto con anterioridad a la citada contratación. Habiendo venido prestando servicios la actora recurrente para el indicado Ayuntamiento con anterioridad, en diversas ocasiones como se desprende del informe de vida laboral.

SÉPTIMO.- 1. En el quinto motivo se invoca la infracción de los artículos 1110 , 1101 y 1108 del Condigo Civil por la reclamación de los intereses por mora y los genéricos procesales previstos en el artículo 576 LEC y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, la Sentencia del TS de 10-11-2010 y todo ello desde la fecha de la demanda. Y se alega con invocación de dicha sentencia, que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial o extrajudicial.

Y que en fase de alegaciones se concreto por la actora la cantidad adeudada y reclamada por importe de 3.219, 30 la que ha de ser incrementada en el interés legal desde la fecha de la demanda.

2. Al estar en presencia de prestaciones, no de salario, no cabe intereses moratorios. Los intereses moratorios sustantivos de los artículos 1108 CC y 29.3 ET se producen por el incumplimiento de una obligación no declarada judicialmente, mientras que los intereses procesales -o de mora procesal- del artículo 576 LEC se producen por el incumplimiento de una resolución judicial de condena.

OCTAVO.- 1. Son datos fácticos esenciales que deben ser tenidos en cuenta para dar respuesta al presente recurso, los siguientes:

i) El día 2 de noviembre del 2013, la demandante acude al servicio de urgencias hospitalarias, quedando ingresada en el Hospital de San Juan de la Cruz de Ubeda, al padecer:

- Anemia, precisando tres transfusiones de sangre.

- Mioma uterino de 10-12 centímetros. Se programa intervención quirúrgica para el día 7 de noviembre del 2013. Aún cuando por las alegaciones efectuadas, la operación para la extirpación del mioma fue llevada a cabo el 17 de enero del 2014.

ii) La recurrente, es dada de alta hospitalaria con fecha 14 de noviembre del 2013 por mejoría. Con las siguientes indicaciones:

- Control médico.

- Control hemograma a finales del mes de noviembre 2013.

- Revisión Neumologia el 5 de diciembre del 2013.

- Revisión ginecológica.

iii) El día 5 de diciembre del 2013 se lleva a cabo la revisión por el servicio de Neumologia, siendo el juicio clínico:

- Neumonía LII resuelta.

- Seguir sin fumar.

- Ejercicios de rehabilitación pulmonar inflar globos.

- RX tórax en un mes.

iv) El día 13 de diciembre del 2013 (viernes), la demandante recurrente, suscribe contrato de trabajo de duración temporal con el Excelentísimo Ayuntamiento de Jódar, comolimpiadora de guardería.Teniendo suscrita la cobertura de contingencias comunes con la Mutua Fremap.

La duración contractual pactada fue desde el 13-12-2013 a 27-12-2013.

v) La demandante es dada de baja laboral e inicia proceso de incapacidad temporal, por la contingencia de enfermedad común, con fecha 17-12-2013 (martes), bajo el diagnostico de anemiaferropénica por pérdidas.

Los resultados de la analítica fueron: persistencia de anemia por pérdida. Además padecía al tiempo de la baja, de dolor abdominal.

vi) Solicitado el pago directo de la indicada incapacidad temporal, por Mutua Fremap en resolución de fecha 14-02-2014 lo deniega por acceder de forma indebida a la prestación, dado que a la fecha de la contratación, eran incapacitantes las dolencias que habían motivado su baja, ya existían y eran conocidas por la demandante.

2. El artículo 132.1.a) de la LGSS esgrimido por la demandada Mutua Fremap, dispone que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: 'a) cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.'

Es la conducta fraudulenta, la que lleva a la Mutua a desestimar la pretensión de la demandante lo que fue confirmado por la Sentencia dictada en la instancia.

3. El Tribunal Supremo por sentencia de fecha 12 mayo 2009 (RJ 20093252), con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3292) (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de dicha Sala, en la que se afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16 -febrero-1993 . RJ 1993, 1174- recurso 2655/1991- , 18-julio-1994 RJ 1994, 7055-recurso 137/1994-, 21-junio-2004 RJ 2004, 7466-recurso 3143/2003 - y 14- marzo-2005 RJ 2005, 3195-recurso 6/2004-, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse, si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 RJ 2000, 4800-recurso 2947/1999 ).

Dicho Alto Tribunal, rectificando un anterior y aislado criterio, en el que se había indicado que«esta Sala ha declarado reiteradamente que el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones»( STS/Social 21-junio-1990 RJ 1990, 5502), de forma unánime proclama en la actualidad que sípodrá acreditarsesu existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999 RJ 1999, 1587-recurso 896/1998 -, 24-febrero-2003 RJ 2003, 3018-recurso 4369/2001 - y 21-junio-2004 RJ 2004, 7466 -recurso 3143/2003 -).

De llevarse a cabo la indicada prueba de presunciones, es necesario haber acreditado que 'entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 [RJ 1993, 2218] -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 [RJ 2003, 3018] -rec. 4369/01 - y 30/03/06 [RJ 2006, 4789] -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta).' Como así viene requerido en el antiguo artículo 1253 CC , actual artículo 386 LEC .

4. El hecho base del que se debe partir, reside en que la recurrente padecía una importante anemia, hasta el punto de que el día 2 de noviembre del 2013, preciso a través del servicio de urgencias hospitalarias, tres transfusiones sanguíneas debido a las hemorragias que padecía como consecuencia del mioma uterino de un tamaño de entre 10 a 12 centímetros. Además, tenía importantes problemas respiratorios, como consecuencia de la Neumonía que padecía.

La Neumonía fue resuelta a fecha 5 de diciembre de 2013. Sin embargo, la anemia ferropénica por perdidas, junto con dolor abdominal persistía a fecha 17-12-2013.

Igualmente conforma dicho sustento fáctico básico, que la categoría para la que fue contratada por el Excelentísimo Ayuntamiento de Jodar, el día 13-12-2013 (viernes) era la delimpiadora de guardería.Dicha categoría exige como elemento predominante, el esfuerzo físico en el desempeño de las esenciales tareas de su indicada profesión, al precisar tanto de la bipedestación mantenida, como de la flexión de cintura y el manejo de ambos brazos, en definitiva, una permanente actividad física durante la jornada laboral.

5. La recurrente, según los hechos probados, con anterioridad al 13 de diciembre de 2013, que firmo el contrato de trabajo, preciso de asistencia médica especializada, así como del servicio de urgencias hospitalarias, como ha quedado anteriormente expuesto.

Cuando firma el contrato con el Ayuntamiento de Jódar (Jaén), estaba sufriendo la patología derivada de su anemia, con importantes repercusiones para poder desarrollar una actividad de limpiadora en una guardería infantil, como lo denota, que se firmo el contrato un viernes y al martes siguiente (existiendo un fin de semana por medio), ya se había expedido la baja laboral, derivada del proceso patológico no resuelto, como así lo acreditaba la analítica y dolor abdominal que aquella sufría.

Por último, la invocada por la recurrente STSJA -sede Málaga- de 3-05-2012 (Rec núm. 2172/2011), llega a conclusión contraria a los intereses de la recurrente, ya que se aprecio fraude ( artículo 6.4 CC ) y se desestimo el recurso del demandante, electricista, encuadrado en el RETA, motivado por los padecimientos que con anterioridad venía padeciendo antes de ser dado de baja laboral. En concreto, se le denegó el abono de prestaciones por incapacidad temporal, por apreciarse fraude de ley al darse de alta en el indicado régimen, pocos días antes al inicio de tal situación por dolencias ya constatadas con anterioridad.

Por los razonamientos expuestos, no se aprecia la vulneración de las normas que se citan, procediendo la desestimación del recurso formulado y la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Diana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE JAEN, en fecha 05/05/15 , en Autos núm. 288/2014, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA FREMAP, INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.