Sentencia Social Nº 306/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1321/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: CAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001321/2015

NIG: 3501744420150000782

Materia: Derechos fundamentales

Resolución:Sentencia 000306/2016

Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0000769/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Recurrente Marí Jose FRANCISCO JOSE ZURITA SARMIENTO

Recurrido AYUNTAMIENTO DE PAJARA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001321/2015, interpuesto por Dña. Marí Jose , frente a Sentencia 000399/2015 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0000769/2015, en reclamación de Tutela de Derechos Fundamentales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Marí Jose , en reclamación de Tutela de Derechos Fundamentales siendo demandado AYUNTAMIENTO DE PAJARA siendo parte el MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 11.9.2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Dña. Marí Jose , con DNI nº NUM000 , estuvo trabajando por cuenta y bajo la dependencia del AYUNTAMIENTO DE PÁJARA, desde el 26/03/2009 hasta el 25/03/2013, como Agente de Empleo de Desarrollo Local y salario diario bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 103,96 euros. La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado sindical ni representante de los trabajadores. (Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- La actora interpuso demanda contra la extinción de su relación laboral con el Ayuntamiento ante este Juzgado, autos nº 619/2013, siendo dictada sentencia desestimatoria, fue recurrida ante el TSJ de Canarias -Las Palmas, nº rollo 135/2015 que, en fecha 30/04/2015 dicta sentencia revocatoria de la de instancia y estimatoria de las pretensiones de la trabajadora declarando su despido improcedente. (Folios nº 22 a 27 de las actuaciones).

TERCERO.- Firme la sentencia de la Sala, en fecha 03 de junio de 2015 el Ayuntamiento demandado ejercita su derecho de opción dentro de plazo, optando por la indemnización de la trabajadora. (Folios 33 a 35 de las actuaciones).

CUARTO.- En los mismos términos y periodos que la actora, D. Roberto estuvo trabajando por cuenta y bajo la dependencia del AYUNTAMIENTO DE PÁJARA, desde el 26/03/2009 hasta el 25/03/2013, como Agente de Empleo de Desarrollo Local y salario diario bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 103,96 euros. El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado sindical ni representante de los trabajadores

QUINTO.- D. Roberto interpuso demanda contra la extinción de su relación laboral con el Ayuntamiento ante este Juzgado, autos nº 620/2013, siendo dictada sentencia desestimatoria, fue recurrida ante el TSJ de Canarias -Las Palmas, nº rollo 127/2015 que, en fecha 27/01/2015 dicta sentencia revocatoria de la de instancia y estimatoria de las pretensiones del trabajador declarando su despido improcedente. (Folios nº 15 a 21 de las actuaciones).

SEXTO.- Firme la sentencia de la Sala, en fecha 27 de marzo de 2015 el Ayuntamiento demandado ejercita su derecho de opción dentro de plazo, optando por la readmisión del trabajador, previo Decreto de la Alcaldía de la misma fecha, en el Departamento de Intervención que necesita personal por el elevado volumen de trabajo, al no existir en la vigente Relación de Puestos de Trabajo un puesto de la misma naturaleza, categoría y funciones que venía desarrollando antes del despido. (Folios 29 a 31 de las actuaciones).

SÉPTIMO.- La actora es Licenciada en Derecho. (Hecho no controvertido)

OCTAVO.- D. Roberto es Licenciado en Dirección y Administración de empresas. (Hecho no controvertido)

NOVENO.- Según informe de Intervención 14/2009 del Ayuntamiento de Pájara se determinó la existencia de crédito adecuado y suficiente para iniciar, a propuesta del Concejal Delegado de Promoción y Empleo, la contratación de un Licenciado/a en Derecho y un Licenciado/a en Dirección y Administración de empresas, que concluyó en la contratación de la actora y de D. Roberto como Agentes de Empleo de Desarrollo Local hasta la fecha de su cese en 25/03/2013. (Folios 165 a 323 de los autos)

DÉCIMO.- La actora, nacida en Gran Canaria, ha estado empadronada en Puerto del Rosario desde el 14/204/2003 hasta el 11/07/2014 en que ha trasladado el mismo a Telde. (Documento nº 1 aportado por la actora)

UNDÉCIMO.- D. Roberto , nacido en Salamanca, ha estado empadronado en varios municipios, estando desde el 16/06/2005 en Morro Jable hasta el 11/07/2014 en que se traslada a Telde, volviendo en fecha 16/04/2015 a residir en Morro Jable. (Documento nº 1 aportado por la actora)

DUODÉCIMO.- En el mes de febrero de 2015 por el Ayuntamiento de Pájara se publican las bases de la convocatoria de concurso-oposición para la provisión de una plaza de Técnico de Administración General, Escala de Administración General, Subescala Técnica, en régimen de Funcionario Interino del Ayuntamiento de Pájara, adscrito a la Oficina Técnica (...) (Documento nº 2 aportado por la actora en su ramo de prueba).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Marí Jose contra el AYUNTAMIENTO DE PÁJARA y, en su consecuencia, ABSUELVO al demandado de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Marí Jose , siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora, quién planteó demanda alegando Vulneración de Derechos Fundamentales por vulneración del principio de ilegalidad y no discriminación.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende en primer lugar que se modifique el hecho probado décimo primero, para hacer sustituir la palabra Pájara, por la palabra Morro Jable.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado, pues la modificación pretendida es irrelevante de cara al fallo.

En efecto Morro Jable pertenece al Municipio de Pájara, y el Certificado expedido por este Ayuntamiento refleja que la actora esta empadronada en el Municipio de Pájara, en la entidad Morro Jable.

En nada afecta a la pretensión planteada el dato citado por lo que el motivo ha de decaer.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la sustitución del hecho probado décimo segundo por el siguiente texto: '...Con fecha 1 de Julio de 2015, el Ayuntamiento de Pájara informa a los representantes sindicales sobre la elaboración de las bases de la convocatoria para la cobertura de una plaza, de Técnico de Administración General, Subescala Técnica, en régimen de funcionario interino, vacante en la plantilla de la Corporación, adscrito a la Oficina Técnica. (Documento nº 2 aportado por la actora en su ramo de prueba). (Folios nº 429 y reverso del nº 435 de la actuaciones)...'; motivo que ha de ser desestimado, pues siendo cierto el error de fecha que se alega, es intrascendente de cara al fallo por lo que luego se dirá.

TERCERO.- También con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende la adición de un nuevo hecho del siguiente tenor literal: '...La plantilla actual de la empresa demandada, está compuesta por 90 trabajadores no adscritos a ninguna vacante en la Relación de Puestos de Trabajo...'; motivo que pese a ser cierto es también irrelevante de cara al fallo, habida cuenta lo que luego se dirá al resolver la censura jurídica.

A ello hay que añadir el dato de que esta cuestión ni se ha planteado, ni se ha debatido, ni consta de que tipo de empleados públicos se trata, ni cuales son sus contratos.

La parte alega discriminación o trato desigual con su compañero, y, desde esa perspectiva, es irrelevante el hecho que se pretende incorporar.

CUARTO.- Igualmente con amparo en el art. 193.b) de la LRJS , pretende la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: '...D. Roberto es readmitido como personal laboral indefinido no fijo, adscribiéndolo provisionalmente a un puesto vacante en el Área de Servicios Económicos, Departamento de Tesorería-Intervención, de vínculo funcionarial (folios nº 71 y 80 de las actuaciones)...'.

El motivo así articulado ha de decaer, pues, siendo parcialmente cierto, afirma algo que no dice el documento que se invoca.

El hecho propuesto afirma que el actor fue adscrito provisionalmente a un puesto vacante en el Área de Servicios Económicos, Departamento de Tesorería- Intervención, de vínculo funcionarial.

El folio 71 que se cita dice lo que sigue:

'... 1.- Que no exitía puesto en la RPT que se ajustara a la categoría y vínculo que venía desempeñando D. Roberto en la Corporación, pues no existía el puesto de ADL ni la Corporación seguía prestando dicho servicio.

2.- Que existía un puesto vacante en el Área de servicios económicos, Departamento de Tesorería, que si bien coincidía con la categoría de D. Roberto , la A2, no lo hacía en el vínculo, pues era funcionarial.

3.- Que desde la intervención municipal se comunicó a esta Alcaldía la necesidad de contar con más personal en el área, valorando positivamente la posibilidad de reincorporar a D. Roberto , dada su formación académica, para su adscripción provisional a los servicios económicos municipales y hasta la cobertura definitiva de la plaza.

Es por ello que se procede a readmitir a D. Roberto , como personal laboral, indefinido no fijo, adscribiéndolo provisionalmente al Departamento de Intervención, con la categoría de Técnico de Gestión, Categoría A2, hasta la cobertura definitiva de dicho puesto, si bien aclarando que se debe modificar la RPT para adecuar su contenido con esta realidad...'.

No es cierto que el documento citado diga lo que la parte pretende y por ello la revisión ha de rechazarse.

QUINTO.- Con el mismo amparo procesal pretende la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: '...En el Ayuntamiento de Pájara existen departamentos dotados de un número de trabajadores por debajo de lo previsto en la Relación de Puestos de Trabajo, cuyas plazas, respecto de las categorías A1 y A2, son de vínculo funcionarial...'; motivo que ha de ser igualmente desestimado, pues siendo cierto es irrelevante de cara a lo que aquí se plantea, tal y como se resolverá el examinar la censura jurídica.

SEXTO.- Por último y con amparo en el art. 193.c) de la LRJS la parte actora, ahora recurrente, alega:

1) Infracción de los arts. 14 de la Constitución Española , 17 del Estatuto de los Trabajadores y 181.2 de la LRJS , alegando que a situaciones idénticas les ha dado un trato desigual y,

2) Infracción de los arts. 6.4 y 7.1 y 2 del Convenio Colectivo en relación con el art. 56 .1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y 9.3 y 14 de la Constitución Española .

Entrando en el examen de la primera argumentación (vulneración del art. 14 de la Constitución Española ) hay que señalar que:

A) En lo que se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos que proclama el primer inciso del Art. 14 de la norma fundamental, la doctrina constitucional ( SSTC 22/81 , 41/13 , 40/14 ) y, haciéndose eco de la misma, la jurisprudencia ordinaria ( SSTS 8/07/10, Rec. 248/09 ; 21/01/14, Rec. 1194/13 ), ha fijado las siguientes pautas básicas:

a) No toda desigualdad de trato supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable.

b) El principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas;

c) El principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

d) Para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.

e) Ello comporta que cuando se alegue la vulneración del principio de igualdad han de llevarse a cabo dos juicios: 1º.- el «juicio de identidad», es decir la necesidad de acreditar la existencia de un nivel suficiente de similitud respecto a la situación de la que se invoca el agravio; y 2º.- el «juicio de racionalidad», es decir debe tener una consistencia de fumus boni iuris , sin arbitrariedad.

A la vez, la desigualdad únicamente es calificable de constitucional cuando se superan otros dos juicios: (a) el «causal o finalista», es decir, cuando exista una causa «objetiva y razonable» conforme a criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y (b) el «de adecuación o proporcionalidad», cuando la medida adoptada y el resultado que produce son adecuados al fin pretendido y no resultan especialmente gravosos para los afectados.

B) Más singularmente en el ámbito de las relaciones de la Administración con los empleados públicos, al no regirse las mismas en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que deben actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ( art. 103.1 CE ), con interdicción expresa de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), la sujeción al principio de igualdad, resulta reforzada [ SSTC 161/1991 ; 2/1998 ; 34/2004 ; STS 29/10/13, Rec 3246/12 ], tanto en su aspecto general, como en el particular que proscribe la aplicación del principio de igualdad en la ilegalidad, de manera que el mencionado principio constitucional no puede considerarse violentado por el hecho de que la ley no se aplique a otros ( SSTS 19/06/13, Rec. 2937/12 ; 20/12/11, Rec. 97/10 ; 14/01/11, Rec. 618/10 ; SSTC 110/07 ; 181/06 ; 88/03 ; 27/01).

En línea con ello la jurisprudencia ha establecido unas reglas sobre la carga de la prueba en caso de Vulneración de los Derechos Fundamentales que podemos resumir en los siguientes términos:

Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de Mayo . Decíamos allí (FJ 2), sistematizado y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operar en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas, bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga d ela prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23 de Noviembre, FFJJ 2 y 3; 47/1985, de 27 de Marzo, FJ 4 ; 114/1989, de 22 de Junio FJ 4 ; 21/1992, de 14 de Febrero, FJ 3 ; 266/1993, de 20 de Septiembre, FJ 2 ; 180/1994, de 20 de Junio, FJ 2 ; y 136/1996, de 23 de Julio , FJ 6, entre otras).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de Noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de Marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculta de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de Junio, FJ 5 ; 21/1992 de 14 de Febrero, FJ 3 ; 266/1993, de 20 de Septiembre, FJ 2 ; 180/1994, de 20 de Junio, FJ 2 ; y 85/1995, de 6 de Junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de Junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de Noviembre, FJ 3 ; 104/1987, de 17 de Junio, FJ 1 ; 114/1989, de 22 de Junio, FJ 4 ; 21/1992, de 14 de Febrero, FJ 3 ; 7/1993, de 18 de Enero, FJ 4 ; 85/1995, de 6 de Junio, FJ 4 ; 17/1996, de 7 de Febrero, FJ 5 ; y 136/1996, de 23 de Julio , FJ 6). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de Noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de Julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión op práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de Mayo, FJ 5 ; 74/1998, de 31 de Marzo, FJ 2 ; y 29/2002, de 11 de Febrero , FJ 3, por todas)

Afirmado lo anterior hay que tener en cuenta que la parte recurrente afirma que las situaciones son idénticas; es decir, que las circunstancias personales son las mismas en el caso de los dos trabajadores despedidos.

No obstante la Sala quiere llamar la atención acerca de determinados datos; a saber:

1) La actora es Licenciada en Derecho y el otro trabajador es Licenciado en Dirección y Administración de Empresas.

2) La Sentencia de la Sala referente al trabajador citado se dictó el 27 de Enero de 2015 , optando la empresa el 27 de Marzo de 2015 , mientras que la de la actora se dictó el 30 de Abril de 2015 , optando la empresa el 3 de Junio de 2015 . En ambos casos fue la Sala quién declaró por primera vez los despidos de ambos improcedentes.

3) El trabajador fue readmitido para prestar servicios en el Departamento de Intervención, siendo adscrito provisionalmente a los Servicios Económicos Municipales, al responder su titulación al perfil que se necesitaba en la Intervención Municipal; y así se motivo en el Acuerdo de readmisión.

4) En Marzo del 2013 finalizó un Concurso Oposición Convocado en el Ayuntamiento de Pájara para la provisión de una plaza de Asesor Letrado en régimen de contratación laboral, al que concurrieron un total de 14 aspirantes, superando dicho concurso oposición D. Clemente que fue contratado (folio 96).

A partir de tales datos la Sala entiende que aún estableciendo el art. 181.2 que: '... En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad...'; estima la Sala que la empresa ha aportado una justificación objetiva y razonable que explica y justifica el sentido diferente de los dos opciones.

Y ello se encuentra en el hecho de las diferencias de titulación y las necesidades de la empleadora.

Al no coincidir en el tiempo las Sentencias, cuando la empresa tiene la primera hace frente a la misma incorporando al actor para que haga frente a una necesidad existente en el Área Económica, relacionada con la ausencia de un trabajador, respondiendo la titulación del actor al perfil de la plaza o necesidad a cubrir; perfil al que no responde en modo alguno la actora que es Licenciada en Derecho.

Cuando recibe la sentencia de la actora acaba de cubrir una plaza de Asesor Letrado por Concurso Oposición y no hay dato alguno que acredite que hay otras plazas de laboral, con el perfil profesional de la actora que esta pueda ocupar.

Todas las menciones que se hacen en la revisión fáctica a otras plazas se refiere a plazas de funcionarios que la actora, laboral indefinida no fija, no puede cubrir.

Está, pues, justificada y es razonable la decisión de la empresa que da un dato distinto porque la situación también lo es.

No hay, por tanto, vulneración de la igualdad y el motivo ha de ser desestimado.

Por lo que respecta al segundo grupo de infracciones hay que tener en cuenta que el art. 178 de la LRJS en su número 1 establece: '...El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad...'; y que aunque la parte hable de contradicción de arbitrariedad y de igualdad, lo que en realidad se está planteando es que ha existido abuso de derecho y fraude de Ley.

No aprecia la Sala tal abuso o fraude, pero en todo caso este procedimiento no es la vía adecuada para resolver una supuesta infracción de legalidad ordinaria.

Procede, por ello, la desestimación del motivo así planteado no sin antes hacer referencia a una alegación nueva que se incorpora ahora en el recurso, al final del mismo.

Parece apuntar la parte recurrente que detrás de la contratación del otro trabajador existe un móvil político; hablando el recurso de simpatías ideologías o políticas.

Nada de esto se plantea en la demanda, ni en el juicio, ni hay datos en autos para apoyar tal insinuación, por lo que procede rechazar de plano tal alegación.

Con base en todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Marí Jose contra la Sentencia 000399/2015 de fecha 11 de Septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario sobre Tutela de Derechos Fundamentales, y en consecuencia, confirmamos la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1321/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.