Sentencia SOCIAL Nº 306/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3031/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00306/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003815
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003031 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000625 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Crescencia
ABOGADO/A: JAVIER FERNANDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 306/2018
En OVIEDO, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003031/2017, formalizado por el LETRADO D. JAVIER
FERNANDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR en nombre y representación de Crescencia , contra la sentencia
número 565/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000625/2017, seguidos a instancia de Crescencia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Crescencia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 565/2017, de fecha treinta de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º .- Dª Crescencia , nacida el NUM000 de 1960, DNI NUM001 y NASS NUM002 , de profesión habitual ganadera/autónoma - datos no controvertidos-, le fue denegada pensión por incapacidad permanente según resolución del INSS con efectos al 18 de mayo de 2017 unida a las actuaciones, cuyo contenido íntegro se da aquí por reproducido. La contingencia es enfermedad común - dato no controvertido-.

2º.- Dª Crescencia no conforme con tal resolución, interpuso reclamación administrativa previa, desestimada por Resolución del INSS de fecha 20 de julio de 2017 , unida a las actuaciones y cuyo contenido íntegro se da aquí por reproducido.

3º .- Tal resolución acogió el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16 de mayo 2017 , unido a las actuaciones y cuyo contenido íntegro se da aquí por íntegramente reproducido, destacando 'CUADRO CLÍNICO RESIDUAL: síndrome subacromial derecho intervenido'.

4º .- Obra en las actuaciones informe médico de síntesis de fecha 9 de mayo de 2017 , a cuyo contenido íntegro se está por remisión, destacando en cuanto a la exploración '... COC. Abordable. Buen estado general. Estática vertebral normal, dinámica limitada en todos los arcos, impresiona de poco colaborada con mejoría de la movilidad inconsciente. Lasègue negativo, neurología normal. Hombro Izquierdo con BAA ANT 120º ABD 110º RI hasta D12, RE toca nuca. Hombro Derecho con cicatrices de artroscopia, BAA ANT 90 º ABD 70º, RI hasta la nalga, RE 30º con miembro abducción. Pasivamente se ganan 10-20 en ANT Y ABD, refiere dolor. Jobe y Yocum sin dolor. BM 4/5 en todos los arcos', concluyendo '... paciente con lesiones degenerativas y rotura tendinosa intervenida en octubre. Pasa a tratamiento rehabilitador, refiere cervicobraquialgia persistente, se deriva de nuevo a COT con RNM y EMG cervical que no muestra alteraciones. Exploración actual con limitación a la elevación por encima de la horizontal y a las rotaciones, menoscabo en curso de evolución, no establecido'.

4ºbis .- Obra unido a las actuaciones informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 16 de febrero de 2017 , a cuyo contenido íntegro se está por remisión.

5º .- Obran en las actuaciones informes médicos del demandante, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, de los que cabe destacar: 1) informe del Hospital Carmen y Severo Ochoa de fecha 5 de junio de 2017 en el que se especifica que la actora padece de Sd Túnel Carpiano Leve Derecho, signos degenerativos en zona C4-C5 a C6-C7 y en HD rerrotura con atrofia de supraespinoso en inserción, Tenotomia del PLB, indicando posible cirugía en el hombro, e indicando tratamiento y seguimiento presente; 2) informe de salud del CS Pola de Allande de 1 de junio de 2017; 3) RM de HD de 11 de mayo de 2017; 4) RM de Columna Cervical de 7 de febrero de 2017.

6º .- El cuadro clínico residual de Dª Crescencia es síndrome subacromial derecho intervenido.

7º .- La base reguladora de la prestación solicitada es de 1.150,25 euros al mes y la fecha de efectos es el 16 de mayo de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada por Dª Crescencia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -INSS-, por los motivos expuestos en la fundamentación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Crescencia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo que desestimó sus peticiones de reconocimiento de pensión de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.

Dedica el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, a la revisión del hecho probado sexto de los declarados probados en la sentencia de instancia. Propone una descripción del cuadro patológico más extensa que aparte de recoger otras patologías, destaca la existencia de rerotura con retracción de manguito en el hombro derecho, la contraindicación de nueva intervención, la escasa mejoría de los tratamientos seguidos y las lesiones producidas por una reciente caída atribuida a las limitaciones funcionales previas.

Cita como avales probatorios los informes médicos unidos a los folios 81 y siguientes, 38 y 39, 94 y 95, 78, 98 y 97, 92 y 93, 34, 30 de los autos, entre los que incluye los informes médicos de síntesis de los dos expedientes de incapacidad permanente y el informe de evaluación de incapacidad laboral; asimismo menciona las sentencias del Juzgado y de la Sala de lo Social dictadas respectivamente el 14 de diciembre de 2015 y el 31 de marzo de 2016 (folios 75 y siguientes y 69 y siguientes).

La respuesta al motivo debe comenzar haciendo varias precisiones sobre el cuadro patológico acreditado. Aunque en el hecho probado sexto se recoge un escueto diagnóstico -síndrome subacromial derecho intervenido-, el informe médico de síntesis, parte del cual figura en el hecho probado cuarto, permite conocer que la demandante tiene otras patologías, si bien la más relevante en la actualidad es la que afecta a los hombros, sobre todo al derecho que presentaba lesiones degenerativas y rotura tendinosa y en octubre de 2016 fue tratado con cirugía. Pero la sentencia también da cuenta en el hecho probado quinto del informe médico del Hospital Carmen y Severo Ochoa de 5 de junio de 2017 que informa de una rerotura de la lesión del hombro derecho (rerotura con atrofia de supraespinoso en inserción y tenotomía del PLB), dato del cual no puede prescindirse.

Lo que no cabe es una nueva valoración de los medios probatorios relativos al cuadro patológico como la propuesta en el recurso, pues el cauce habilitado en el art. 193 b) LJS no tiene por objeto permitir que el tribunal de suplicación vuelva a valorar los elementos de convicción aportados en el proceso para ver si coincide o no con la valoración efectuada en el Juzgado. Por el contrario, su finalidad es corregir errores evidentes e incuestionables del Juzgado en la fijación de los hechos acreditados, puestos de manifiesto mediante concretos documentos o pruebas periciales de decisivo valor probatorio. Es por eso que, salvo tener en cuenta la referencia a la rerotura del manguito derecho, mencionada en la sentencia, debe desestimarse la revisión propuesta pues la amplia cita de documentos ya ilustra sobre su verdadero objetivo, que es conseguir una valoración alternativa a la de la Juzgadora de instancia.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, por la vía procesal autorizada en el art. 193 c) LJS, denuncia la infracción de los arts. 193 y 194.1 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por su disposición vigésimo sexta, en conexión con el art. 36 del Decreto 2530/1970 . Y, para fundar la pretensión subsidiaria invoca los arts. 193 y 194.1 c ) y 4 de la misma Ley General de la Seguridad Social .

Pues bien, la demandante, nacida el NUM000 de 1960 y con la profesión de ganadera, ejercida por cuenta propia, padece lesiones en los hombros, aunque es el derecho donde se detectaron las mayores lesiones que motivaron la práctica de intervención quirúrgica en octubre de 2016. La evolución posterior fue negativa pues, en mayo de 2017, cuando es reconocida por el facultativo oficial, hay una sensible limitación en los movimientos (antepulsión: 90º, abducción: 70º, rotación interna: hasta nalga; rotación externa: 30º con miembro en abducción; pasivamente se ganan 10-20 en antepusión y abducción, refiere dolor). El déficit funcional y el dolor referido estaban justificados ya que la lesión había sufrido una rerotura, descubierta un mes después por los facultativos del Hospital Carmen y Severo Ochoa que atienden a la trabajadora.

Aunque el facultativo oficial consideraba que el menoscabo estaba 'en curso de evolución', la rerotura es señal evidente de un mal resultado y la mera existencia de posibilidades terapéuticas teóricas, por lo demás no precisadas en el informe médico de síntesis y muy reducidas según el informe referido del Hospital Carmen y Severo Ochoa que desaconseja la cirugía, no es obstáculo para apreciar que dados el tiempo transcurrido, la entidad de la lesión y el fracaso terapéutico se cumplan los requisitos para considerar la lesión de curación incierta o a largo plazo y conforme a lo previsto en el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social equipararla a las presumiblemente definitivas.

La patología de la demandante, en el que al importante déficit en los movimientos del miembro superior dominante se añade la aparición de dolor, es incompatible con las funciones de la profesión habitual. En la actividad ganadera, aun con la mecanización de las instalaciones, hay labores fundamentales que exigen realizar esfuerzos físicos y una buena movilidad de las extremidades superiores, con elevaciones por encima de la horizontal. La demandante no reunía la capacidad residual suficiente para hacer frente de forma regular, con eficacia y rendimiento a dichas funciones por lo que cumple los requisitos exigidos legalmente para la situación de incapacidad permanente total. El menoscabo, sin embargo, no es de tanta magnitud que impida el desempeño de menores requerimientos funcionales y la trabajadora conserva aptitud para otras profesiones y oficios de menor exigencia física.

Tiene derecho, por tanto, a la pensión de incapacidad permanente total, calculada a partir de la base reguladora acreditada y con efectos desde el 16 de mayo de 2017, fecha fijada en la sentencia y aceptada en el recurso.

Tanto en la demanda como en el recurso, la trabajadora reclama el incremento de pensión del 20%, pero en ninguno de estos escritos justifica el derecho al mismo y la petición debe desestimarse. Aunque consta que es mayor de 55 años, por lo que reúne el primer requisito exigido para acceder al incremento, no acredita la concurrencia de los demás: no ejercer una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social y no ostentar la titularidad de una explotación agraria o marítimo-pesquera, o de un establecimiento mercantil o industrial como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

Por lo expuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Crescencia , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 30 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo , en el proceso sustanciado a instancias de aquella parte contra el INSS. Declaramos a la demandante en situación de incapacidad permanente total, para la profesión habitual de ganadera, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir desde el 16 de mayo de 2017 una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 por ciento de una base reguladora mensual de 1.150,25 €, más las mejoras y revalorizaciones reglamentarias.

Condenamos al INSS al pago de la prestación.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.