Sentencia SOCIAL Nº 306/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1308/2016 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001308/2016
NIG: 3803844420150007132
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000306/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000986/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Trinidad ; Abogado: LUIS TALLO CABRERA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TGSS; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001308/2016, interpuesto por Trinidad , frente a Sentencia
000295/2016 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000986/2015-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN
GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Trinidad , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 20 de septiembre de 2106, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Trinidad , mayor de edad, con número de DNI NUM000 , y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , nacida el NUM002 /1970, siendo su profesión habitual la de vendedora de la ONCE, (puesto fijo, mesa), (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El demandante tiene una base reguladora para Incapacidad permanente absoluta de 2.501,14 euros, (folio 71).

TERCERO.- Con fecha 20/02/2014, la actora inició un proceso de incapacidad temporal por 'hernia discal en C5- C6, y L5-S1, fistula arterio- venosa carotideo yugular izquierda 1,55 cm diámetro, y trastorno ansioso reactivo con somatizaciones', que fue prorrogado por resolución de 26/02/2015, en 180 días, dándosele de alta con fecha 03/07/2015, recurrida por la actora y desestimada por resolución de 3 de agosto de 2015, (folio 90, -prórroga de IT-; folio 91 y 87, informe del EVI; folio 77 a 80, -impugnación de alta médica-; folio 73, resolución desestimatoria de impugnación de alta médica).

CUARTO.- Con fecha 05/08/2015, la actora presentó solicitud para la declaración de una incapacidad permanente que fue denegada por resolución de fecha 27 de agosto de 2015 de la Dirección Provincial del INSS por: 'No alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art. 137 de la LGSS , aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el art. 136 de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre', (folio 63).

QUINTO.- Dicha resolución se dictó como consecuencia del dictamen propuesta emitido por el EVI de fecha 25 de agosto de 2015, que establece que el cuadro clínico de la actora es: 'discopatía cervical y lumbar. Cambios postmeniscectomía rodilla izquierda.

Con cambios degenerativos moderados. Fistula arteriovenosa carotideo-yugular de 1,55 cm en regresión.

Cefalea y somatizaciones. Síndrome sub-cromial derecho. Ojo único que conserva agudeza visual. Carcinoma basoce lular en 2010. Trastorno depresivo con componente de somatizaciones.'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Limitada para actividades que requieran sobrecarga intensiva a expensas de eje axial o periférico. No limitación para realizar su actividad que no conlleva tales requerimientos, no variación funcional respecto a valoración de 07/2015 en la que se emitió alta médica.', (folio 72).

SEXTO.- El 10 de septiembre de 2015, la actora formuló reclamación previa contra la resolución del INSS de 27 de agosto de 2015, que fue desestimada por resolución en base los siguientes hechos: 'analizado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que las dolencias que padece en la actualidad no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. No existe variación funcional respecto a la valoración anterior que determinó el alta médica de su proceso de incapacidad temporal de 03/07/2015, tras agotamiento de plazo máximo', (folio 40). SÉPTIMO.- La actora tiene reconocido por la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda, del Gobierno de Canarias, por resolución de 30 de enero de 2015, una discapacidad del 76% al presentar limitaciones de la actividad en un 70% (trastorno de ansiedad generalizada neurosis de ansiedad, de etilogia idiopática; discapacidad del sistema nervioso y muscular, de etilogía vascular; y perdida de agudeza visual binocular leve); con unos factores sociales del 6%. OCTAVO.- El cuadro clínico actual de la actora es el siguiente: Discopatía cervical y lumbar,en L4-L5 y L5-S1.

Fistula arteriovenosa carotideo-yugular de 1,55 cm en regresión.

Ceguera en ojo izquierdo.

Fibromialgia con 18 puntos gatillo (sin signos clínicos).

Carcinoma basoce lular en 2010.

Trastorno depresivo con componente de somatizaciones.

Las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta la actora son las siguientes: Realizar sobrecargas, ejercicio físico de mediana intensidad, bipedestación y sedestación prolongada.

(folios 10 a 20, -informe pericial elaborado por el perito de parte D. Abelardo -; folio 72, -informe del EVI de fecha 25/08/2015-; folio 72 a 74, -informe de valoración médica donde refiere, según informe de reumatología, ausencia de clínica de posible fibromialgia-; folio 22, -informe neuroradiológico de 2010, donde refiere discopatía de L4-L5 y L5-S1, sin afectación radicular-; folio 25, reverso, -informe radiológico de fecha 03/04/2014, donde refiere no retroescoliosis significativa ni modificaciones de la lordosis lumbar, discos intervertebrales normales, sin hallazgos significativos-; folio 27, reverso, -informe médico de fecha 08/05/2014, donde refiere la musculatura cervical y cinturón escapular sin alteraciones, exploración plexo braquial sin hallazgos específicos-; folio 28, reverso, -arteria subclavia derecho aberrante como variante anatómicas, re resto, adecuada permeabilidad de arterias-; folio 30, -informe de Hospiten de 16/09/2014, donde refiere aorta torácica y arterias de los miembros superiores normales-; folio 34, reverso, - informe del psiquiatra de 26/07/2015 donde refiere afectación psiquiátrica secundaria con componente psicosomático-; folio 36, reverso, -informe de medicina interna, neumología, 13/07/2015, donde refiere que la paciente no presenta alteraciones funcionales evidentes, con cuadro fóbico y doloroso con un gran componente de somatización-).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimo íntegramente la demanda presentada por Dña. Trinidad , y en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de fecha 27 de agosto de 2015 y su desestimatoria dictada en vía re reclamación de fecha 8 de octubre de 2015, en el expediente núm. NUM003 , y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Trinidad , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 22 de marzo de 2018.

Fundamentos

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PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.b) de la LRJS para instar la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La actora propone la revisión del hecho probado séptimo para que se añada el texto siguiente: 'Asímismo la actora tiene acreditada la necesidad del concurso de 3 persona con 33 puntos asignados, así como 3 puntos sobre baremo de movilidad y GT'. Se basa en el documento que figura en el folio 32 de las actuaciones. Efectivamente en la resolución de 30 de enero de 2015 constan dichos extremos , sin embargo, la revisión no es trascendente para modificar el sentido del fallo, pues el sistema de calificación de la incapacidad vigente tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez.

En segundo lugar solicita la modificación del segundo párrafo del hecho probado octavo proponiendo el siguiente contenido 'Las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta la actora son las siguientes imposibilidad de cargar pesos, realizar ejercicio físico de mediana intensidad no pudiendo realizar tareas de su vida diaria por la existencia de dolores generalizados no pudiendo permanecer un tiempo medio en bipedestación y sedestación rigidez matutina que le impide moverse hasta pasadas unas horas. En la actualidad se encuentra en tratamiento por neurología traumatología cirugiavascular psiquiatría rehabilitación y unidad del dolor.' Se apoya en el informe pericial que consta en los folios 19 y 20 de las actuaciones .

Conforme señala la doctrina jurisprudencial ( STS de 3 de abril y 7 de mayo de 1987 y 3 de mayo de 1990 ) toda revisión fáctica de la sentencia de instancia debe poner de manifiesto que el criterio sustentado por el juzgador en la valoración o no aceptación de su contenido no se ajustó a reglas de sana crítica representada, la revisión no prospera pues el informe médico en que se basa ha sido valorado y analizado por la juzgadora que atiende especialmente al informe del equipo de valoración de incapacidades atendiendo a los síntomas y situación clínica que presenta, por lo tanto no se accede a las modificaciones propuestas.



SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS , alega vulneración desde los artículos 136 y 137 de la LGSS y doctrina jurisprudencial establecida en sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 en relación a la incapacidad permanente absoluta y STS 15 de junio de 1990 sobre la ponderación conjunta de padecimientos .Señala que a tenor de las limitaciones que padece la actora no está capacitada para desarrollar una labor profesional en mínimas condiciones de rentabilidad empresarial y con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte debiéndose reconocer una incapacidad permanente absoluta. El recurso indica que de la documentación obrante en autos ha quedado demostrado que la actora sufre ceguera en ojo izquierdo, síndrome fibromialgico severo con 18 puntos gatillo, discopatia cervical y lumbar, fistula arteriovenosa carotidea yugular, hernia de hiato, síndrome subacromial con una fuerte presencia de dolor y agotamiento continuado que requiere la ayuda de una tercera persona para realizar sus labores cotidianas.

Indica con apoyo en resoluciones de distintos Tribunales superiores de justicia que se viene reconociendo la incapacidad permanente absoluta con motivo de padecer una fibromialgia. Concluye que la fibromialgia como enfermedad de marcado carácter psicosomático por su relación con cuadros ansiosos depresivos o de estrés así como unida al resto de las patologías que presenta conlleva una incapacidad permanente absoluta. De forma subsidiaria solicita que se declare que la actora se encuentra incapacitada de forma permanente y total para su profesión habitual.

La jurisprudencia en relación a la incapacidad permanente absoluta tiene en cuenta los elementos siguientes: 1.- Se debe valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto sean impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, aunque sea el mas simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( SS 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ). 2.- No sólo debe reconocerse este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( SS 24 marzo y 12 julio 1996 y 13 octubre 1987 ).

3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( SS 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 2-11-1978 , 24-7-1986 y 9-4-1990 ) que para la declaración de una incapacidad permanente como total deben tenerse en cuenta los requisitos siguientes: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de la tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) no es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.' Igualmente es preciso tener en cuenta que como pone de relieve la STS de 4 de diciembre de 2012 la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo, sino de las funciones relativas al tipo de trabajo que realiza o puede realizar el trabajador de modo que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad no dependen de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo, pues el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación y en las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

La actora nacida el NUM002 de 1970 viene prestando servicios como vendedora de la Once, (puesto fijo, mesa) (Hecho probado primero). La actora presenta discopatia cervical y lumbar, en l4l5 y l5 s1, fistula arteriovenosa carotideo yugular de 1,55 cm en regresión, ceguera en ojo izquierdo , fibromialgia con 18 puntos gatillo (sin signos clínicos) padeció un carcinoma basocelular en 2010 y trastorno depresivo con componentes de somatizaciones. Se encuentra limitada para realiza sobrecargas, ejercicio físico de mediana intensidad, bipedestación y sedestación prolongada (hecho probado octavo). Por lo tanto en la medida en que la resolución recurrida considera en relación a la fibromialgia que no presenta signos clínicos ,que la fistula se encuentra en regresión, que el carcinoma lo sufrió en 2010 sin que padezca en la actualidad dicha afección, que no presenta alteraciones funcionales evidentes en relación a su enfermedad psíquica y que las discopatías son moderadas, las afecciones de la demandante no son de tal entidad que le impidan el desarrollo de todo trabajo, y ni siquiera le impiden el desarrollo de su profesión habitual en la medida en que su profesión de vendedora de cupones con puesto fijo en mesa puede mediante la adopción de medidas higienico posturales alternar las posiciones de bipedestación y sedestación, no requiere sobrecarga ni el ejercicio físico de mediana intensidad, ni deambulación ni bipedestación prolongada. En consecuencia es preciso desestimar el recurso de suplicación interpuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Trinidad contra la Sentencia 000295/2016 de 20 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.