Sentencia SOCIAL Nº 306/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2544/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2544/2017
NIG PV 48.04.4-16/001716
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0001716
SENTENCIA Nº: 306/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ZARDOYA OTIS S.A., contra la sentencia del
Juzgado de lo Social num. Ocho de los de BILBAO, de 19 de julio de 2017 , dictada en proceso sobre
Despido (DSP), y entablado por Rafael frente a ZARDOYA OTIS S.A. , ACRESA CARDELLACH S.L.,
ADMOTION S.L., ASCENSORES ASPE S.A., ASCENSORES EGUREN S.A., ASCENSORES ENOR S.A.,
ASCENSORES INGAR S.A., ASCENSORES PERTOR S.L, ASCENSORES SERRA S.A., CONSERVACION
DE APARATOS ELEVADORES EXPRESS S.L., CRUXENT-EDELMA S.L., ELECTROMECANICA DEL
NOROESTE SA, GRUPO ASCENSORES ENOR S.A., MINISTERIO FISCAL, MONTES TALLON S.A.,
MONTOY S.L., MOTOTRACCION ELECTRICA LATIERRO SA y PUERTAS AUTOMATICAS PORTIS S.L.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor, DON Rafael , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para ZARDOYA OTIS SA, desde 1-2-2006, con la categoría profesional de Oficial de 1ª, prestando servicios en el Service Center, en atención a cliente, y percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extras de 2.709,33 euros. El demandante prestaba servicios en el centro de trabajo de MUNGUIA (hecho conforme).



SEGUNDO.- El grupo ZARDOYA OTIS tiene como objeto social la fabricación de maquinaria de elevación y manipulación, siendo ZARDOYA OTIS S.A. la empleadora del demandante. ZARDOYA OTIS SA es la sociedad dominante del grupo conforme al art. 42.c) del CCm, la empleadadora del trabajador.



TERCERO.- Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de ZARDOYA OTIS S.A.(BOE 13-2-2012) y ASCENSORES EGUREN S.A., cuyo artículo 41 relativo a Medidas disciplinarias dispone: < < Las medidas disciplinarias de carácter grave o muy grave impuestas por la Empresa a cualquier trabajador, deberán ser puestas en conocimiento previo del Delegado de Personal o Comité de Empresa y también del Delegado Sindical donde lo hubiere, si el trabajador está afiliado a un Sindicato, quienes podrán emitir su opinión sobre las mismas. Dicha opinión deberá ser considerada a la hora de tomar la decisión oportuna.

Igualmente, en las reuniones mensuales de la Dirección con el Comité de Empresa y Delegados de Personal, se informará a los Representantes de los Trabajadores de las medidas disciplinarias de carácter leve que se comuniquen por escrito.> > .



CUARTO.- El 28/09/2015 la empleadora comunicó a los Delegados de Personal del centro de trabajo de Munguia escrito del tenor siguiente: 'Muy señores nuestros, Por medio de la presente carta se pone en su conocimiento que la empresa ha adoptado las siguientes decisiones: Traslado de los 13 trabajadores de los departamentos de Ingeniería y Calidad de los Proveedores a la oficina de Bilbao donde se encuentra ubicada la Delegación Comercial, con efectos de 1 de enero de 2016. Dicho traslado no implica cambio de residencia para los trabajadores afectados. Traslado de los 18 trabajadores del Service Center a Vigo, en donde se continuarán efectuando las actividades de dicho departamento. El centro de trabajo que a tal efecto abrirá Zardoya Otis se estará ubicado en el recinto de la actual fábrica de ENOR, perteneciente al mismo grupo empresarial. En relación con el traslado a Vigo, dado que implica cambio de residencia, de conformidad con lo establecido en el art. 40.2 ET y art. 50. C del Convenio Colectivo , requiere la apertura de un periodo de consultas, para cuya iniciación se les convoca a una reunión para el próximo día 2 de octubre de 2015 a las 11:00 horas'.



QUINTO.- A la citada comunicación se acompañaba informe técnico sobre el centro de suministro de repuestos, 'Service Center', que aportado por las partes se da por íntegramente reproducido y que, entre otros, extremos, recogía: 'El bajo nivel de ocupación de las instalaciones de la empresa en Munguía, de menos del 25%, hace difícil justificar económicamente y organizativamente su continuidad con la organización actual.

Los gastos fijos actuales de seguridad, mantenimiento, calefacción, climatización, suministro eléctrico, cocina, son desproporcionados en relación con la estructura y el negocio generado por la actividad actual del centro.

De las distintas actividades desarrolladas en la empresa, no hay actual ninguna actividad productiva o no productiva que se pudiera trasladar a este centro.



SEXTO.- EMPRESA ENOR.- Recientemente (año 2.012) se ha incorporado al grupo Zardoya Otis la empresa Enor, de reconocido prestigio en el diseño y fabricación de ascensores especiales y ascensores para barcos. Esta empresa tiene sus instalaciones de producción en la ciudad de Vigo. Esta empresa tiene en sus instalaciones de Vigo un Service Center dedicado al suministro de repuestos a la red comercial de la empresa Enor, en la que trabajan 5 personas y ocupando aproximadamente 1/3 de la superficie ocupada por el almacén de Munguía. Además, existen unos 2.500 metros cuadrados disponibles que permiten aumentar la capacidad actual de este almacén de repuestos de Enor. El que la actividad de este centro se dedique a la producción de modernizaciones y materiales especiales, implica la posibilidad de un interesante aprovechamiento de la estructura y materiales de las actividades para la actividad de suministro de repuestos.

SÉPTIMO.- REORGANIZACIÓN Y TRASLADO SERVICE CENETR. Por los hechos anteriormente expuestos, se han tomado las siguientes decisiones: -Trasladar todas las actividades del Service Center de Munguía a la fábrica de Vigo de la empresa Enor perteneciente al Grupo Zardoya Otis, a cuyo efecto ésta procederá a la apertura de un centro de trabajo.

- Este traslado implicará que Zosa hará una propuesta de traslado a este centro a los 18 trabajadores que hay actualmente en SC.

-Trasladar a la oficina de Bilbao (junto a la delegación comercial existente) a los otros 13 trabajadores del centro, de los departamentos de ingeniería y calidad de proveedores.

Este traslado del Service Center además del resto de las oficinas implicará un mejor aprovechamiento de las instalaciones de la empresa en Enor, y en el caso de Munguía el cierre definitivo del centro.' OCTAVO.- Consta en el Acta de la reunión celebrada en este fecha: Previo al inicio de la reunión ordinaria fijada para tratar ternas de la reunión trimestral (datos que no han sido facilitados), la empresa anuncia el traslado del Service Center y el Departamento de Ingeniería para antes del 3 del 31 de diciembre de este año. El Service Center se trasladará a las instalaciones de ENOR en Vigo, donde aperturará centro de trabajo de Zardoya OTIS y afectará a 18 personas.

La ingeniería será trasladada a unas instalaciones en la Delegación de Zona del País Vasco en Bilbao.

Afectará a doce personas para su traslado más una que se dedica a relaciones con los proveedores.

La empresa comunica que se abrirá un proceso de periodo de consultas de 45 días. Que se iniciará en la reunión el día 2 de octubre de 2015, para fijar calendario de reuniones del periodo de consultas.

Se hace entrega a los representantes de los trabajadores de la siguiente documentación: - Comunicación de los traslados: - Condiciones de traslado por cambio de residencia.

- Informe Técnico sobre el Service Center.

El Comité de Empresa pregunta de qué forma se puede evitar el traslado de las instalaciones. La empresa responde que la decisión ya está tornada y se remiten al Informe Técnico del que han hecho entrega y al periodo de consultas que se abrirá para hablar de la decisión del traslado.

El Comité de Empresa muestra su rechazo al traslado de las instalaciones y denuncia ante la empresa que quieran hacer un cierre total de las instalaciones cuando están pendientes de readmitir a los trabajadores despedidos teniendo una sentencia de nulidad. También, que si la empresa pretende con esta medida no hacer efectiva la reincorporación de los trabajadores.

La empresa no comparte las manifestaciones del párrafo anterior y contesta que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia está recurrida y que aún no hay pronunciamiento sobre la ejecución provisional de la sentencia.

NOVENO.- Las condiciones que se ofrecían a los trabajadores eran: 1. Con carácter previo a la efectividad del traslado, tendrá derecho a 2 días de permiso retribuido para viajar a la localidad de su centro de destino.

2. Gastos de acomodación: Percepción del Importe correspondiente a las dietas y hotel que regula el Convenio Colectivo para sus gastos de estancia, hasta un máximo de un mes desde la fecha efectiva de traslado. Dichos gastos deberán Justificarse por 3040. Adicionalmente, recibirá, de una sola vez, la cantidad bruta de una 1 mensualidad bruta.

3. Como compensación por traslado y en concepto de ayuda de vivienda, para atender los gastos extraordinarios que se originan en los cambios de residencia, la percepción de una cantidad bruta a tanto alzado de seis mil euros (6.000 €) en el mes siguiente a que se haga efectivo el traslado y una cantidad de cuatro mil euros (4.000 €) al transcurrir un año desde el inicio del traslado.

4. Gastos de transporte de mobiliario y enseres personales, previa presentación de tres presupuestos de empresas transportistas 5. Concesión de un periodo de adaptación al traslado de centro de seis meses durante los cuales el trabajador podrá tomar la decisión de dejar sin efecto el citado traslado, en cuyo caso acepta la extinción de su contrato de trabajo en las siguientes condiciones: 45/33 días por año de servicio con el límite de 42/24 mensualidades. A esta cantidad se le restaría las cantidades que hubiera percibido con cargo al traslado.

DÉCIMO.- El Service Center, que empleaba al tiempo de producirse los hechos a 18 personas (entre ellas el actor aquí demandante) tiene como misión principal el almacenamiento y distribución de repuestos de ascensor a empresas del grupo en España, desarrollándose esta actividad en el Centro de trabajo de Munguía junto con la de fabricación desde el año 2.011.

ÚNDÉCIMO.- Una vez abierto el período de consultas, se celebraron reuniones entre la mercantil y los representantes de los trabajadores el 2, 16 y 29 de octubre de 2.015, 10 y 16 de noviembre de 2.015.

En la reunión del 16 de octubre de2.015 se informó de que la decisión de traslado de las instalaciones del SC a Vigo era firme pero que se podían buscar alternativas como vacantes o salidas incentivadas informando de la existencia de 23 vacantes internas en las empresas del grupo, aportando la relación de las mismas.

DUODÉCIMO.- En la reunión de 16/11/2015 se añadieron a las cuatro condiciones de traslado antes descritas: '5. Concesión de un periodo de adaptación al traslado de centro que se ha aumentado en el período de consultas hasta doce meses durante los cuales el trabajador podrá tomar la decisión de dejar sin efecto el citado traslado, en cuyo caso acepta la extinción de su contrato de trabajo en las siguientes condiciones: 45/33 días por año de servicio con el límite de 42/24 mensualidades. A esta cantidad se le restaría las cantidades que hubiera percibido con cargo al traslado.

6. Derecho preferente a retornar a Munguía, siempre que hubiera vacantes, si se produjera un plan de reindustrialización en dicha localidad.

7. Condiciones salariales y laborales en Vigo: Los trabajadores del Service Center se trasladan a Vigo con las mismas condiciones salariales y de convenio que tienen actualmente: Aplicación del Convenio Colectivo de Zardoya Otis, mismo horario y percepción de la prima.

8. Como medidas alternativas ofrecidas para evitar o reducir sus efectos, se han ofrecido recolocaciones en otros centros de trabajo de Zardoya Otis S.A. y otras empresas del Grupo, de las cuales tres como mínimo están situadas en el País Vasco, un puesto para administrativo y dos puestos para técnico de ascensores¿' DÉCIMO

TERCERO.- El 19/11/2015 la mercantil remitió a los trabajadores comunicación del tenor siguiente: 'Una vez terminado el periodo de consultas sin acuerdo, se pone en conocimiento de esa representación de los trabajadores que la decisión de la Dirección de la Empresa es proceder al traslado del Service Center desde Munguía a Vigo.

Se adjunta a la presente carta el modelo de comunicación individual que será entregada a cada uno de los trabajadores afectados.

Asimismo, se les indica que, aun cuando el periodo de consultas ha concluido, por parte de la Dirección sigue abierta la posibilidad de mantener conversaciones para llevar a cabo la oferta de recolocación en otros centros de trabajo.

Atentamente' DÉCIMO

CUARTO.- En la reunión 12/02/2015 la dirección manifestó 'Que el SERVICE CENTER se quedará y que no hay previsto traslado' DÉCIMO

QUINTO.- La Inspección de Trabajo emitió Informe el 18/12/2015 con relación al escrito presentado por la representación de los trabajadores el 9/11/2015.

La Inspección de Trabajo emitió Informe el 18/12/2015 con relación al escrito presentado por la representación de los trabajadores el 28/10/2015 y 10/12/2015 sobre el derecho de información de contratas en la empresa que recogía la iniciación de expediente sancionador contra la empresa. La Inspección de Trabajo emitió Informe el 18/12/2015 con relación al escrito presentado por la representación de los trabajadores el 30/09/2015 sobre información sobre rescisiones de contratos a la RLT., iniciándose expediente sancionador contra la empresa.

La IdT levantó Acta de infracción a ZOSA por infracción grave, al considerar infringidos los artículos 42.4 del ET (INFORMACIÓN A LA RLT SOBRE CONTRATAS).

También levantó Acta de Infracción por el incumplimiento del deber de INFORMACIÓN SOBRE RESCISIONES DE CONTRATOS A LA RLT ( arts. 64.4 ET y 53.1 del ET ).

Se da íntegramente por reproducido el documento nº 62 de la empresa que es el Acta de Infracción.

DÉCIMO

SEXTO.- El 9/11/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para el 16/11/2015 de 07:00 a 09:00 horas.

El 26/10/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 3, 5, 11 y 12 de noviembre de 2015 de 10:45 a 12:30 horas.

El 9/10/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para el días 16 de octubre de 2.015 de 10:45 a 11:30 horas.

El 11/09/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 21 a 25 de septiembre de 2.015 de 10:30 a 11:30 horas.

El 5/06/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 15 a 19 de junio inclusive de 2.015 de 10:45 a 11:30 horas.

El 25/02/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 9 a 13 de marzo de 2.015 inclusive de 10:45 a 11:30 horas.

El 25/02/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 4 a 6 de marzo de 2.015 inclusive de 10:45 a 11:30 horas.

El 24/11/2014 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 1 a 5 de diciembre de 2.014 incluidos de 10:30 a 11:30 horas.

Existen trabajadores que han participado en algunas las señaladas huelgas pertenecientes al departamento de fabricación y Service Center, de los que cinco trabajadores que han sido recolocados en el País Vasco (documentos 47, 48, 49, 52, 54, 55 de la demandada) DÉCIMO SÉPTIMO.- La representación de los trabajadores ha presentado denuncia frente a la mercantil ante la Inspección de Trabajo las siguientes fechas: 30/12/2015, 10/12/2015, 10/12/2015, 9/11/2015, 13/08/2015, 28/10/2015, 26/10/2015, 30/09/2015, 17/08/2015, 13/08/2015, 17/02/201518/12/2014, 28/11/2014, 13/1º1/2014, 31/10/2014, 11/09/2014, 20/01/2014.

DÉCIMO OCTAVO.- Mediante escrito fechado a 30/11/2015, la mercantil comunicó a los representantes de los trabajadores '¿ como continuación a la comunicación efectuada el pasado 28 de septiembre de 2.015 donde se les comunicaba que la Dirección de Ingeniería se trasladaba a las oficinas de la delegación de Bilbao, informarles mediante el presente escrito que dicho traslado se producirá el próximo 21 de diciembre de 2.012' DÉCIMO NOVENO.- Los trabajadores del Service Center Dª Aida , Don Conrado y D. Cristina han sido recolocados en la Dirección de Zona del País Vasco dejándose sin efecto la comunicación de traslado a Vigo (hecho conforme).

VIGÉSIMO.- La mercantil procedió al despido disciplinario de D. Francisco el 22/12/2015, alcanzando avenencia las partes ante la Sección de Conciliación del SMAC, reconociéndose el despido improcedente y aceptando una indemnización el trabajador (hecho conforme).

VIGÉSIMO
PRIMERO.- La mercantil procedió al despido disciplinario de D. Jesús el 22/12/2015, alcanzando avenencia las partes ante la Sección de Conciliación del SMAC, reconociéndose el despido improcedente y aceptando una indemnización el trabajador (hecho conforme).

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- La mercantil procedió al despido disciplinario de D. Nemesio el 22/12/2015, alcanzando avenencia las partes ante la Sección de Conciliación del SMAC, reconociéndose el despido improcedente y aceptando una indemnización el trabajador (hecho conforme).

VIGÉSIMO

TERCERO.- La mercantil procedió al despido disciplinario de D. Santos el 22/12/2015 (hecho conforme).

VIGÉSIMO

CUARTO.- 21º.- La mercantil procedió al despido objetivo de D. Jose Enrique el 29/12/2015, alcanzando acuerdo privado las partes de liquidación el 30/12/2015 (hecho conforme).

VIGÉSIMO

QUINTO.- La mercantil procedió al despido disciplinario del actor DON Rafael , el trabajador aquí demandante (documentos 22 y 23 de la demandada).

VIGÉSIMO

SEXTO.- La mercantil procedió a abrir expediente contradictorio a D. Carlos Manuel y D.

Benedicto el 15/01/2016 (hecho conforme).

Los trabajadores que aceptaron el despido fueron indemnizados con 45/33 días por año, más una cantidad fija de 6.000 euros (documentos 33 a 38 de la empresa).

Es decir, ha habido cinco despidos disciplinarios los días 22 de diciembre de 2015 y 15 de enero de 2016, un despido objetivo el 29 de diciembre, y la incoación de dos expedientes contradictorios el 15 de enero, siendo tres de los despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes por la empresa en trámite de conciliación administrativa y extinguiéndose el contrato por el abono de una indemnización.

Ha habido tres trabajadores recolocados, y que debían ser trasladados a Vigo junto con los quince restantes, que son precisamente 'aquellos que no habían secundado ninguna de estas huelgas' (fundamento de derecho 3º de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, con valor de hecho probado).

VIGÉSIMO OCTAVO.- ZARDOYA OTIS comunicó a la Xunta de Galicia la apertura de centro de trabajo el 13/11/2015.

VIGÉSIMO NOVENO.- Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21/05/2015 se estimó la demanda formulada por miembros del Comité de Empresa de ZARDOYA-OTIS frente a las empresas ZARDOYA-OTIS, S.A. - en adelante, OTIS -, ASCENSORES EGUREN, S.A., ASCENSORES INGAR, S.A., CRUXENT- EDELMA, S.L., ASCENSORES SERRA, S.A., MOTOTRACCIÓN ELÉCTRICA LATIERRO, S.A., PUERTAS AUTOMÁTICAS PORTIS, S.L., ASCENSORES PERTOR, S.L., ACREDA CARDELLACH, S.L., CONSERVACIÓN DE APARATOS ELEVADORES EXPRESS, S.L., ADMOTION, S.L, ASCENSORES ASPE, S.A., MONTOY, S.L., MONTES TALLÓN, S.A., GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A., ASCENSORES ENOR, S.A., ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE, S.A., toda ellas pertenecientes al GRUPO ZARDOYA-OTIS y a RANDSTAD ETT, S.A., siendo parte interesada el MINISTERIO FISCAL, declarando la nulidad del despido colectivo de los doce trabajadores despedidos el día 24 de febrero de 2015 en el centro de trabajo de Mungia, declarando el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva readmisión, condenando solidariamente a ZARDOYA-OTIS, S.A., ASCENSORES EGUREN, S.A., GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A., ASCENSORES ENOR, S.A., ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE, S.A. y absolviendo al resto de demandadas de todas las pretensiones. En la señalada resolución se recogía, entre otras, como hechos probados, que 'A partir de septiembre de 2014 la empresa, en relación al centro de trabajo de Mungia, ha ido negociando individualmente con las personas trabajadoras a fin de proceder a un cierre parcial del centro, proponiendo traslados a otros centros y pactando extinciones improcedentes; asimismo, ha ido informando al Comité de Empresa. Como resultado de estas negociaciones, se han producido 9 traslados, 12 cambios de centro en la misma provincia, 8 movilidades funcionales dentro del centro y 6 despidos reconocidos improcedentes. Los traslados han sido impugnados en demanda de conflicto colectivo que se sigue ante el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, cuya vista se celebró el día 18 de febrero de 2015, si bien fue suspendida para proceder a alguna subsanación de la demanda, sin que hasta la fecha se haya fijado nuevo señalamiento de vista oral, habiéndose denegado la medida cautelar solicitada de suspensión de las medidas impugnadas' y, respecto a la pretensión de grupo de empresa se concluía 'Así, en el concreto caso que nos ocupa, los elementos de hecho son subsumibles en los criterios jurisprudenciales como sigue, de donde resulta que varias de las mercantiles demandadas constituyen un grupo empresarial. En primer lugar, debemos reseñar que no existe prueba acerca de las relaciones entre la mayor parte de estas empresas. En segundo lugar, es evidente la relación entre algunas de ellas, relación que tiene incidencia directa en las relaciones laborales. Así, la relación de grupo a efectos laborales es innegable entre ZARDOYA-OTIS y ASCENSORES EGUREN, S.A., hasta el punto de que el Convenio Colectivo que regula las relaciones laborales en su seno es el mismo, tal como consta en el propio Convenio, aportado a las actuaciones. De otro lado, es particularmente relevante que, en el marco de las negociaciones en el centro de trabajo de Mungia entre la Dirección de ZARDOYA-OTIS y el Comité de Empresa se hayan ofertado a la plantilla algunos traslados a otros centros de trabajo, entre los que se hallan los denominados en las Actas de tales reuniones ENOR y ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE. Ello evidencia las relaciones de grupo a efectos laborales - con trasiego de trabajadores - entre estas empresas. Por el contrario, acerca de traslados a otros centros de trabajo ofertados en el marco de estas negociaciones no consta la titularidad jurídica de los mismos ni, por ende, si tales traslados serían a otras de las empresas demandadas, pues sólo se identifican geográficamente.' TRIGÉSIMO.- El Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, en los autos 998/15, dictó un sentencia el 2-2-2016, sentencia que se da íntegramente por reproducida, cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Carlos Manuel , Benedicto y Florian miembros del Comité de Empresa de Zardoya Otis contra las empresas ASCENSORES EGUREN S.A., ASCENSORES INGAR S.A., CRUXENT-EDELMA S.L., ASCENSORES SERRA S.A., MOTOTRACCIÓN ELÉCTRICA LATIERRO S.A., PUERTAS AUTOMÁTICAS PORTIS S.L., ASCENSORES PERTOR S.L., ACRESA CARDELLACH S.L., CONSERVACIÓN DE APARATOS ELEVADORES EXPRESS S.L., ADMOTION S.L., ASCENSORES ASPE S.A., MONTOY SL.L., MONTES TALLÓN S.A., GRUPO ASCENSORES ENOR S.A., ASCENSORES ENOR, S.A., y ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE S.A., todas ellas pertenecientes al GRUPO ZARDOYA- OTIS, debo declarar y declaro la nulidad del traslado de los trabajadores del Service Center de Munguía a Vigo, condenando solidariamente a ZARDOYA-OTIS, S.A., ASCENSORES EGUREN, S.A., GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A., ASCENSORES ENOR, S.A., ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE, S.A. a estar y pasar por esta declaración y a reponer a los trabajadores en sus anteriores condiciones, absolviendo al resto de demandadas de todas las pretensiones' TRIGÉSIMO
PRIMERO.- El actor ha presentado diferentes demandas ante la jurisdicción social, como la recogida en sentencia del Juzgado de lo Social de Bilbao nº 8 en sentencia 554/10 y del TSJ del PV de 22-3-2011 (hecho conforme).

El actor ha ejercido el derecho constitucional de huelga los días: 1 al 5 de diciembre de 2014, 1-2 de febrero de 2015, 4 a 6 de marzo de 2015, 9 a 13 de marzo de 2015, 21 a 25 de septiembre de 2015 y 3 a 11 de noviembre de 2015 (documento 47). Y ha sido uno de los trabajadores de Munguía que más se ha significado en la actividad sindical y en el conflicto que mantiene la empresa con los trabajadores desde el mes de septiembre de 2014 (testifical y Florian , artículo publicado en prensa el día 9-3-2016, escrito por Maximiliano , en el que aparece incluso la foto del este trabajador, junto con D. Secundino y Carlos Manuel , estos dos últimos delegados de personal de Zardoya Otis de la planta de Munguía). De hecho la dirección de ZARDOYA OTIS SA reprochan a los trabajadores más activos la situación de conflictividad laboral permanente que están llevando a cabo en la empresa, incluidas las huelgas y la intensa actividad sindical que están ejerciendo (testifical Florian ).

Al actor le se ofreció una indemnización de 45/33 días por año, más 6.000 euros por la empresa, que no fue aceptado por el actor (testifical de Florian ) D. Juan Francisco , que no participó en ninguna de las huelgas, ha sido recolocado en Bilbao en Ingeniería en mayo de 2016 (documentos 39 y 47 de la demandada) D. Baldomero , que no participó en ninguna de las huelgas, ha sido recolocado en Bilbao (documento 39 de la empresa y hecho conforme).

TRIGÉSIMO

SEGUNDO.- A partir de septiembre de 2014 la empresa, en relación al centro de trabajo de Mungia, ha ido negociando individualmente con las personas trabajadoras a fin de proceder a un cierre parcial del centro, proponiendo traslados a otros centros y pactando extinciones improcedentes; asimismo, ha ido informando al Comité de Empresa. Como resultado de estas negociaciones, se han producido 9 traslados, 12 cambios de centro en la misma provincia, 8 movilidades funcionales dentro del centro y 6 despidos reconocidos improcedentes ( Sentencia del TSJPV de 21/05/2015 , relativa a los despidos colectivos), y que se da íntegramente por reproducida.

TRIGÉSIMO

TERCERO.- El actor estuvo en situación de IT, en lo que aquí interesa, desde el 5-1-2015 al 11-1-2016 (documento 11 de la parte actora).

TRIGÉSIMO

CUARTO.- El domicilio del actor es en CALLE000 , NUM001 , bloque NUM002 , NUM003 NUM004 48970 -BASAURI ¿ BIZKAIA, que es donde le envía la empresa la revista 'EL CASCO EL BOLETÍN DEL TECNICO DE OTIS' correspondiente al invierno de 2015, nº 54, y la revista 'GENTE OTIS', correspondiente al invierno del año 2015, número 186, XLV, documentos 8 del ramo de prueba de la parte actora, que se da íntegramente por reproducido, y de cuyo contenido se desprende que la empresa era conocedora en el invierno de 2015 del domicilio del actor. En la página 59 de la revista relata una información de 14-11-2015, y en entrevista que se le hace al Sr. Rodrigo , hace balance de la situación durante el año 2015, pues la revista es enviada al domicilio del demandante.

TRIGÉSIMO

QUINTO.- En fecha 19-11-2015 se le notifica al actor el traslado a VIGO mediante carta, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido (documento 3 del trabajador), comunicando el actor su no conformidad con el traslado a Vigo (documento 7 de la prueba de la empresa). Traslado al que se opuso el comité de empresa, por correo electrónico de 17-12-2015, obrante al documento 6 de la empresa y que se da íntegramente por reproducido.

TRIGÉSIMO

SEXTO.- En fecha 15-1-2016, se le envía burofax, conteniendo la carta de despido, con efectos del día 15-1-2016, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. Este burofax se envía a la Dirección CALLE000 ,nº NUM001 ,PL: NUM005 planta NUM004 , 48970 ¿ BASAURI, que no es entregado por el Servicio de Correos al actor por dirección incorrecta (documento nº 22 de la empresa).

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- El día 20-1-2016 se le envía de nuevo al actor la carta de despido de fecha 15-1-2016, y con efectos de ese mismo día, por correo electrónico, por no tener la empresa constancia de la recepción del burofax enviado al trabajador (documento 25 de la empresa que se da por reproducido).

TRIGÉSIMO OCTAVO.- El actor había comunicado por mail a la empresa, en concreto a Ezequiel , el cambio de domicilio, haciendo constar que su domicilio era: CALLE000 , NUM001 NUM002 , NUM003 NUM004 , 48970 ¿ BASAURI ¿ BIZKAIA (documento 7 de la parte actora.

TRIGÉSIMO NOVENO.- A los Delegados de Personal (representantes de los trabajadores), se les dio traslado de la carta de despido: a D. Florian : el día 15-1-2016, a las 9:40 horas, y a D. Carlos Manuel y Benedicto , se le dio traslado de la cata de despido del actor por correo electrónico el día 15-1-2016 a las 10:30 horas (documentos 20, 21 de la empresa).

CUADRAGÉSIMO.- La sentencia del JS nº 5 y del TSJPV de fecha 21-6-2016, recurso 1171/2016 contienen con valor de hecho probado que: que la decisión empresarial del traslado de Munguía a Vigo, se produce sólo poco después (menos de siete meses) de que la empresa hubiera informado de la inexistencia de plan alguno respecto al cierre del centro de trabajo de Munguía (sentencias ambas que se dan íntegramente por reproducidas).

CUADRAGÉSIMO
PRIMERO.- Se da íntegramente por reproducida la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJPV de fecha 21-5-2015, demanda 5/2015 , resolución nº 972/15, sentencia firme, que ha sido confirmada por la STS de fecha 17 de octubre de 2016, recurso de casación 36/16 , que también se da íntegramente por reproducida. Dichas sentencias declararon el despido colectivo nulo.

CUADRAGÉSIMO

SEGUNDO.- El actor no es representante legal de los trabajadores (hecho conforme).

CUADRAGÉSIMO

TERCERO.- El 4-1-2016 el actor se presentó en el centro de trabajo de MINUIA junto con Benedicto y Carlos Manuel , solicitando que se le proporcionara trabajo efectivo, a lo que la empresa alegó que abandonaran el centro, porque estaban incumplimiento la orden de traslado a Vigo (hecho conforme). El 5-1-2016 vuelve de nuevo a solicitar trabajo al centro de MUNGUIA, y le es impedido el acceso por el vigilante. Se persona la ERTZAINTZA, que levanta atestado, sin que el mismo haya tenido consecuencias para el actor, ni para la empresa (extremo conforme). Del 5-1-201 el actor está en IT por un trastorno adaptativo por ansiedad, siendo dado de alta el 11-1-2016 (documento 11 del actor). El día 12-1-2016 vuelve al centro de trabajo, como no le dejan entrar, la ERTZAINTZA levanta atestado, sin que el mismo haya tenido consecuencias para el actor, ni para la empresa, situación que se volvió a producir los días 14 y 15 de enero de 2016, tanto en lo relativo a presentarse en el centro de trabajo, como en lo relativo a los atestados de la ERTZAINTZA (extremo conforme).

CUADRAGÉSIMO

CUARTO.- El actor tiene cargas familiares, entre ellas su madre, viuda con 71 años de edad, que precisa de ingresos continuos e intermitentes en la Residencia de Basauri Bizkotxalde , al menos desde mayo de 2013, hasta junio de 2016 desde mayo de 2013, debido al trastorno de personalidad, depresión, pseudodemancia depresiva, además del cuadro de enfermedades que se especifican en el documento nº 10 de la parte actora, que se da íntegramente por reproducido. En dicho documento el familiar que aparece es solo el actor.

CUADRAGÉSIMO

QUINTO.- A partir de septiembre de 2014 la empresa, en relación al centro de trabajo de Mungia, ha ido negociando individualmente con las personas trabajadoras a fin de proceder a un cierre parcial del centro, proponiendo traslados a otros centros y pactando extinciones improcedentes; asimismo, ha ido informando al Comité de Empresa. Como resultado de estas negociaciones, se han producido 9 traslados, 12 cambios de centro en la misma provincia, 8 movilidades funcionales dentro del centro y 6 despidos reconocidos improcedentes.

Los traslados han sido impugnados en demanda de conflicto colectivo que se sigue ante el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, cuya vista se celebró el día 18 de febrero de 2015, si bien fue suspendida para proceder a alguna subsanación de la demanda, y después de varias suspensiones, se celebró el juicio oral el 17-3-2016 En el marco de las negociaciones en el centro de trabajo de Mungia entre la Dirección de ZARDOYA- OTIS y el Comité de Empresa, ya en el año 2015, se han ofertado a la plantilla algunos traslados a otros centros de trabajo, entre los que se hallan los denominados en las Actas de tales reuniones ENOR y ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE. Por el contrario, acerca de traslados a otros centros de trabajo ofertados en el marco de estas negociaciones no consta la titularidad jurídica de los mismos ni, por ende, si tales traslados serían a otras de las empresas demandadas, pues sólo se identifican geográficamente, STSJPV de fecha 21-5-2015 , que no había adquirido firmeza a la fecha del despido del actor, toda vez que la citada sentencia fue recurrida por la empresa, y no ha sido hasta el 17/10/2016 cuando ha sido ratificada por la STS dictada en Pleno, recurso: 36/2016 .

CUADRAGÉSIMO

SEXTO.- En la carta de traslado de 19-11-2015, por la que se le comunica al actor las condiciones del traslado de Munguía a Vigo, y cuyo contenido se ha dado por reproducido en este relato de hechos probados, al actor se le envía a la dirección de Parque Tecnológico y Logístico de Vigo (PTLV) Calle B. Parcela 10.10, 36314 Vigo, Pontevedra, sin indicarle que en esta dirección está la empresa ASCENSORES ENOR SA, ya que ZARDOYA OTIS en Vigo tiene su domicilio en Rúa do Couto, 19, 36203 Vigo, Pontevedra (documento 5 del ramo de prueba de la empresa y web de ambas empresas), pese a que la condena solidaria de esta empresa ASCENSORES ENOR SA está recurrida por ZARDOYA OTIS ante el TS.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- D. Florian , que si se trasladó a VIGO el día 4-1-2016, se entera por la recepción del hotel el día 8-1-2016, que la habitación la paga ENOR, siendo ENOR quien se hace cargo de la relación laboral hasta el 3-2-16, y cuando el comenta a otros trabajadores que el pertenece a OTIS, y que OTIS tiene convenio de empresa más favorable, que el convenio que rige las relaciones laborales de ENOR, una vez que se entera la dirección de ENOR de que está comentando esto a sus compañeros de trabajo, le insta a que no persista en esta actitud, llegándole a amenazar en el sentido de que si persiste en su actitud, ENOR no le quiere trabajando en Vigo. De hecho, le dan dos días de permiso retribuido de forma obligatoria, para que reflexione y cambie de actitud en ENOR, y que sea más listo y se calle acerca de sus condiciones laborales derivadas del convenio colectivo de ZARDOYA OTIS SA.

La situación llega al extremo de que alquila vivienda en el mes de febrero, y no le abonan el concepto de ayuda para la vivienda ofrecido en el traslado por ZARDOYA del mes de febrero, marzo, abril, y fianza hasta mediados de junio. Tampoco le abonan 300 euros mensuales que lleva cobrando desde hacía 25 años, en concepto de prima de producción, y por último ENOR le exime de ir a trabajar el 16-4-2016, ordenándole que se vuelva a Munguía (documentos 12 a 16 del ramo de prueba de la parte actora y testifical de D. Florian ).

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el DEPS del Gobierno Vasco/ EJ el 12-2-2016, celebrándose el acto de conciliación el 8-3-2016, con el resultado de SIN AVENENCIA, y SIN EFECTO para las no comparecientes (consta en autos).

CUADRAGÉSIMO NOVENO.- Ha sido parte en estos autos el Ministerio Fiscal.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Rafael contra las empresas ZARDOYA OTIS SA, ASCENSORES EGUREN, S.A., ASCENSORES INGAR SA, CRUXENT EDELMA SL, ASCENSORES SERRA SA, MOTOTRACCIÓN ELÉCTRICA LATIERRO SA, PUERTAS AUTOMÁTICAS PORTIS SL, ASCENSORES PERTOR SL, ACRESA CARDELLACH SL, CONSERVACIÓN DE APARATOS ELEVADORES EXPRES SL, ADMOTION SL, ASCENSORES AXPE SA, MONTOY SL, MONTES TALLÓN SA, GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A., ASCENSORES ENOR, S.A., ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE, S.A., en autos 178/2016, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y el FOGASA, en proceso de despido por vulneración de derechos fundamentales; declaro el despido nulo, y condeno solidariamente a ZARDOYA OTIS SA, ASCENSORES EGUREN, S.A., GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A., ASCENSORES ENOR, S.A., ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE, S.A., a la readmisión del trabajador en el centro de MUNGUIA en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad al despido producido el 15-1-2016, y condeno solidariamente a ZARDOYA OTIS SA, ASCENSORES EGUREN, S.A., GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A., ASCENSORES ENOR, S.A., ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE, S.A a abonar solidariamente a D.

Rafael los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido 15-1-2016 a la de notificación de esta sentencia, atendiendo a un regulador diario de 89,07 euros/día.

Quedando el FOGASA obligado a estar y pasar por estas declaraciones.

Y debo absolver y absuelvo al resto de las empresas codemandadas de todo cuanto se pide en esta demanda.'

TERCERO.- Como quiera que la empresa Zardoya Otis SA (Zardoya en adelante) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 20 de diciembre de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el 23 de enero de 2018, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Rafael solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 2 de marzo de 2016, que se declarase nulo, o subsidiariamente improcedente, el despido disciplinario que tuvo lugar con efectos del anterior 20 de enero, con las consecuencias inherentes a la decisión que definitivamente resultase.

La sentencia de 18 de julio de 2017 y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación.

Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo completar el trigésimo quinto hecho probado. Cita a tal fin el documento num. 6, de su ramo de prueba; mención esta última que igualmente damos por enunciada para los restantes. El texto que propugna es el que sigue: 'En el expresado correo electrónico consta también que la incorporación efectiva a Vigo se reproduciría el 04.01.2016, una vez disfrutadas las vacaciones'.

Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener los datos necesarios para solventar el litigio ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009 -.

Todo ello intentando preservar el derecho de defensa de la peticionaria y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



TERCERO.- Aunque sea alterando el orden expositivo que Zardoya nos propone, creemos conveniente finalizar con los cambios que toman como referencia el que es el relato original; queda afectado en este caso el ordinal trigésimo sexto del relato fáctico en el que es su sexto motivo. Menciona a esos efectos el documento num. 22. La redacción que solicita es la que a continuación desglosamos: 'En fecha 15.01.2016, a las 20:16 horas, se le envía burofax conteniendo la carta de despido, con efectos del día 15.01.2016, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido'.

Se ajusta a la realidad dicha hora, por lo que también la asumiremos y con independencia de las consideraciones que puedan efectuarse. O su trascendencia a la hora de la toma en consideración de que los representantes de los trabajadores tuvieran conocimiento de su despido con anterioridad a que se produjera.



CUARTO.- Volvemos al segundo motivo de Suplicación que defiende un nuevo hecho probado, y que como todos los que restan por analizar los califica de novedosos. Reseña con esa finalidad su documento num. 10. El tenor de lo que persigue es el siguiente: 'Por escrito de 21.1205 (doc. num. 10 de la prueba de la empresa), el actor, junto a los trabajadores también despedidos Sres. Carlos Manuel y Arribas, comunicó a la empresa que para tomar una decisión sobre el traslado esperaría a que el Juzgado se pronunciara sobre la medida cautelar solicitada ante el Juzgado de lo Social num. 5 de Bilbao, en el procedimiento sobre impugnación de traslado colectivo mencionado en el hecho probado trigésimo'.

Previamente diremos que las consideraciones jurídicas, incluso fácticas, que tanto la parte actora, como la empresa, puedan realizar en sus respectivos escritos para abundar en sus respectivas tesis, no las trasladaremos a la sentencia en este momento procesal, por ser extemporáneas. Lo cual a su vez determina que tampoco las comentemos.

Hecha esta observación, lo aceptamos y por las razones relacionadas en nuestro segundo fundamento de derecho.

El Sr. Rafael aprovecha para indicar que la sentencia del Juzgado de referencia es firme y acompaña a tal fin un auto que ratificaría esa firmeza. Sin embargo no es admisible y por ende tiene que devolverse a su origen, ya que no formula hecho probado alguno a los fines de su inclusión. Tampoco la empleadora defiende que esa resolución no haya ganado firmeza tras no ser tomado en cuenta su recurso de Suplicación ante esta Sala; todo lo contrario, la reconoce y de forma expresa en la página 13 de su Recurso.



QUINTO.- El tercer motivo de Suplicación invoca sus documentos nums. 11 y 29. La redacción que defiende es la que seguidamente desglosamos: 'Por Auto de 21.12.2005, dictado en el procedimiento de impugnación de despido colectivo (documento num. 11 de la prueba de la empresa), el Juzgado de lo Social num. 5 de Bilbao acordó desestimar la suspensión del traslado que se había solicitado por los demandantes inaudita parte. Dicha desestimación se acordó de forma definitiva en Auto de 03.02.2016 (documento 29 de la prueba de la empresa)'.

Lo asumimos y por las razones reseñadas en fundamentos de derecho precedentes.



SEXTO.- El cuarto motivo de Suplicación y para conformar un nuevo ordinal, relaciona el documento num. 12. El texto que propone es el que sigue: 'El 04.01.2015 a las 15:31 (documento num.12 de la demandada) la empresa contestó al correo de esa misma fecha remitido por Carlos Manuel , en su propio nombre y en el de ahora actor y de Benedicto , recordándoles la obligación de su incorporación al puesto de trabajo en Vigo'.

Lo aceptamos y siempre por las mismas razones jurídicas y jurisprudenciales. Matizaremos en este caso que también damos por reproducido el correo previamente cursado por los trabajadores a Zardoya e incluido en ese mismo documento, con el fin de tener una idea global de esos intercambios.

SÉPTIMO.- El quinto motivo de Suplicación toma como referencia los documentos 57 a 59. El redactado que promueve es el que a continuación trascribimos: 'En el centro de trabajo de Vigo tuvieron que ser contratadas tres personas con experiencia en almacén ante la falta de asistencia del actor, y de los trabajadores Carlos Manuel y Benedicto , que también desobedecieron la orden de traslado y fueron despedidos'.

No puede asumirse y por varias causas; no sin desconocer que efectivamente se aportaron tres contratos de puesta disposición a través de un ETT por parte de Zardoya.

En primer lugar introduce expresiones predeterminantes cuando menos respecto al actor, es el caso de la mención a 'que también desobedecieron'. Y desde esa perspectiva no son admisibles.

Pero es que, sobre todo, tales contratos no demuestran relación alguna con el Sr. Rafael . Mientras que el citado es oficial de primera, los contratados lo son como especialistas. Únicamente son por tres meses de duración y uno incluso por menos, lo cual mal se compadece con la ejecución/sustitución de las labores habituales en el tiempo respecto a un trabajador fijo de plantilla. Asimismo, son contratos eventuales por exceso de pedidos en todas las delegaciones de España, es decir sin relación directa con su no presencia en Vigo.

OCTAVO.- Finalmente, el séptimo motivo de Suplicación lo ampara en los documentos nums. 47, y 48 a 55. Su reivindicación fáctica la concreta en: 'Según el documento un.47 presentado por la empresa en relación con los documentos 48 a 55 del mismo ramo, hay trabajadores que después de ejercer su derecho de huelga tras algunas de las convocatorias reproducidas en el hecho decimosexto, han sido recolocadas por la empresa'.

Tampoco puede aceptarse e igualmente por varios argumentos.

Apreciamos una deficiente formulación desde el inicio, ya que la cuestión que se pretende tratar aparece relacionada en los ordinales décimo sexto, décimo noveno y vigésimo sexto y ninguno quiere que se vea involucrado en su petición modificatoria.

Pero es que además y en relación al primero de los hechos reseñados, la mayoría de los documentos son invocados por la Juzgadora de instancia a efectos de justificar su redactado. Visto lo cual, acudiendo de nuevo al TS, en este caso a la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , la revisión fáctica no puede fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en los mismos documentos en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde a la Juzgadora y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente ¿ resoluciones del TS de 11-11-2009, rec. 38/2008 y 26-1-2010, rec. 96/2009 -. Y siempre sin olvidar lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS .

Finalmente, su contenido es indeterminado, sin la necesaria precisión. De tal manera que no puede aceptarse una referencia tan genérica como la defendida. Más si tenemos en cuenta que el primero de esos documentos contiene hasta 10 páginas con un listado de nombres. Lo cual subraya la absoluta necesidad de especificar los trabajadores que dice huelguistas y luego recolocados.

NOVENO.- Nuevamente alteraremos el orden del Recurso por lo que luego explicaremos, remitiéndonos al motivo noveno y elaborado de acuerdo a lo establecido en el apartado c), del art. 193, de la LRJS . Todo ello con la finalidad de debatir la conducta seguida por el trabajador y que a juicio de Zardoya es constitutiva de un despido disciplinario.

La empresa estima que la sentencia objeto de Recurso infringe los arts. 40.1 , 54.2, letras a ) y b ) y 55.4, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores (ET ); así como el apartado b), del art. 16, del Acuerdo Estatal del Sector del Metal.

Alega que el despido del que ha sido objeto el Sr. Rafael tiene que declararse procedente, al concurrir una desobediencia reiterada, al igual que la falta al trabajo durante cinco días. Recuerda en ese sentido que existía una clara orden de trasladarse a Vigo, que no manifestó que la incumpliría; que dicha orden se reiteró con posterioridad; que la medida cautelar para que se suspendiese fue denegada; y que no compareció en el centro de destino hasta seis días. Igualmente recuerda que el art. 40.1, del ET , establece el carácter ejecutivo de la orden de traslado sin perjuicio de su impugnación. Que no cabe hablar de perjuicios vistas las condiciones establecidas para el traslado y que de acuerdo al art. 138.7, de la LRJS , era posible reclamar los daños y perjuicios que le ocasionase el traslado de considerarse injustificado. Que el actor nunca invocó los perjuicios familiares que le generaba dicho traslado, siendo la demanda cuando lo hace por primera vez. Que fue la empresa quien realmente se vio perjudicada al tener que contratar a tres trabajadores para sustituirle así como a sus dos compañeros también despedidos. Que Sr. Florian , otro de sus compañeros, acató la orden de traslado a Vigo. Que el actor conocía que no iba destinado a un centro de Zardoya, sino al de otra empresa del Grupo, que debía servir a su conjunto. Que las denuncias a la Ertzaina igualmente tienen trascendencia disciplinaria pues demuestran su mala fe y el deseo de desprestigiar a la empresa. Finalmente, recuerda sobre los otros dos trabajadores que fueron despedidos en idénticas circunstancias, que su despido ha sido convalidado por la Sala mediante sentencias de 16 y 23 de mayo de 2017 .

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide, cuando menos en este punto, con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de pormenorizados, adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Punto de partida imprescindible para nuestro argumentario es delimitar las circunstancias que se dan con carácter previo al despido disciplinario del que fue objeto el Sr. Rafael . Elemento circunstancial que ha venido reconociendo la jurisprudencia del TS, que por ser reiterada no vemos necesaria su concreta cita, y en orden a atemperar o atenuar conductas labores que en una primera aproximación a veces simplista o poco matizada, pudieran dar lugar a calificaciones máximas. Expresión cualificada de tal jurisprudencia es la denominada teoría gradualista, también destacamos.

Tras esa precisión, resaltamos a tal fin lo que sigue: -El despedido y en unión de otros compañeros de trabajo, estuvieron incluidos en un traslado decidido por Zardoya desde Munguía en Vizcaya y hasta Vigo en Pontevedra, y que por la distancia geográfica entre ambas localidades, elemento notorio, es obvio que suponía un cambio de residencia. A dicho traslado, decisión comunicada el 28 de septiembre de 2015, se opuso la representación de los trabajadores desde un principio, y en ese sentido nos remitimos a lo expresado en el periodo de consultas que recordemos terminó sin acuerdo ¿ art. 40.2, del ET -. Oposición que constituye un primer dato evaluable en cuanto que sirve para verificar que la conducta del actor no fue aislada y caprichosa, sino que es incardinable en un marco colectivo de rechazo a esa medida.

-Como quiera que la empleadora decidiera seguir adelante con el mismo, y finalmente con efectos de 4 de enero de 2016, dichos representantes procedieron a impugnarlo judicialmente y en consonancia lo establecido en el ya reseñado art. 40.2. Oposición judicial que fue conocida por Zardoya pues así se lo notificó dicha representación. Impugnación también con efectos colectivos, lo cual nos permite de nuevo destacar que el Sr. Rafael no actuó a su libre albedrio.

-Esa demanda correspondió en turno de reparto al Juzgado de lo Social num. Cinco, también de esta Capital. La allí parte actora solicitó como medida cautelar que se suspendiera el traslado y en tanto en cuanto no existiera una decisión judicial sobre el mismo. A su vez, el actor y en unión de otros dos compañeros, comunicó a la empresa que para tomar una decisión sobre el traslado esperarían a que el Juzgado se pronunciara sobre la medida cautelar solicitada; sin más precisiones o matizaciones. Aspecto este último que cobra relevancia en este caso ya que como veremos acto seguido, esa referencia no tiene porqué tenerse por efectuada y exclusivamente, tal como pretende a Zardoya, al primero de los autos que diremos, sino que es omnicomprensiva de todo su conjunto y devenir procedimental. Por ende hay que tomar igualmente en cuenta la segunda resolución de ese tenor y que también relacionamos a continuación.

Llegados a este punto efectuaremos una precisión de corte procesal y con el fin de analizar dicho escrito desde tal perspectiva; evento que a su vez resulta imprescindible por mor de lo establecido en el art. 79.1, de la LRJS , puesto en relación con los arts. 733 a 736, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De la lectura del num. 1, del art. 733, vemos que la regla general para adoptar una medida cautelar es que sea previa audiencia de los afectados, solo excepcionalmente puede adoptarse 'inaudita parte' y de acuerdo al num. 2, además contra esta decisión no cabe recurso alguno. Por tanto el que la Juzgadora no hiciera uso de medida tan extrema ¿auto denegatorio de 21 de diciembre de 2015-, no puede tener la trascendencia disciplinaria que se defiende y por tanto que sea un exponente de la máxima rebeldía que se le quiera dar. A esos efectos, dichas medidas cautelares no se dieron por finalizadas sino que siguieron tramitándose, tal como establece el art. 734, de ahí el posterior auto de 3 de febrero de 2016. Si bien dicho auto las rechaza definitivamente, lo es por un motivo obvio, cual que carecía de sentido procesal ese pronunciamiento en dicho momento, al haberse dictado la correspondiente sentencia justo el día anterior, y además en sentido favorable a los demandantes.

-Asimismo, al periodo controvertido, es decir al que trascurre del 4 de enero, fecha de la teórica incorporación del trabajador a Vigo, y hasta que fue despedido el siguiente 20 de enero, en realidad por hechos cometidos hasta el 15, ambas fechas de 2016, hemos de añadir datos complementarios. Con indudable incidencia desde el punto de vista de calibrar la trascendencia las faltas disciplinarias imputadas.

El primero es que el Sr. Rafael estuvo en situación de incapacidad temporal hasta el 11 de enero de 2016; por lo que no era posible que se hubiera presentado a trabajar en Vigo hasta al siguiente día 12.

Pero es que además, la empresa tuvo de él continúas noticias, o sea no despareció sin más, pues estuvo compareciendo varios días al centro de trabajo de Munguía, que recordemos era donde había desarrollado su actividad hasta el pretendido traslado. Respecto a las fechas que ahora nos interesan, hay que resaltar los días 12, 14 y 15 de enero; es decir justo los anteriores al despido y que la empleadora califica como de inasistencia al trabajo, pese a que conoció donde se encontraba. Todo ello enmarcado dentro de un marco de conflicto derivado de las discrepancias jurídicas y luego judicializadas de referencia, sobre cual era el lugar donde tenía que prestar sus servicios.

Finalmente, hay que remitirse al hecho probado cuadragésimo cuarto. La empresa alega su improcedencia procesal; sin embargo nada solicita al respecto, tan siquiera la supresión. De tal manera que su inclusión en el relato fáctico permanece inalterable como también las consecuencias que puedan derivarse.

Recordemos que relata que la madre del actor y con la que convive, no constando otras personas en ese domicilio, sufre graves problemas psicológicos que requieren de ingresos continuos e intermitentes, en una Residencia de Basauri. Existe pues una dependencia familiar imposible de mantener si se hubiera marchado a Vigo con carácter definitivo.

-Culminación todo lo expuesto es la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de 2 de febrero de 2016; ratificada por esta Sala el siguiente 21 de junio, rec. 1171/2016. Vino a darle la razón de que la conducta de la Zardoya no había sido ajustada a derecho. Pero es que lo indebido del traslado fue calificado con un plus al declarar la nulidad; o sea superó la mera consideración como injustificado; con unas consecuencias también más drásticas y baste mencionar en ese sentido el art. 138.9, de la LRJS .

Quiere minimizarse esta decisión indicando que fue por causas meramente 'formales'. Pero resulta un tanto sorprendente ese calificativo y por tres causas. La primera es que dicha resolución de instancia considera la conducta de la empleadora de constitutiva de fraude de ley; lo cual supone afirmar que vulnera el art. 138.7, de la LRJS , puesto en relación con el art. 6.3, del Código Civil . Igualmente y es la segunda, se especifica que tiene lugar con infracción por parte de la empresa del principio de la buena fe ¿ art. 40.2, del ET -, que le era exigible en este proceso de traslado, y en todo caso con carácter general ¿ art. 20.2, del ET -.

Finalmente, también resalta que la condenada en momento alguno puso en juego su obligación de demostrar la concurrencia de las causas organizativas invocadas.

DÉCIMO.- Sentadas estas bases, recordemos que los nums. 1 y 2, del art. 20, del ET , asumen el poder de dirección del empresario. Sin embargo ese poder no es omnímodo, de tal manera que el que denominaremos como disciplinario, uno de los aspectos principales del mismo, no puede constituirse en un bucle que se justifique por sí mismo. No debe estar sujeto a interpretaciones maximalistas. Visto lo cual su ejercicio y las consecuencias que de él se deriven, tiene que estar sometido a unos elementos de razonabilidad para que no pueda calificarse de arbitrario. Más si estamos en presencia de la máxima sanción que impone el orden jurídico laboral, cual es el despido.

En ese orden de cosas, la decisión de Zardoya de trasladar a una serie de trabajadores a Vigo, puede decirse que no obedecía a un interés real, sino a su pretensión de que se cerrara laboralmente el centro de Munguía, contradiciendo una decisión anterior de febrero de ese mismo año; visto lo que puede no le produjo quebranto alguno en la práctica, ni en el ámbito disciplinario, ni ante las inasistencias imputadas. En ese orden de cosas, cinco trabajadores de entre los dieciocho afectados en un principio, se quedaron definitivamente trabajando en el País Vasco ¿hechos probados décimo noveno y trigésimo primero-; cinco fueron despedidos disciplinariamente por no personarse en Vigo, o sea al igual que el actor, aunque a todos se les reconoció tal despido como improcedente en conciliación, con abono de una indemnización que no solo cumplía lo establecido legalmente en el art. 56.1, del ET , sino que además se bonificaba con 6.000€ más; uno más fue despido objetivamente, también indemnizado; y finalmente existe otro grupo de tres despedidos, uno de ellos el Sr. Rafael , que no aceptaron la oferta indemnizatoria de la empleadora y que han dado lugar a los procedimientos vistos en la Sala. Independientemente de tres de ellos y sobre los que nada sabemos, resulta muy interesante a los fines que nos ocupan en cuanto que ratifican nuestra idea inicial, no solo los ceses tan generosamente indemnizados y pese a su inasistencia/desobediencia respecto al traslado a Vigo; sino igualmente lo acontecido con el Sr. Florian , representante de los trabajadores en Munguía, y de lo que se hace eco el ordinal cuadragésimo séptimo; observamos que tras diversas vicisitudes laborales en una empresa perteneciente al Grupo ¿Ascensores Enor SA-, y no desde luego positivas, se le ordenó que volviera al País Vasco. Desapareció por tanto y de repente, la imperiosa necesidad empresarial de que trabajadores del centro de Munguía fueran a trabajar a Vigo.

Tampoco se le produce perjuicio organizativo alguno en Vigo y en la empresa a la que tenía que haberse incorporado, tal como se le imputaba en la comunicación de despido. Baste a tal efecto recordar lo que ya expusimos en nuestro séptimo fundamento de derecho y que damos por reproducido en aras a evitar inútiles repeticiones.

Volviendo a lo antes relatado y sobre todo a la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco y por tanto igualmente a la de la Sala, resaltemos también que es firme, que resulta difícil de comprender que un trabajador pueda llegar a ser despedido, por una decisión empresarial luego calificada judicialmente como fraudulenta y atentatoria a la buena fe inherente a las relaciones de trabajo, y por ende ilegal; . Más si tomamos en consideración que nuestra sentencia de 21-6-2016 , ya mencionada, y aunque fuera cautelarmente, apreció que podían también existir indicios de vulneración de derechos fundamentales en la decisión de Zardoya ¿ fundamento de derecho cuarto-.

En consecuencia, por rebelde que pueda calificarse su actuación, criterio que no compartimos y vista la contundente argumentación circunstancial que nos precede, así como que la decisión de traslado adoptada por la empresa sea normativamente ejecutiva ¿ art. 41.1, del ET -, elemento que no olvidamos, no puede despedírsele sin más consideraciones. Siempre teniendo en cuenta el elenco de sanciones que contempla el convenio colectivo de aplicación ¿arts. 14 a 16, del Acuerdo Estatal del Sector del Metal-; ya que Zardoya, realmente, no está valorando la trascendencia de lo acontecido, tal como exige el art. 13.5, de tal Acuerdo.

Si lo que acabamos de exponer puede ser contemplado desde el punto de vista de la indisciplina y desobediencia que se afirma cometida, por supuesto para rechazarla en los términos pretendidos por la empresa, misma suerte ha de correr la deslealtad que también se le imputa por las denuncias realizadas a la policía y de las que se haría eco el hecho probado cuadragésimo tercero. Es cierto que la Ertzaintza levantó varios atestados y durante los días que fue requerido. Sin embargo, no puede decirse que el llamamiento del actor y sus compañeros de trabajo a ese cuerpo policial fuera tan desproporcionada como para adoptar esa medida extintiva; pues de alguna manera lo que pretendían afianzar y a través de un tercero que se supone independiente a las partes en litigio, lo que en su caso puede aumentar su veracidad, es que se personaron en el centro de Munguía unos determinados días, lo cual tiene relevancia como destacaremos en un siguiente párrafo. En cualquier caso, no se demuestra que dicha personación haya causado perjuicio alguno a Zardoya, ni desde el punto de vista material ni tampoco honorífico; que por demás son factores que tan siquiera se le imputan.

En cuanto a las pretendidas faltas injustificadas de asistencia al trabajo que la empresa dice que el actor ha cometido, hemos de remitirnos a lo que ya expusimos al respecto en un párrafo anterior. Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que el art. 16.b) del Acuerdo antes invocada, dice que es falta muy grave la 'inasistencia no justificada al trabajo durante tres o más días consecutivos'. Pues bien, no podemos considerar que la inasistencia del Sr. Rafael sea calificable de 'no justificada'. En ese orden de cosas incidiremos en su reiterada personación durante esos días en el centro de Munguía, de tal manera que nunca habrían trascurrido los tres de referencia desde esa perspectiva; todo ello en un marco de una discusión no arbitraria ni irracional por su parte sobre su verdadera situación laboral en ese momento. Debate que definitivamente se zanja a su favor y por ende ha de considerarse dicha personación como justificada, vistas las sucesivas resoluciones judiciales dictadas respecto a la nulidad del traslado acordado.

Colofón de todo lo anterior y muy significativo, es que la gravedad y culpabilidad en la conducta observada por el actor es muy relativa, incluso desde el punto de vista empresarial. A tal efecto, le ha llegado a ofrecer un acuerdo indemnizatorio ciertamente beneficioso, por encima de los baremos legales, y solo una vez que rechaza la oferta ¿ordinal trigésimo primero-, es cuando le despide. En consecuencia, 'resurgen' los dos parámetros de referencia en ese momento y de la manera más drástica que pueda darse en el orden disciplinario laboral.

El rechazo de este motivo haría innecesario que nos pronunciáramos sobre el que articula en último lugar. Es decir si existió o no comunicación previa a los delegados de personal respecto a su despido, los términos en que se produjo, y si es una cuestión nueva y por ende no analizable en este litigio tal como defiende la empleadora.

UNDÉCIMO.- Para llegar a la conclusión anterior, no olvidamos el contenido de nuestras sentencias de 16 y 23 de mayo de 2017 , recs. 783 y 1046/2017 , respectivamente. En ese caso los trabajadores demandantes son dos compañeros del actor, Sres. Carlos Manuel y Benedicto , respectivamente. Sin ocultar que la situación analizada tenga rasgos comunes, de la relación de hechos probados incluidos en la sentencia de instancia que ahora analizamos, y la perspectiva jurídica que desarrollamos en nuestros dos anteriores fundamentos de derecho, existen aspectos diferenciados que pueden justificar nuestro actual criterio.

En ese orden de cosas, todo lo ocurrido ratifica que el traslado a Vigo no obedece a necesidades reales de Zardoya, y por ende también la decisión adoptada de traslado de dieciocho trabajadores. Aspecto que aquí puede comprobarse de una manera más clara que en los dos procesos anteriores. A saber: -Los despidos en principio disciplinarios de un grupo significativo de trabajadores al no personarse en Vigo, luego fueron indemnizados por encima de las pautas legales, como ya expusimos; lo cual se comenta por sí solo.

Más aun la conducta obstativa y dilatoria seguida contra el Sr. Florian , representante de los trabajadores, de la que se hace amplio eco el ordinal cuadragésimo séptimo, y que culmina con la orden de retorno a Vizcaya.

En ese mismo sentido destaquemos, o sea para ratificar la innecesaridad del traslado, que pese a la falta de incorporación de la gran mayoría de los afectados al centro de Vigo, las únicas contrataciones que hace la empresa Enor, su lugar de destino y del Grupo de empresas de la recurrente, fueron las de tres trabajadores ¿nuestro séptimo fundamento de derecho-. Asimismo, nada tienen que ver con el trabajo de cualificación a realizar, por lo menos del actor. Finalmente su contratación fue por un periodo tan escaso, hacía imposible que pudiera relacionarse laboralmente con las teóricas vacantes producidas de trabajadores fijos.

-Existen circunstancias familiares, las afectantes a su madre y ya comentadas en nuestro anterior fundamento de derecho, que no se reconocen, o cuando menos con esa intensidad, en los otros dos supuestos.

-No queda claro en anteriores litigios, o cuando menos con la contundencia que aquí concurre, el que los otros dos trabajadores se personaran en el centro de Munguía también los días 14 y 15 de enero de 2016 y a diferencia del Sr. Rafael que consta fehacientemente que lo hizo ¿hecho probado cuadragésimo tercero-.

Visto lo cual desde el día que se dio de alta médica y hasta el despido, la empresa conoce en todo momento su deseo de mantener vigente el contrato de trabajo.

DUODÉCIMO.- El octavo motivo de Suplicación y con idéntico amparo procesal que el anterior, denuncia la infracción por parte de resolución de instancia, del art. 55, del ET ; puesto en relación con los arts. 24 y 28, de la Constitución .

Zardoya empieza argumentando que existiendo una conducta trasgresora del actor, no es posible evitar el despido invocando la vulneración de derechos fundamentales, ya que la existencia de la causa disciplinaria es la que precisamente destruye indicios de cualquier panorama discriminatorio. Asimismo recuerda que el Sr. Florian , representante de los trabajadores, y trasladado a Vigo no ha sido sancionado al haber cumplido la orden empresarial. Que sobre los despedidos y luego indemnizados, no se alega vulneración de derechos fundamentales; términos de acuerdo que fueron también ofertados al actor y rechazados, lo que avala un tratamiento igualitario. Que han existido trabajadores que después de participar en huelgas, han sido recolocados en otros centros de trabajo. Que la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco avaló que no se habían producido vulneración de derechos fundamentales en la orden de traslado a Vigo, y que al haber ganado firmeza despliega efectos de cosa juzgada positiva. Por tanto, concluye, el hecho de que el trabajador haya participado en huelgas o formulado denuncias ante la Inspección de Trabajo, es totalmente ajeno a su despido.

También en este caso coincidimos con el criterio de la ahora Juzgadora de instancia de que existen indicios suficientes para invertir la carga de la prueba ¿ art. 181.2, de la LRJS -. Respecto a los cuales la empleadora no ha aportado una justificación objetiva y razonable, tampoco suficientemente probada, en relación al despido disciplinario acordado en su momento acordado. Destaquemos a tal fin lo siguiente: -Para la tesis que defiende Zardoya resulta fundamental incidir en que existen causas disciplinarias independientes a cualquier vulneración de derechos fundamentales y a la par suficientes para justificar el cese del Sr. Rafael . De ahí que consideráramos argumentalmente necesario que esa cuestión se tratara prioritariamente y en orden a despejar un debate tan sustancial para la empresa. Sin embargo y tal como hemos venido argumentando en nuestros fundamentos de derecho noveno a undécimo, ambos inclusive, no existe esa base objetiva y con idiosincrasia propia para avalarlo. En ese mismo sentido nos remitimos a lo expuesto y en aras a evitar inútiles repeticiones. Igualmente, esa falta de justificación y una vez solventada, se reconvierte en un indicio más a los fines que nos ocupan.

-Esgrime que la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco y mencionada con anterioridad, despliega efectos de cosa juzgada positiva, al no apreciar la existencia de vulneración de derechos fundamentales. Pero esa teoría no es aceptable y aun siendo cierto que se pronuncia en esos términos. A tal efecto, la única conducta empresarial analizada en ese procedimiento es la inherente al traslado en sí; pero no puede ni debe extender sus efectos a lo que ha sido la actuación global de la empresa y del propio actor, que supera con mucho ese marco. Con todo, la recurrente está omitiendo para esa reivindicación lo igualmente dicho en nuestra sentencia de 21-6-2016 , también reseñada, que en su cuarto fundamento de derecho, cuando afirmó, que: '¿existen elementos fácticos suficientes para invertir la carga probatoria y deducir que la empresa no ha satisfecho de manera suficiente la misma¿y ello determina que la relacionemos con el ejercicio de unos derechos constitucionales y una actitud de represalia, perjuicio o sanción por su ejercicio¿'.

-Es cierto que varios de los trabajadores que participaron en huelgas convocadas en el seno de Zardoya y que se desglosan en el ordinal décimo sexto, fueron recolocados en el País Vasco; a tal fin nos remitimos a lo expuesto en la relación de hechos probados. Pero existen importantes diferencias. Así, el Sr. Rafael participó en la mayoría de ellas y desde luego en las efectuadas en las fechas más próximas a su despido ¿hecho probado trigésimo primero-; detalle que no consta respecto a los 'recolocados'. Esa recolocación se refiere al conjunto de la plantilla afectada y no únicamente a los 'trasladados', o sea no solo los del Service Center, pues sobre estos últimos existe una mención específica en el último párrafo del ordinal vigésimo sexto, que a su vez recuerda una conclusión fáctica del Juzgado num. Cinco, en el sentido de que tres de los que definitivamente permanecieron en esta Comunidad y aunque en principio fueran incluidos en el expediente de traslado, fueron los que no habían secundado ninguna de las huelgas.

-Enlazando con lo anterior, existe un dato aun más sustancial a la hora de no identificar la actuación del actor con la de otros huelguistas. Nuevamente hemos de remitirnos al ordinal trigésimo primero. Se dice textualmente y no ha sido combatido por Zardoya, que: '¿ha sido uno de los trabajadores de Munguía que más se ha significado en la actividad sindical y en el conflicto que mantiene la empresa con los trabajadores desde el mes de septiembre de 2014¿'; es decir no ha sido uno más su desarrollo y ejecución. Todo ello dentro de un marco de enorme conflictividad laboral tal como se infiere del conjunto de la relato fáctico, de tal manera que como sigue diciendo dicho ordinal: '¿De hecho la dirección de ZARDOYA OTIS SA reprochan a los trabajadores más activos la situación de conflictividad laboral permanente que están llevando a cabo en la empresa, incluidas las huelgas y la intensa actividad sindical que están ejerciendo¿'. Por tanto, esa actuación del actor merece una protección individualizada y siempre, claro está, dentro de lo que sea el marco de la actividad sindical.

-Nada añade al debate que no haya sido despedido el Sr. Florian , delegado de personal, y en cuanto que se personó en Vigo. En ese orden de cosas destacar que con esa actuación no pudo 'incurrir' en las causas disciplinarias que al actor se le imputan por parte de la empleadora, que insistimos son injustificadas; de ahí que no sea un adecuado término de comparación. Pero es que además y tal como ya expusimos en un anterior fundamento de derecho, no creemos que la conducta observada por la empresa con el mencionado y en el curso de su traslado, pueda considerarse satisfactoria, elogiable y susceptible de ejemplo comparativo ¿hecho probado cuadragésimo séptimo-.

-Finalmente, afirma que al actor se le ofertó el mismo cese indemnizado que a otros trabajadores también afectados por el traslado, y que no lo aceptó. Así se recoge en el tantas veces citado hecho probado trigésimo primero. No obstante, ese no es el debate que nos ocupa, ya que no se alegó por parte del Sr.

Rafael la existencia de un trato no igualitario de esa naturaleza y en su perjuicio, con hipotética infracción del art. 14, de la Constitución .

Asimismo, el rechazo a la extinción del contrato de trabajo que le une con Zardoya no puede ir en su perjuicio, todo lo contrario. En ese orden de cosas, el mantenimiento del empleo es un valor constitucional a respetar y a proteger ¿ art. 40, de la Constitución , puesto en relación con el art. 4.1.a), del ET -. Por tanto, no podía ser represaliado al no aceptar esa baja indemnizada DÉCIMO

TERCERO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa ZARDOYA OTIS S.A, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Ocho de los de Bilbao, de 18 de julio de 2017 , dictada en el procedimiento 178/2016; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2544-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2544-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.