Sentencia SOCIAL Nº 306/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1575/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20160013917
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1575/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 972/2016
Recurrente: Adela , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante: RAFAEL GOIRIA GONZALEZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Recurrido: Adela , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:RAFAEL GOIRIA GONZALEZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 306/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 13 de junio de 2018 , en el
que ha intervenido como partes recurrentes, por un lado, DOÑA Adela , representada y dirigida técnicamente
por el letrado don Rafael Goiría González; y, por otro, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por el letrado de la Administración de la Seguridad
Social; y como partes recurridas, los anteriores respectivamente.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 29 de noviembre de 2016, doña Adela presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de gran invalidez o, subsidiariamente, absoluta, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente. La base reguladora y el complemento de gran invalidez propugnados ascendían a 2.567,00 y 1.155,15 euros, respectivamente

SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, se incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional correspondiente, con el número 972/2016 , y se admitió a trámite por decreto de 30 de noviembre de 2016. Así mismo, se varió en el sentido de reclamar una base reguladora, un complemento de gran invalidez y un complemento de maternidad por importe de 2.604,75, 1.326,80 y 589,73 euros, respectivamente. Finalmente, se celebró el juicio el 29 de mayo de 2018.



TERCERO.- El 13 de junio de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que ESTIMANDO la petición subsidiaria contenida en la demanda interpuesta por Dña. Adela contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, SE ACUERDA: 1.- Revocar la resolución de 28 de julio de 2016 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2.- Declarar a Dña. Adela en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común.

3.- Condenar al INSS a estar y pasar por esta declaración así al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de dos mil ochenta y siete euros con ochenta y un céntimos de euro (2087,81 €) mensuales y con efectos económicos de 26 de julio de 2016, con los incrementos, mínimos, mejoras y revalorizaciones que legalmente correspondan y sin perjuicio del descuento de las cantidades que pudieran resultar incompatibles.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- Dña. Adela (DNI NUM000 ), nacida el NUM001 de 1954, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , está inscrita en el régimengeneral, siendo su profesión vendedora de cupones en la ONCE y su base reguladora 2087,81 euros mensuales.

II.- La vida laboral de la actora obra en el documento n.° 1 del ramo de prueba de la entidad gestora y su contenido se da por reproducido, habiendo prestado servicios para Confecciones M. Estorch, S.A. del 14 de mayo de 1970 al 29 de marzo de 1978 y para INP Fondo Desempleo ML Cuero C del 30 de marzo de 1978 al 29 de septiembre de 1979.

III.- El 19 de junio de 1998 la actora tenía una agudeza visual en ojo derecho de 0,05 y en el ojo izquierdo de 0,05 según escala de Wecker y un campo visual inferior a 10° en ambos ojos.

IV.- La actora se afilió a la ONCE el 4 de septiembre de 1998 e inició la prestación de servicios para la ONCE el 1 de febrero de 1999 hasta el 3 de octubre de 2015, conforme al detalle obrante en el documento n.

° 1 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

V.- En resolución de la Dirección Provincial del INSS de 15 de octubre de 2015 a la actora le fue reconocida pensión de jubilación.

VI.- Presentada solicitud de incapacidad permanente el 24 de junio de 2016, se incoó el expediente n.

° NUM003 .

VII.- El 21 de julio de 2016 se emitió informe de valoración médica en el que se hacía constar como Deficiencias más significativas: 'Glaucoma crónico secundario a miopía magna. Prótesis de rodilla derecha.

YS. subacromial y rotura del manguito rotador derecho intervenidos mediante artroscopia en 2016. Diabetes mellitus. Hiperlipemia.' y limitaciones orgánicas y funcionales: 'Déficit visual grave (percibe luz) y sobrecargas de rodillas'. El informe finaliza con estas conclusiones: 'Paciente con la patología expuesta y las limitaciones descritas'.

VIII.- El 26 de julio 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto (por contingencia derivada de enfermedad común) la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan a anulen su capacidad laboral. Propuesta aceptada por resolución de 28 de julio de 2016.

IX.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución, fue desestimada por resolución del Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 24 de octubre de 2016.

X- La Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía reconoció a la actora el 22 de octubre de 1998, desde el 14 de septiembre de 1998, un grado de discapacidad de 67% (discapacidad sensorial).

XI.- El complemento de gran invalidez asciende a 1205,28 euros mensuales.

XII.- Dña. Adela presentaba en julio de 2016 glaucoma crónico secundario a miopía magna, prótesis de rodilla derecha, síndrome subacromial, rotura del manguito rotador derecho intervenidos mediante artroscopia en 2016, diabetes mellitus, hiperlipemia. La actora tenía una agudeza visual en el ojo izquierdo de 0,2 y en el ojo derecho percibía luz en campo temporal.



QUINTO.- Los días 13 y 15 de junio de 2018, demandante y demandados, respectivamente, anunciaron recurso de suplicación, acompañando éstos la certificación de comienzo de la prestación. En los escritos de interposición presentados seguidamente, la demandante solicitó que se estimase la petición principal de la demanda variada, si bien cifrando el complemento de gran invalidez en 1.299,26 euros, y el de maternidad, en la cuantía equivalente el 15 por 100 de la pensión reconocida. Y los demandados solicitaron que se revocase la sentencia y se confirmase la resolución administrativa impugnada. La demandante impugnó el recurso de la contraria, no así éstos el de aquélla.



SEXTO.- El 31 de julio de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 13 de febrero de 2019.

SÉPTIMO.- El 10 de septiembre de 2018, la demandante solicitó que se pusiese fin al recurso de los demandados al sostener que a la fecha de la solicitud, continuaba sin lucrar la prestación. La parte recurrente, a la que se confirió traslado para que hiciese alegaciones al respecto, se opuso a esa petición afirmando que se había liquidado la pensión con fecha de 31 de agosto de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, reconoció a la demandante la situación pensionada de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, decisión contra la que ambas partes interpusieron recurso de suplicación. En el caso de doña Adela , para que se estimase la petición principal de gran invalidez, con la base reguladora propugnada, junto con un complemento de gran invalidez cifrado en 1.299,26 euros, uno de maternidad en el 15 por 100 de la pensión reconocida. Y en el caso de los demandados, para que se revocase la sentencia y se confirmase la resolución administrativa impugnada, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La demandante impugnó el recurso de la contraria, no así éstos el de aquélla. Así mismo, aquélla ha solicitado que se pusiese fin al recurso de los demandados, a lo que se han opuesto dichos recurrentes.

El examen del recurso se abordará en los fundamentos siguientes, comenzando por esta última cuestión.



SEGUNDO.- El artículo 230.2.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], en materia de Seguridad Social establece la siguiente regla para la consignación de la cantidad para recurrir: Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) [relativos al capital coste de la pensión o el importe de la prestación] anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.



TERCERO.- En el presente supuesto, los documentos adjuntados al escrito de alegaciones presentado por los recurrentes, a propósito de la solicitud de finalización anticipada del recurso, ponen de manifiesto que si bien el reconocimiento de la pensión en virtud de la sentencia se produjo con posterioridad al anuncio del recurso, pues tuvo lugar el 31 de agosto de 2018, cuando el anuncio se hizo el 15 de junio (77 días después), la cantidad ingresada en la cuenta de doña Adela se correspondía con la liquidación que la entidad gestora hacía de la pensión, con una efectividad del día del anuncio, como así consta en la comunicación al interesado del reconocimiento de dicha pensión (folios 63 y 64 del rollo).

Este abono retroactivo de la prestación reconocida impide considerar que el retraso en el pago de la prestación suponga un incumplimiento del requisito establecido en el citado artículo 230.2.c) de la LRJS , y que se produzcan los efectos previstos en dicha norma.

Por todo lo anterior, la solicitud de la parte recurrida ha de ser rechazada.



CUARTO.- Entrando ya en el examen de los recursos planteados, y por lo que hace al de la demandante, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS ], interesa primeramente la revisión de los hechos declarados probados, en los términos siguientes: En primer lugar, que se añada un nuevo hecho, el 13º en el orden que propone, con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: 'El Servicio de Oftalmológica del 'Hospital Universitario Virgen de la Victoria', en informe del 25/01/2018 diagnostica que la actora tenía una agudeza visual en el ojo derecho limitada a la percepción de luz y en el ojo izquierdo un 0,05.

'También consta un informe del Profesor titular de Oftalmológica de la Facultad de Medicina de Málaga emitido el 07/06/2017 en el que se indica que la actora tenía una agudeza visual máxima corregida en ojo derecho que 'percibe luz' mientras que en su ojo izquierdo era 'menor a 0,1'.' En segundo lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado 1º, con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: 'Dña. Adela (DNI NUM000 ), nacida el NUM001 de 1954, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , está inscrita en el régimen general, siendo su profesión vendedora de cupones en la ONCE y su base reguladora 2.604,74 euros mensuales.' En tercer lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado 11º, con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: 'El complemento de gran invalidez asciende a 1.299,26 €.' Y, por último, que se añada un nuevo hecho, el 13º en el orden que propone, con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: 'La actora tiene 4 hijas/os nacidos entre los años 1.978 y 1.985.' La parte recurrente defiende la relevancia de las modificaciones propuestas y cita en apoyo de las mismas determinados documentos.



QUINTO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a la hora de analizar los requisitos para la revisión fáctica en los recurso extraordinarios, ha expresado en sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016 ] y de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ], entre otras, que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.



SEXTO.- Sin tendiendo a dichos, criterios jurisprudenciales, únicamente cabe acoger la introducción en el relato de hechos probados del extremo relativo a los hijos, apoyado en el Libro de familia (folios 124 a 126), pues se trata de una premisa indispensable para el reconocimiento, llegado el caso -luego ser verá que no- del complemento previsto en el 60 de la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS].

SÉPTIMO.- Sin embargo, no cabe dar entrada en la versión definitiva de los hechos a las impresiones diagnósticas efectuadas por el servicio de oftalmología de la Sanidad Pública y del especialista privado que se identifican. Pues -dejando al margen que esos pareceres se emitieron en enero de 2018 y junio de 2017, alejados, por tanto, de la fecha que debe ser referencial en este caso, la de julio de 2016, correspondientes al informe del medio inspector y a la propuesta del equipo valorativo-, lo verdaderamente relevante en supuestos en los que se propugna la incapacidad permanente sobre la base de la existencia de una serie de padecimientos, es que se modifique el hecho en el que el juzgador de instancia plasma la conclusión probatoria relativa a las dolencias que haya alcanzado, tras la valoración de la prueba practicada, en los términos previstos en el citado artículo 97.2 de la LRJS , no así cualesquiera otro extremos, como lo sería el contenido el expediente administrativo remitido por la entidad gestora, o el contenido los informes médicos que hayan podido emitirse. Así viene reiterándose por esta Sala, entre otras, en sentencia de 4 de enero de 2016 [ROJ: STSJ AND 672/2016 ] y 7 de noviembre de 2018 [REC: 890/2018 ].

La relación de hechos probados de las sentencias no está destinada a enumerar las pruebas practicadas, sino a fijar los hechos concretos que el órgano judicial declara probados en base a las mismas, debiendo motivarse dicha valoración, con cita de las correspondientes pruebas, en los fundamentos de Derecho. En definitiva lo que importa no es la existencia y contenido de una determinada prueba, sino el hecho que, en base a la misma, el órgano judicial considera acreditado, como así ha afirmado también la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Valladolid, en sentencia de 26 de junio del 2013 [ROJ: STSJ CL 2872/2013].

OCTAVO.- Tampoco cabe acoger las referencias a la base reguladora de la prestación y al complemento de gran invalidez.

Esta Sala viene reiterando en sentencias de 3 de junio de 2005 [ROJ: STSJ AND 1556/2005 ], 9 de abril de 2015 ROJ: STSJ AND 2454/2015 ], 22 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ AND 4116/2014 ] y 21 de abril de 2016 [ROJ: STSJ AND 3077/2016 ], entre otras, que la base reguladora es un módulo de cálculo sobre el que, aplicado un tipo o porcentaje, se obtiene el importe de las prestaciones económicas contributivas a que tiene derecho cada beneficiario en el sistema de Seguridad Social, y cuya determinación se lleva a cabo -en el caso de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, como ocurre aquí- realizando las operaciones matemáticas que se detallan en el artículo 197.1 de la LGSS . Con este origen normativo, su naturaleza no es fáctica sino que se trata de un concepto jurídico que, como tal, no puede figurar en el relato de los hechos probados, menos aún cuando se trata de un parámetro sobre el que versa el litigio. La determinación de la cuantía de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente es un concepto jurídico predeterminante del fallo, el cual debe calcularse en la fundamentación jurídica de la sentencia, debiendo limitarse el relato fáctico de la misma a señalar las cotizaciones efectuadas durante el período computable a efectos del cálculo de la base reguladora. Y si la practica judicial viene admitiendo su inclusión en la premisa menor del silogismo judicial, lo hace en tanto que se trata de un extremo sobre el que existe conformidad entre las partes.

En realidad, el dato fáctico que interesa en este caso, susceptible de ser probado y, por tanto, incorporable a los hechos que así se declaren de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , ya está contenido en la resolución recurrida, si acaso sea por la remisión que la magistrada de instancia hace en la parte argumental de la sentencia a los cálculos que realizó la entidad gestora para obtener la base regulador, en el que se detallan las bases de cotización del periodo computable (folio 18).

NOVENO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 194.6 de la LGSS , argumentando esencialmente que la evolución progresiva del glaucoma determinaba que, con arreglo a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 20 de abril de 2016 [ROJ: STS 2255/2016 ], y que para la valoración de la situación del trabajador, debía atenderse al estado físico que presentase en la fecha del juicio, citando en apoyo de esta tesis diversas sentencias de las Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

Por su parte, el recurso de los demandados, en el que únicamente se formaliza un motivo al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , viene a denunciar la infracción del artículo 194.1.d) de la LGSS sosteniendo, contrariamente a lo decidido por la sentencia, que doña Adela se afilió a la Organización Nacional de Ciegos Españoles con un menoscabo visual que le ha permitido trabajar como vendedora de cupones, sin que haya visto modificada su capacidad de ganancia en ningún momento.

Ambos motivos permiten una respuesta conjunta.

DÉCIMO.- El artículo 193.1 de la LGSS , en relación con el artículo 194.1.c ) y d ), y 5 y 6 de dicha norma -en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Y en el grado de gran invalidez, la situación del trabajador afecto a incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Así mismo, aquel artículo 193.1, en su párrafo segundo, establece que las reducciones anatómicas o funcionales existentes a la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

Esta Sala, en sentencias de 19 de diciembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12317/2013 ] y de 3 de marzo de 2014 [ROJ: STS 1094/2014 ], resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 136.6 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 194.6 de la LGSS ], ha señalado que lo decisivo para determinar si se está en presencia de la gran invalidez es delimitar qué ha de entenderse por actos más esenciales y por necesidad, considerando como acto esencial para la vida es aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia; no bastando la mera dificultad en la realización del acto, sino que se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada. Por otro lado, no han de concurrir todas estas carencias, sino aquellas que produzcan tal impedimento, no requiriendo, por otro lado, que la necesidad descrita sea continuada. Por último, dicha situación viene perfilada por la norma haciendo una enumeración de determinados actos por vía enunciativa, remitiendo después a la analogía.

Y más concretamente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia de 10 de julio de 2018 [ROJ: STS 3044/2018 ], y en interpretación aplicativa de aquel párrafo segundo del artículo 193.1 de la LGSS , ha expresado que, en principio, las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por incapacidad permanente, no pueden de tener incidencia en la valoración de una incapacidad permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad. Ello no obstante, conforme al párrafo segundo del citado precepto, y en tales casos de agravamiento posterior a la afiliación o alta, habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador. En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador.

Y así mismo, dicha Sala, en la sentencia de 20 de abril de 2016 [ROJ: STS 2255/2016 ], que se cita, precisaba que, ante el vacío de criterio legal o doctrina indubitada que determine la agudeza visual que pueda ser valorada como ceguera, desde antiguo la jurisprudencia ha venido a cuantificar el déficit, concretando que se asimila a aquella ceguera toda pérdida que lleve a visión inferior a una décima, o que se limite a la práctica percepción de luz o a ver 'bultos' o incluso 'dedos'.

UNDÉCIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -cuya revisión ha sido parcialmente acogida- se desprende que se está ante una trabajadora que empezó a prestar servicios por cuenta ajena en mayo de 1970. En junio de 1998 tenía una agudeza visual en el ojo derecho de 0,05, y en el ojo izquierdo, de 0,05, con un campo visual inferior a 10º en ambos ojos. El 15 de octubre de 2015 se le concedió la pensión de jubilación anticipada que había solicitado. En junio de 2016, a la edad de 62 años, solicitó la pensión de incapacidad permanente. En julio de ese año padecía: glaucoma crónico secundario a miopía magna, con agudeza visual en el ojo izquierdo de 0,2 y con percepción de luz en el ojo derecho; prótesis de rodilla derecha, síndrome subacromial, rotura del manguito rotador derecho intervenidos mediante artroscopia en 2016, diabetes mellitus, hiperlipemia.

La entidad gestora denegó la prestación de incapacidad permanente por considerar las lesiones que padecía no alcanzaban un grado suficiente de disminución en su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

La sentencia de instancia, sin embargo, revocó tal decisión y reconoció a la trabajadora la situación pensionada de incapacidad permanente absoluta, con arreglo a los siguientes razonamientos que abordan tanto la cuestión relativa a las lesiones previas a la afiliación como a la repercusión funcional de las dolencias consideradas.

Así, en cuanto al primer extremo, luego de citar la doctrina jurisprudencial sobre la materia, se afirma lo siguiente: En el supuesto de autos, la documentación obrante en autos revela que la afiliación de la actora a la Seguridad Social tuvo lugar el 14 de mayo de 1970 habiendo prestado servicios sucesivamente para dos empresas por un total 3426 días hasta 29 de septiembre de 1979, iniciando la prestación de servicios para la ONCE el 1 de febrero de 1999.

No consta acreditado que el 14 de mayo de 1970 la actora sufriera una deficiencia visual por lo que no puede excluirse para determinar el grado de incapacidad permanente la patología visual, estando documentada la deficiencia visual severa por primera vez veintiocho años después de la afiliación de la actora a la Seguridad Social.

Y respecto del segundo extremo, se razona lo siguiente: En cuando al grado de incapacidad, la resolución de la cuestión planteada requiere analizar si la decisión del INSS era correcta atendiendo al estado de la demandante el 28 de julio de 2016 (fecha de la resolución administrativa), independientemente de la evolución que haya sufrido aquélla con posterioridad. En esta línea, es necesario precisar que para el reconocimiento de la incapacidad en cualquiera de sus grados han de valorarse las patologías que pueden limitar o anular anatómica o funcionalmente la capacidad laboral de una persona no debiéndose incluir en el cuadro clínico residual del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades todas las patologías sufridas por el demandante a lo largo de su vida, sino las 'más significativas' en el momento de su redacción a los fines que se persiguen.

La documentación médica previa a la resolución administrativa y más próxima a ésta, especialmente los informes de 15 de julio de 2016 y de 25 de abril de 2016 (folios 34 y 35) corrobora el cuadro clínico residual establecido en el hecho probado duodécimo.

Sentado lo anterior, el informe clínico de 25 de abril de 2016 (folio 35) verifica que la actora en dicha fecha tenía una agudeza visual en el ojo izquierdo de 0,2 y que en el ojo derecho percibía luz en campo temporal.

Es reiterada la jurisprudencia que considera que la pérdida de visión que queda reducida a menos de dos décimas en un ojo equivale, a efectos de calificación jurídica, a pérdida total de visión en ese ojo y el Reglamento de Accidentes de Trabajo, que tiene valor orientativo, consideraba invalidez permanente absoluta la pérdida de visión de un ojo cuando en la otra quedase una visión inferior al 50%. La STS de 3 de marzo de 2014 declara que, en general puede afirmarse, que cuando la agudeza visual es inferior a una décima en ambos ojos se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera.

Aplicando la escala de Wecker, con carácter orientativo, respecto a la pérdida de agudeza visual, la de la actora es del 68%, lo que puesto en relación con la que se viene acogiendo para declarar una situación de incapacidad permanente, se correspondería con la horquilla de la incapacidad permanente absoluta (> 50%), razón por la cual ha de ser estimada la petición subsidiaria contenida en demanda.

No desvirtúa lo anterior el reconocimiento de un grado de discapacidad del 67% por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía el 22 de octubre de 1998 ya que las normas propias que regulan tal tipo de protección social responden a una filosofía distinta y, de acuerdo con ella, se conceden derechos diferentes a personas en situaciones no coincidentes, y ello en base a criterios que no son los que se exigen en el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que lo interpreta.

DUODÉCIMO.- La Sala, sin embargo, no comparte la tesis de la sentencia de instancia, que sitúa el momento determinante para la consideración de los padecimientos, el de la afiliación en sentido estricto, en definitiva, el del ingreso en el sistema de la Seguridad Social, de conformidad con lo establecido en el reglamento 6 y 21 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero . Pues el artículo 193.1, en su párrafo segundo , también exige que las lesiones o patologías que presente hayan incidido en la capacidad laboral del trabajador, lo que permite que, en el caso que nos ocupa, en el que se propugna el valor incapacitante de un padecimiento visual, pueda interpretarse aquella afiliación como alta al servicio de la empresa, pues en ningún momento doña Adela ha visto mermada su capacidad funcional para la venta de cupones a la que ha venido dedicándose desde su ingreso en la organización, allá por el año 1998.

La comparación de su situación visual, entonces y ahora, en julio de 2016, a la vista del relato de hechos probados definitivamente conformado, es sustancialmente la misma; no existe una variación apreciable en uno y otro caso. Ello conduce a que, por un lado, se rechace la pretensión en orden al reconocimiento de la gran invalidez; y, por otro, a que se revoque el pronunciamiento efectuado en la instancia, al no ser la trabajadora un sujeto no apto para tarea reglada alguna, como así se ha entendido la sentencia de instancia.

Por otro lado, y aun cuando se haya desestimado la modificación fáctica en orden a la introducción en relato de hechos de la opinión de los oftalmólogos que han examinado a la trabajadora, debe precisarse que lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes, según tiene establecido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de abril de 2007 [ROJ: STS 3901/2007 ], por lo que no es posible retrasar ese decisivo análisis.

Como también ha precisado esta Sala, en su sede de Sevilla, en sentencia de 31 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 9653/2013 ], el hecho causante es el que delimita el momento en el que han de ser examinadas las secuelas, y ello con independencia de que en excepcionales supuestos, el beneficiario pueda alegar patología nuevas siempre que se consideren agravaciones de otras anteriores o secuelas preexistentes pero omitidas por error de diagnóstico, pero no pudiendo exigirse la acreditación de la situación posterior como requisito para poder evaluar debidamente la determinación de las secuelas dependiendo de su evolución, siendo -debe reiterarse- el momento del hecho causante el que ha de ser tenido en cuenta con carácter general a estos efectos.

DÉCIMO

TERCERO.- Por último, el recurso de la demandante formaliza otros tres motivos de orden sustantivo, amparados en el artículo 193 c) de la LRJS , en el que denuncia, por un lado, la infracción del artículo 197 de la LGSS en lo relativo a la determinación de la base reguladora, sosteniendo que debe aplicarse la doctrina del paréntesis de manera que el periodo de cotización a considerar sea el anterior a la fecha de la jubilación anticipada por discapacidad, citando en apoyo de tal argumentación la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de septiembre de 2017 [ROJ: STSJ M 14373/2017 ], y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 25 de abril de 2006 [ROJ: STS 3087/2006 ],de lo que resultaría que la base reguladora debería quedar cifrada en aquellos 2.604,75 euros.

Y, con el mismo amparo, denuncia la infracción de los artículos 196.4 y 60 de la LGSS , defendiendo tanto el complemento de gran invalidez como el de maternidad.

DECIMO

CUARTO.- El fracaso del motivo de infracción sustantiva en orden al reconocimiento de la situación invalidante releva de efectuar cualquier pronunciamiento sobre esas concretas infracciones que se estiman producidas.

En todo caso, déjese constancia, respecto de la base reguladora, que la esta Sala ha expresado que no es aplicable la doctrina del paréntesis en supuestos de trabajadores al servicio de la ONCE jubilados anticipadamente y que reclaman una prestación de gran invalidez, en concreto, en la sentencia de 30 de mayo de 2018 [ROJ: STSJ AND 4289/2018 ].

DECIMO

QUINTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso de la entidad gestora y del servicio común debe estimarse, no así el de la demandante, ello con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- No ha lugar a poner fin al recurso de suplicación solicitado por doña Adela .

II.- Se desestima totalmente el recurso interpuesto por dicha recurrente.

III.- Se estima totalmente el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad social, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 13 de junio de 2018 .

IV.- Se desestima la demanda presentada por doña Adela .

V.- Se confirma la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 28 de julio de 2016, y se absuelve a dicha entidad gestora y al servicio común de las peticiones efectuadas en su contra.

VI.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 157518; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 157518. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.