Sentencia SOCIAL Nº 3060/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1673/2019 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 1673/19 - K Sentencia nº 3060/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a dieciséis de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3060/20
En el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, dictada en los autos nº 569/18; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña
Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Feliciano contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre Prestación por cese de actividad, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/11/18 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante, D. Feliciano , con DNI NUM000 , trabajaba dado de alta en el RETA desde el 1/09/92 prestando servicios en exclusiva para la entidad TRANSPORTES MARTINEZ SOUTO hasta el 30/06/17 en que se rescindió la relación mercantil.

2º.- El demandante D. Feliciano solicito el 28/08/17 la prestación por desempleo, folio 61.

3º.- El SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL dicto resolución de 17/11/17 desestimando la misma en base a que la 'causa de divorcio o separación matrimonial no constituye en este caso situación legal de cese de actividad, pues el hecho causante debe de producirse en plazo de 6 meses inmediatamente siguientes a la resolución judicial o acuerdo de separación o divorcio ( art. 3 e) RD 1541/2001), folio 5.

4º.- Por la actora se presentó reclamación previa el 30/11/17 ante SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, folio 6, que fue desestimada el 29/05/18, folio 7.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que, con estimación de la demanda formulada, declaró el derecho del actor a percibir la prestación por cese de actividad solicitada. El recurso fue impugnado por el trabajador, que solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende el recurrente revisión de hechos probados.

Solicita que en el hecho probado primero se suprima la expresión prestando servicios en exclusiva. Fundamenta la solicitud de revisión en el hecho de que no existe en las actuaciones documento alguno ni prueba practicada que sustente que los servicios que prestaba el actor para Transportes Martínez Souto lo fueran en exclusiva o como trabajador autónomo económicamente dependiente. La revisión no puede prosperar. El recurrente no cita ningún documento del que resulte de manera clara y evidente el error del Juzgador en relación con el dato consignado en el hecho probado primero, siendo así que la revisión se ha de sustentar no en la genérica ausencia de pruebas a que se alude, sino en documento concreto que evidencie el error del Juzgador.



TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente infracción de normas, en concreto de lo establecido en el artículo 330.c) LGSS de 2015. Alega que es requisito para lucrar la prestación por cese de actividad que el solicitante se encuentre en situación legal de cese de actividad, que el actor alegó tanto la pérdida de un cliente como su divorcio, que la concurrencia de motivos económicos no está acreditada y que el divorcio se produjo en el año 2007 y que en estas circunstancias solo habría sido posible tener derecho a la prestación si se tratara de un trabajador autónomo económicamente dependiente, lo que no se acredita.

El artículo 330.1 LGSS de 2015 establece como uno de los requisitos para tener derecho a la protección por cese de actividad encontrarse en situación legal de cese de actividad y el artículo 331 establece que se encontrarán en esa situación, entre otros, todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad, por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional o por divorcio o separación matrimonial, mediante resolución judicial en los supuestos en que el autónomo ejerciera funciones de ayuda familiar en el negocio de su ex cónyuge o de la persona de la que se ha separado. Precisa el precepto que se entiende que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurre, igualmente entre otras, la siguiente circunstancia: pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad. Y en relación con el divorcio o separación, el Real Decreto 1541/2011 por el que se desarrolla la Ley 32/2010, de 5 de agosto (que fue derogada, salvo las disposiciones adicionales 10 y 11, por la disposición derogatoria única 18 de la LGSS de 2015, que es la que actualmente regula la protección por cese de actividad en los artículos 327 y siguientes) establece en su artículo 3.e) que el hecho causante debe producirse en el plazo de seis meses inmediatamente siguientes a la resolución judicial o acuerdo que establezca la separación o divorcio. Finalmente, el artículo 333 LGSS establece, además, que se encontrarán en situación legal de cese de actividad los trabajadores autónomos económicamente dependientes que, sin perjuicio de lo previsto en el primer apartado del artículo 331, cesen su actividad por extinción del contrato suscrito con el cliente del que dependan económicamente, en los supuestos que se señalan. La situación legal de cese de actividad referida será también de aplicación a los trabajadores autónomos que carezcan del reconocimiento de económicamente dependientes, siempre que su actividad cumpla las condiciones establecidas en el artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio , por la que se aprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo, y en el artículo 2 del Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero , por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en determinadas materias.



CUARTO.- Partiendo de la normativa transcrita y del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, se ha de concluir la procedencia de estimar el recurso planteado. La mención del divorcio, como circunstancia determinante de la situación legal de cese de actividad, es claramente improcedente, pues la baja se produjo en 2017 y el divorcio en 2007. Establecido lo anterior y, aun aceptando que el actor también solicitó la prestación por concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos y organizativos (que es a lo único a lo que se refiere la fundamentación jurídica de la sentencia) no hay datos que avalen la existencia de la causa económica invocada. Se dice en los hechos probados que el actor prestaba servicios en exclusiva para determinada empresa de transportes y que la relación mercantil quedó rescindida en 2017, ahora bien no se consigna, ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos con valor de tal, ningún otro dato que permita tener por acreditadas pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo superiores al 10% de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad. No hay datos sobre ingresos, pérdidas, ni ningún otro relevante a los fines pretendidos. La mera pérdida del cliente no eximía al actor de acreditar el volumen de pérdidas referido. Finalmente se ha de indicar que el actor formalmente no figura como TRADE, y es lo cierto que tampoco hay datos en la sentencia recurrida que permitan concluir su condición de tal, a la vista de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio por la que se aprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo. Nada consta acerca de que el actor dependiera de este cliente por percibir de él al menos el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales, pero sobre todo tampoco nada consta acerca de la concurrencia simultánea de los otros requisitos que el artículo menciona (no tener a cargo trabajadores por cuenta ajena o subcontratar todo o parte de la actividad con terceros, no ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente, disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente, desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente y percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla). Tampoco concurre un supuesto de fuerza mayor, ni siquiera planteado por el actor aunque el recurrente hace referencia a él en su recurso.

Procede, pues, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida con desestimación de la demanda formulada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia de 29/11/18 del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, dictada en los autos 569/2018 iniciados en virtud de demanda sobre Prestación por cese de actividad formulada por D. Feliciano contra el Servicio Público de Empleo Estatal revocamos la sentencia recurrida y, con desestimación de la demanda formulada absolvemos al demandado de la acción contra él ejercitada.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'. b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'. c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.