Sentencia SOCIAL Nº 3061/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1694/2019 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 1694/19 - K Sentencia nº 3061/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr. Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras. Magistradas

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)

En Sevilla, a dieciséis de octubre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3061/20

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, dictada en los autos nº 715/14; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Uralita S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, viuda de D. Victoriano, D. Vidal, Dña. Rafaela, Dña. Raquel y D. Jose Pedro, Recargo de prestaciones, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/3/19 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La Resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 10 de febrero de 2014 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con motivo de la enfermedad profesional contraída por el trabajador don Victoriano cuando prestaba sus servicios para la empresa URALITA S.A.

La resolución, que obra a los f. 71,72 y 73 de las actuaciones, dándose por reproducida, declaró la responsabilidad de URALITA SA en el recargo de un 30% de las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional contraída por el trabajador.

En la resolución se indica que la enfermedad profesional ha dado lugar a las siguientes prestaciones: auxilio por defunción por un importe 45,10 €; indemnización por fallecimiento por enfermedad profesional, 8701,19 € y pensión de viudedad con el importe mensual inicial de 128,03 € como resultado de aplicar al 52% a la base reguladora mensual de 438,52 € y con efectos económicos desde el 1 de enero de 2013.

2º.-Doña Teodora, viuda del trabajador, presentó escrito el día 25 de julio de 2013 interesando la imposición de un recargo del 50% a la empresa (solicitud al folio 75) iniciándose el expediente con comunicación de fecha 23 de agosto de 2013 a la empresa a la que se acompañó informe de la Inspección de Trabajo de fecha 30 de octubre de 2008 (comunicación a los folios 79 vuelto e informe de la Inspección de Trabajo al folio 75 vuelto, 76 y 77 ).

3º.-La empresa interpuso reclamación previa con fecha 2 de abril de 2014 que fue desestimada por resolución de 19 de mayo de 2014 al f. 32, por reproducida.

La demanda se interpuso el día 4 de julio de 2014.

4º-Don Victoriano falleció el 17 de diciembre de 2012 (certificado de defunción al folio 319) teniendo reconocida una incapacidad permanente absoluta por contingencia profesional por enfermedad profesional desde 22 de mayo de 1991.

5º.-El trabajador prestó servicios para URALITA en la fábrica de Sevilla desde 24 de junio de 1965 hasta su baja el 30 de septiembre de 1981 (vida laboral al folio 307 y 308 y hecho no negado de contrario).

6º.-Por resolución de 3 de septiembre de 1981 y con fecha de efectos del 23 de junio de 1980 se le reconoció una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por asbestosis asociada a broncopatía crónica (resolución a los folios 311 y 312) Tramitado expediente de revisión de grado se le reconoció una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional tras dictamen del EVI de 21 de mayo de 1991 al folio 313 vuelto.

7º.-Los herederos de Don Victoriano fueron además de su viuda sus hijos Vidal Rafaela Raquel y Jose Pedro.

8º.-Doña Teodora tenía reconocida pensión de viudedad por resolución de fecha 24 de enero de 2013 con efectos del 1 de enero de 2013 con una base reguladora de 438,50 € y un porcentaje de pensión de 52 % (resolución al folio 320). Doña Teodora falleció el 24 de enero de 2015 (consulta al folio 310).

9º.-Hasta marzo de 1977 URALITA no había adoptado medida alguna de prevención ni protección de sus trabajadores frene al riesgo de exposición a fibras de amianto. Por ello la concentración media de fibra de amianto fue muy superior a los valores límite indicado en todos los puestos de trabajo (5fb/cc).

En marzo de 1977 URALITA adoptó un Plan Integral de actuaciones en materia de higiene industrial, cuya implantación finalizó en 1980, fecha a partir de la cual los estudios higiénicos de la Autoridad Laboral concluyeron la inexistencia de riesgo por inhalación de fibras de asbestos en el referido centro de trabajo.

Pese a que el Decreto 1414/1961, de 30 de noviembre disponía una concentración máxima de amianto permitida en el interior de las explotaciones industriales de 175 millones de partículas por cada m3 de aire, la empresa URALITA solo empezó a hacer mediciones y controles de concentración de fibras de amianto en el aire a partir de 1978.

Hasta 1977 la empresa URALITA no empezó a informar a sus trabajadores de la peligrosidad del amianto.

Se levantaron actas de infracción a la empresa, por falta de limpieza por existencia de restos excesivos de amianto en el año 89 y 90 en el centro de trabajo sito en la Avenida de Jerez s/n de Bellavista (Sevilla) donde la trabajadora prestaba sus servicios (informe de la inspección de trabajo a los folios 75, 76 y 77).

11º.-El 03/05/78 se constituye en la demandada la Comisión Nacional del Amianto, de las sesiones de 03/05/78 y 7/06/78 se destaca lo siguiente: -objeto: se ha constituido la Comisión Nacional del Amianto, con el único y estricto objeto de estudiar y colaborar en la solución de los problemas de seguridad e higiene originados por la utilización del amianto en URALITA S.A.

- Funciones: 1. Proponer las soluciones pertinentes para tratar de conseguir la erradicación de las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto. Por ello recibirán: a) información de las investigaciones realizadas por los técnicos de la empresa, tanto en el orden médico como en el orden tecnológico. b) Resultados de los controles ambientales de los puestos de trabajo potencialmente sujetos a riesgo. c) información completa sobre el programa de realizaciones previstas, así como de su repercusión económica. 2. Promover la rigurosa observación de las disposiciones que en cada caso rijan para la prevención de las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto. A tal fin se dispondrá de la información, tanto nacional como internacional como relativa al amianto, y a su problemática industrial. 3. Promover los reconocimientos médicos específicos a los trabajadores de la empresa, tanto en activo como jubilados, expuestos a las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto, con objeto de conocer su evolución. 4. Proponer la enseñanza y divulgación al personal de la empresa sobre los riesgos di mandantes de la utilización del amianto, así como de la eficacia de las medidas de prevención que se vayan tomando. 5. Redactar un informe anual sobre las actividades que se hayan realizado.'. (documental 9 y 10 del ramo de la actora)

12º.-La empresa a través de la publicación del manual 'el amianto y tu salud' que repartió a los trabajadores, señalaba la necesidad de utilizar mascarillas y de lavar la ropa en la empresa. (documental nº 14)

13º.-Desde 1978 hasta el cierre de la fábrica de Sevilla en 1998 se realizaron mediciones de fibras de amianto, que se encontraban dentro de los límites establecidos (documental nº 6 y 7).

14º.-El laboratorio central de URALITA, especializado en la determinación de fibras de amianto, fue homologado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 6 de marzo de 1989 y de 8 de septiembre de 1987, siendo el primero en obtener dicha homologación a nivel nacional (documental nº 22 al 23 del ramo de la empresa).

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Uralita S.A. que fue impugnado por D. Victoriano, D. Vidal, Dña. Rafaela, Dña. Raquel y D. Jose Pedro.

Fundamentos

PRIMERO.-Uralita SA ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que, con estimación parcial de la demanda formulada, mantuvo el recargo del 30% impuesto por el INSS en relación con la enfermedad profesional reconocida a D. Victoriano fijando los efectos desde el 25/4/13. El recurso fue impugnado por los herederos del trabajador fallecido, los cuales solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo de censura jurídica, planteado por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia la inaplicación del artículo 53 LGSS en relación con la doctrina contenida en la STS de 18/12/15. Alega que el trabajador fallecido tenía reconocida una IPA derivada de enfermedad profesional desde el año 1991, que el recargo se impuso el 10/2/14 y que, en esa fecha, conforme al precepto y doctrina contenida en la sentencia mencionada, ya estaba prescrito el derecho al recargo sobre todas las prestaciones, al ser el plazo de prescripción de 5 años desde la declaración de incapacidad permanente.

La STS 18/12/15, dictada en unificación de doctrina en el recurso 2720/14, cuya doctrina considera infringida la recurrente estableció lo siguiente en relación con la prescripción y el recargo: ' ... La sentencia del Pleno de la Sala de 17 de julio de 2013 (Rcud. 1023/2012 ) se hace eco de la doctrina más relevante sobre la materia y de sus afirmaciones merecen destacarse, entre otras, las siguientes: ...'Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que '... desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al 'reconocimiento de las prestaciones' y conforme al cual 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'' ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 -).'. 'Sobre como juega la prescripción del derecho al recargo se añade: 'El criterio general es que 'en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva' (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores).'. '2. En relación al arranque del plazo de prescripción ya en la STS/Pleno de 10 de diciembre de 1998 (rcud. 4078/1997 ) - reiterada en la STS de 12 de febrero de 1999 (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que 'si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos'. De ahí que esta Sala IV concluyera que 'el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad'.'. 'Como recuerda la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, 'el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada'. Poniendo de relieve también el criterio flexible seguido por la Sala IV. (SSTS/IV 9-febrero-2006 -rcud. 4100/2004 , con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -rcud. 4078/1997 Sala General - y 12-febrero-2007 -rcud. 4491/2005 -)'.'. 2. Aplicación de la misma al caso del recurso. Existencia de prescripción. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos lleva a entender, conforme a ella y al artículo 1.969 del Código Civil , que el 'dies a quo' para la prescripción del derecho al recargo coincide con aquél en el que devino en firme la sentencia de 30 de julio de 1999 que declaró en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional causada por asbestosis, al trabajador demandante, esto es cuando ese pronunciamiento fue confirmado por sentencia del T.S.J. de Cataluña de 14 de noviembre de 2000 , resolución que no fue impugnada. Por tanto, cuando por resolución de 6 de mayo de 2011, dictada en expediente de revisión por agravación, se declaró al trabajador en situación de gran invalidez por la misma contingencia de enfermedad profesional causada por asbestosis, ya hacía tiempo que había prescrito su derecho al recargo de la prestación por haber transcurrido en exceso el plazo de cinco años establecido al efecto por el artículo 43 de la L.G.S.S ., máxime cuando ese plazo siguió corriendo hasta la apertura del expediente sancionador por propuesta de la inspección de 8 de diciembre de 2011 que terminó por resolución de 29 de marzo de 2012 que impuso a la empresa el recargo del 50 por 100 que es objeto de impugnación en este recurso.

3. Efectos de la prescripción. Si el derecho al recargo, cual se acaba de señalar y apunta el recurso, prescribió por el transcurso de cinco años a contar desde el 14 de noviembre de 2000, la cuestión planteada queda reducida a resolver si el derecho prescrito renace por hechos posteriores a su extinción por la prescripción, cual puede ser la revisión de la prestación reconocida con base en una agravación de la incapacidad permanente reconocida por la misma contingencia profesional. La respuesta debe ser negativa por las siguientes razones: Primera. Porque los derechos a las prestaciones de seguridad social se regulan por las normas vigentes al tiempo del hecho causante, conforme a la transitoria primera de la L.G.S.S., normas que determinan los requisitos para el nacimiento del derecho y las causas de su extinción, hecho causante que en el presente caso coincide con la fecha de efectos de la incapacidad permanente total por enfermedad profesional reconocida el 30 de julio de 1999. Por tanto, al ser firme esa resolución empezó a correr el plazo de prescripción del derecho al recargo que se pudo ejercitar a partir de esa firmeza, plazo que se agotó sin que ningún hecho interrumpiera su curso y ampliara su duración. Segunda. Porque el derecho ya fenecido no puede renacer, salvo disposición legal expresa que en el presente caso no existe. En efecto, el artículo 43-1 de la L.G.S.S ., tras establecer el plazo de prescripción de cinco años, se limita a regular la variación posterior del contenido económico de las prestaciones ya reconocidas con ocasión de la revisión de las mismas, pero sólo contempla el caso de las prestaciones reconocidas que se revisan y lo hace, precisamente, para limitar la retroactividad de la revisión. Por ello, como el recargo es una prestación diferente a la de incapacidad permanente reconocida no se ve afectado por esta disposición, dado que no fue reconocido antes de la revisión. Además, una interpretación lógico-sistemática de los artículos 38-1-c , 136 , 137 y 143-2 de la L.G.S.S . nos muestra que la prestación de invalidez permanente es única, aunque tenga diversos grados que se fijan en atención a la mayor o menor disminución de la capacidad funcional que comportan, razón por la que la revisión por agravación no supone el reconocimiento de una nueva prestación, sino el de un diferente grado de incapacidad permanente y la adaptación de la cuantía de la pensión a ese nuevo grado de incapacidad, cual evidencia, igualmente, el tenor literal del art. 43-1 de la Ley citada . Tercera. Porque nuestra doctrina ( SS.TS. de 10 de diciembre de 1998 (R. 4078/97 ), del Pleno, 12 de febrero de 1999 (R. 1494/98 ), 22 de marzo de 2002 (R. 4100/2004 ) entre otras) se funda en esta materia en los principios de unicidad del daño derivado de una misma contingencia profesional, así como de sus consecuencia jurídicas con una visión global y armónica de todo nuestro ordenamiento jurídico y no sólo de una de sus disciplinas, pues la tutela judicial efectiva de todos los afectados por ella, cualquiera que sea su posición así lo requiere, pues el recargo es único y se impone por la falta de medidas de seguridad que dió lugar a la contingencia profesional objeto de protección en su momento, sin que quepa el reconocimiento de sucesivos recargos, al ser contrario a la seguridad jurídica que se puedan generar nuevos debates sobre su procedencia y cuantía. En tal sentido, conviene añadir que el carácter híbrido del recargo no puede llevar a soluciones que en la práctica favorezcan su imprescriptibilidad, máxime cuando esta Sala viene señalando reiteradamente que, como prestación, está sujeto al plazo prescriptivo de cinco años, plazo más ventajoso que el de un año que sería aplicable si se estimara que tiene naturaleza indemnizatoria. Cuarta. Porque esta solución la impone el principio de seguridad jurídica que establece el artículo 9-3 de la Constitución , norma de la que se deriva que la inactividad del titular de un derecho crea la apariencia de inexistencia del mismo, situación que de prolongarse en el tiempo acaba produciendo su extinción, sin que pueda revivir transcurridos los plazos que marca la ley por imponerlo la seguridad jurídica, ni en favor de quien lo dejó prescribir, ni en el de los que traen causa de él. Además, ello lo abona el principio de que debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo y absurdo es aceptar que todos los derechos prescriben, al igual que los delitos, para a renglón seguido aceptar que el delito de homicidio prescribe, pero no el recargo por falta de medidas de seguridad que sería imprescriptible, dada su doble naturaleza de sanción y prestación indemnizatoria. Quinta. Porque otra solución sería contraria al principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución del que deriva el derecho a defenderse, derecho difícilmente ejercitable si, pasados más de diez o veinte años, se obligase al patrono a probar que respetó las normas de seguridad entonces existentes, pues no se debe olvidar que, como no juega la presunción de inocencia por tratarse de una relación contractual, es la empresa quien debe probar que obró con la diligencia debida y adoptó todas las normas de seguridad necesarias, prueba cada vez más complicada con el paso del tiempo, porque, conforme pasan los años, aparte no ser obligatorio conservar cierta documentación, cambian los métodos de trabajo, se mejoran las máquinas y demás medios de producción, así como los conocimientos técnicos en materia de prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La imprescriptibilidad del derecho al recargo a la que aboca la doctrina de la sentencia recurrida dejaría indefenso al empresario por no conservar pruebas acreditativas de los medios de prevención tomados años antes y por ser juzgado con los conocimientos sobre medidas de prevención que antes no existían. Esta Sala conoce que en sus sentencias de 9 de febrero de 2006 (Rcud. 4100/2004 y de 12 de febrero de 2007 (Rcud. 4491/2005 ), aunque se cita y aplica la jurisprudencia que antes se reflejó, se acaba diciendo que el 'dies a quo' para el cómputo de la prescripción empieza 'a contar desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones' o en la fecha 'en que finalizó por resolución firme el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones'. Pero estas afirmaciones no se pueden sacar de su contexto y llevar, cual sostiene la sentencia recurrida, a una solución diferente a la aquí sustentada. En efecto, aparte lo dicho antes sobre que la prestación por incapacidad permanente es única, aunque tenga distintos grados, resulta que una lectura detenida de esas sentencias nos muestra que esas frases aisladas no responden a lo que realmente se pretende decir en esas sentencias: que la prescripción empieza a correr cuando se dicta resolución firme reconociendo una prestación. En efecto, en la primera de las sentencias citadas, cuya doctrina hace suya la segunda, se dice con cita de otras sentencias de la Sala que: que el 'dies a quo' para el curso de la prescripción debe coincidir con aquél en el que se supo con certeza cuales eran las dolencias y secuelas del trabajador, así como que ese criterio fue acogido porque 'el derecho ha de ser interpretado con una visión global, con un todo armónico sin limitarlo o encuadrarlo en las distintas ramas jurídicas en que se diferencia sin perjuicio de respetar sus presupuestos y la razón de ser de cada una de ellas, pero teniendo presentes las soluciones que ofrecieran las restantes, ya que esas distintas ramas y las distintas órdenes jurisdiccionales no pueden ser concebidas como comportamientos estancos independientes entre sí, pues a través de todas ellas se hace realidad la tutela efectiva.'. Y, seguidamente, añade que 'el día inicial a efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca, de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil , en el día en que las acciones pudieran ejercitarse, teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad.' y que la doctrina de la Sala sobre la unicidad del daño y del accidente y la interpretación global del derecho sin limitarlo en las distintas ramas jurídicas hace que sea 'menos razonable sería dividir, dentro de la misma disciplina, las consecuencias de un solo hecho, que se proyectan en una sola decisión sancionadora, resolviendo acerca del recargo a medida que se van reconociendo diferentes consecuencias dañosas para el afectado' ( S.TS. 9 febrero de 2006 ). De estos términos cabe inferir que la decisión sancionadora es única y que no es razonable resolver acerca del recargo a medida que se van reconociendo diferentes consecuencias dañosas. Además, los supuestos contemplados por las sentencias antes citadas son diferentes al presente. La primera de las sentencias el de un recargo de las prestaciones de una incapacidad temporal que acabó con una declaración de gran invalidez antes de transcurrir dos años de la baja y habiéndose pedido el recargo de las prestaciones nuestra sentencia las da y deja sin efecto la sentencia de suplicación en cuanto denegó el recargo del subsidio por incapacidad temporal, al entender que el 'dies a quo' era el del accidente. La segunda de las sentencias citadas contempla el caso de un trabajador que fue declarado en situación de incapacidad permanente total por accidente laboral y que pidió el recargo de las prestaciones que le fue denegado en vía administrativa y en la instancia por haber prescrito la acción, al haber transcurrido cinco años desde la fecha del accidente, pronunciamiento que dejó sin efecto la sentencia de suplicación, al entender que la prescripción se computaba desde el día en que se dictó la resolución administrativa firme. Como puede observarse los supuestos contemplados por las sentencias de esta Sala que se citan son diferentes al que nos ocupa en este caso, posterior revisión de la incapacidad permanente antes reconocida, y dan una solución conforme con la doctrina aquí sentada. Las frases aisladas que se han entrecomillado pudieran interpretarse de otra forma si se sacan de su contexto, pero en ese caso serían constitutivas todo lo más de un 'obiter dicta', por cuanto para resolver el caso examinado en ellas no hacía falta generalizar la solución a supuestos diferentes, sin mayor explicación. Al tratarse de un 'obiter dicta' no nos encontramos con una doctrina que la Sala deba respetar, máxime cuando a este 'obiter dicta' se opone otro contenido en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2015 (Rcud. 990/2014 ), donde se dice, a efectos del cómputo de la prescripción, que el derecho al recargo surge desde que se reconoce la incapacidad permanente, dado su carácter ancilar de la prestación. 4. Corolario. Se considera doctrina, como ha informado el Ministerio Fiscal, la de que el 'dies a quo' para la prescripción del recargo coincide con aquél en el que por primera vez recae resolución judicial o administrativa firme reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de una prestación permanente. Reconocido el derecho al recargo, las prestaciones que se reconozcan en el futuro por la misma contingencia llevarán anudado el derecho al mismo'.

TERCERO.- Ocurre, sin embargo, que se estima que la doctrina establecida en esta sentencia no resulta de aplicación al supuesto de autos, como se puede deducir de la reciente STS de 13/5/2020, dictada en unificación de doctrina en el recurso 3724/2017, relativa a la misma empresa, en un supuesto similar al presente, y en el que se citaba como sentencia de contraste la antes transcrita de 18/12/15, es decir, la citada como infringida en el presente recurso. Lo declarado por esta sentencia de 2020 es lo siguiente: '...1.- Es objeto del presente recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de junio de 2017 (rec. 2073/2016 ), que estimó en parte el recurso de Uralita, SA, en el sentido de fijar que los efectos del recargo debían de retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud, manteniendo el resto de pronunciamientos. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta por Uralita, S.A. y confirmó la resolución del INSS que imponía un recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad en el 50%, si bien limitando sus efectos a la pensión de viudedad y a las que derivadas de la misma contingencia pudieran reconocerse en el futuro retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud, manteniendo el resto de pronunciamientos. 2.- Consta que el trabajador prestó servicios para la empresa actora en el centro de Quart de Poblet desde 1967 a 1986. Falleció el 21 de febrero de 2011, por evolución desfavorable de mesotelioma E-IV con carcinoma peritoneal. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional en fecha 24 de enero de 1998; en 2009 se tramitó expediente por agravación, siendo declarado afecto de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional, con dictamen del EVI de 23 de noviembre de 2009, siendo el cuadro clínico: mesotelioma, neumoconiosis. Se ha reconocido pensión de viudedad con efectos de 1 de marzo de 2011. En fecha 22 de julio de 2013 el INSS dictó resolución declarando la responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional padecida por el trabajador y la procedencia de que las prestaciones derivadas de la misma sean incrementadas en un 50%.

En lo que se trae a esta casación unificadora, alega Uralita, SA en suplicación la prescripción de la acción de recargo ejercitada por entender que el inicio de dicho plazo debe situarse en la fecha en la que recae la primera resolución administrativa o judicial firme que reconoce la existencia de una contingencia profesional, lo que en el caso se sitúa en la fecha en la que se reconoció la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, 24 de enero de 1998. Cita en apoyo de su pretensión la sentencia (que se trae aquí como contradictoria), del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2015 (R. 2720/2014 ), y que el Tribunal Superior analiza para concluir que la doctrina que contiene no es de aplicación al caso, porque aquí se reclama una prestación distinta, la de viudedad, cuyo beneficiario no es el de la incapacidad permanente previa. En consecuencia, sitúa como día de inicio del plazo de prescripción el siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada, fijándolo en el caso, a partir del reconocimiento de la pensión de viudedad, por lo que no ha transcurrido el plazo de prescripción (art. 43.1 LGGS). SEGUNDO.- 1.- Contra la referida sentencia, interpone recurso de casación para unificación de doctrina por la empresa Uralita, SA y tiene por objeto determinar en el caso la prescripción de la acción de reclamación del recargo de prestaciones que le ha sido impuesto. Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2015 (R. 2720/2014 ). En este caso el trabajador fue declarado por sentencia firme de 14 de noviembre de 2000 , en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional por asbestosis. Posteriormente por agravación, tras expediente de revisión, fue declarado en situación de gran invalidez por la misma contingencia en resolución de 6 de mayo de 2011. El INSS acordó abrir expediente para imponer el recargo de la prestación, recargo que impuso mediante resolución de 29 de marzo de 2012, en la que declaró la responsabilidad empresarial de la empleadora por falta de medidas de seguridad, acordando un incremento del 50% de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional. Esta resolución fue impugnada por Uralita SA quien en la instancia obtuvo sentencia favorable por estimar prescrito el derecho. Tal pronunciamiento dejó sin efecto la sentencia del Tribunal Superior, al estimar que la prescripción se inicia en la fecha en que finaliza por resolución firme, el último expediente incoado para el reconocimiento de prestaciones. Señala la Sala IV que la cuestión planteada en tal recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar el 'dies a quo' para el cómputo de la prescripción del derecho al recargo de las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, más concretamente, si ese cómputo se inicia a raíz de dictarse la primera resolución firme reconociendo una prestación por contingencias profesionales (accidente de trabajo o enfermedad profesional), y si cabe que una vez que el derecho ha prescrito se reabra con ocasión del reconocimiento de otra prestación derivada de la misma contingencia. Tras referir doctrina jurisprudencial sobre la prescripción y el recargo de prestaciones, resumida en: 'el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada'; de manera que en el caso el 'dies a quo' para la prescripción del derecho al recargo coincide con aquél en el que devino en firme la sentencia de 30 de julio de 1999 , que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, esto es, cuando fue confirmada por sentencia del TSJ de Cataluña de 14 de noviembre de 2000 (no recurrida); por lo que cuando en 2011 se declaró al trabajador en situación de gran invalidez por la misma contingencia de enfermedad profesional, ya hacía tiempo que había prescrito su derecho al recargo. A continuación, resuelve el Tribunal si el derecho prescrito renace por hechos posteriores a su extinción por la prescripción, cual puede ser, la revisión de la prestación por agravación por la misma contingencia profesional; pero la respuesta considera debe ser negativa en atención a las razones que expone seguidamente: porque los derechos a las prestaciones de seguridad social se regulan por las normas vigentes al tiempo del hecho causante; porque el derecho ya fenecido no puede renacer, salvo disposición legal expresa que en el presente caso no existe; porque la jurisprudencia se funda en esta materia en los principios de unicidad del daño derivado de una misma contingencia profesional, así como de sus consecuencia jurídicas; por el principio de seguridad jurídica; porque otra solución sería contraria al principio de tutela judicial efectiva del que deriva el derecho a defenderse, derecho difícilmente ejercitable si, pasados más de diez o veinte años, se obligase al patrono a probar que respetó las normas de seguridad entonces existentes. En definitiva, se considera que el 'dies a quo' para la prescripción del recargo coincide con aquel en el que por primera vez recae resolución judicial o administrativa firme reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de una prestación permanente; y reconocido el derecho al recargo, las prestaciones que se reconozcan en el futuro por la misma contingencia llevarán anudado el derecho al mismo. 2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

3.- Entre las sentencias comparadas ha de estimarse que no concurre el requisito de la contradicción exigido por el art. 219 LRJS ., por cuanto, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, haciendo suyos los argumentos del letrado del INSS en su escrito de impugnación: En la sentencia de contraste se reconoció primero una pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, sin que el trabajador solicitara recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad; el grado fue objeto de revisión reconociéndose el grado de incapacidad permanente absoluta cuando ya habían transcurrido cinco años; solicitado el recargo de prestaciones en este momento, eta Sala IV/TS en la referencial, declara que el recargo había prescrito. Por otro lado, en la sentencia recurrida las circunstancias concurrentes y el debate son distintos por cuanto la solicitante del recargo es beneficiaria de una pensión de viudedad derivada de una pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida a consecuencia de una enfermedad profesional, sin que el causante de la misma llegara a solicitar el recargo de prestaciones. Así, en tanto que en la sentencia de contraste la prescripción del recargo opera porque el beneficiario no ejerció su derecho en tiempo y forma; en la sentencia recurrida la beneficiaria de la pensión de viudedad nunca pudo ejercer su derecho en tanto no cumpliera los requisitos para causar la prestación de viudedad, y el recargo le corresponde al titular de la pensión de incapacidad permanente, de modo que no hubo abandono de una acción inexistente. A mayor abundamiento, el recargo se va a aplicar a prestaciones distintas, con distintos beneficiarios e incluso distintos hechos causantes.

CUARTO.- En el supuesto a que se refiere el presente recurso de suplicación el trabajador fallecido fue declarado en situación de IPT derivada de enfermedad profesional el 23/6/80 por asbestosis asociada a broncopatía crónica, y en situación de IPA derivada de enfermedad profesional el 22/5/91, sin que solicitara en ningún momento la imposición de recargo, siendo tras el fallecimiento del marido el 17/12/12 y tras el reconocimiento de pensión de viudedad el 24/1/13, cuando la viuda solicitó la imposición del recargo, lo que hizo en fecha 25/7/13. No existe, pues, coincidencia entre el presente supuesto y el examinado por el TS en la sentencia de 18/12/15. El recargo fue solicitado por la beneficiaria de una pensión de viudedad, y se impuso para unas concretas prestaciones ajenas y diferentes a las de IPT y posterior IPA reconocidas en su día al marido fallecido, aun cuando todas ellas deriven de enfermedad profesional, por lo que se considera que el plazo de prescripción de 5 años se ha de computar desde que tuvo lugar el hecho causante de la prestación de viudedad o desde que la viuda pudo ejercitar su derecho ( STS 7/7/2009 recurso 2400/2008), esto es, desde el fallecimiento del marido. Como razona la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22/6/17, dictada en el recurso 2073/2016, 'Sostener la tesis del recurrente supondría que, en ningún caso, salvo que el fallecimiento del causante se hubiera producido en el plazo de los cinco años siguientes al reconocimiento de la IPT, la viuda pudiera solicitar la imposición del recargo respecto a la prestación por muerte y supervivencia a la que tiene derecho ...'

Ha de decaer, por tanto, el primer motivo de recurso.

QUINTO.-En el segundo motivo de censura jurídica denuncia la recurrente vulneración por aplicación indebida del artículo 4 del Real Decreto 1300/1995 con relación a los artículos 4.1.b), 53.a) y e), 76 y 82 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común, con los artículos 193 y siguientes LGSS y jurisprudencia TS contenida en la ST de 4/4/2011 dictada en el recurso 556/2010. Alega que el procedimiento de invalidez del trabajador está viciado de nulidad en cuanto no fue parte del mismo y no pudo efectuar las alegaciones que le reconoce la ley citada.

También este motivo de recurso debe decaer. Lo que la actora impugnó en el presente procedimiento fue la resolución del INSS de 10/2/14 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con motivo de la enfermedad profesional contraída por el trabajador D. Victoriano, por lo que los posibles defectos que se podrían haber alegado, en su caso, habrían sido los cometidos en el procedimiento de recargo, pero no en un procedimiento de Incapacidad Permanente, en relación con el cual nada se puede resolver en el presente procedimiento y recurso. A efectos meramente dialecticos se han de añadir, además, por una parte, que no consta el menor dato en relación con la tramitación de aquel expediente de incapacidad por lo que no sería posible resolver sobre la cuestión suscitada partiendo de la mera alegación de la recurrente, no avalada por ningún hecho probado o dato en la fundamentación jurídica con valor de tal, y, por otra parte, que el TS tiene reiteradamente declarado que la falta del trámite de audiencia no implica por sí sola indefensión de la parte y que fuera del ámbito sancionador, 'la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional' ( sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 ).

No puede, pues, declararse en este procedimiento la nulidad de un procedimiento de Incapacidad, ajeno al presente procedimiento, por más que se diga que el recargo que ahora se impugna trae causa del mismo. Es ese recargo y no la incapacidad el que constituye el objeto del procedimiento entablado por la actora.

Procede, pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Uralita SA contra la sentencia de 26/3/19 del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, dictada en los autos 715/2014 iniciados en virtud de demanda sobre Recargo de Prestaciones formulada por Uralita S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, viuda de D. Victoriano, D. Vidal, Dña. Rafaela, Dña. Raquel y D. Jose Pedro, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de 600 más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia. Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, debiendo darse a la consignación efectuada, en su caso, su destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-XX- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena o bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 XX, Recurso nº -----------, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del/de la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso Nº 1694/19 - K Sentencia nº 3061/20

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