Sentencia SOCIAL Nº 3063/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3698/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO:3698/17 - FS SENTENCIA Nº 3063/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 31 de octubre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3063/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Augusto contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número UNO de los de SEVILLA en sus autos Nº 575/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA
GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Jose Augusto contra Emma sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/03/17 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Jose Augusto , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios en la empresa Yessica Rodríguez Puentes con una antigüedad contada desde el 1 de marzo de 2016. El contrato tiene carácter de indefinido a tiempo parcial. El actor tiene la categoría profesional de dependiente.

Don Jose Augusto no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.



SEGUNDO.- El salario diario bruto a efectos de despido es de 14 €, incluida la parte proporcional de pagas extras. El centro de trabajo se encontraba ubicado en Sevilla.



TERCERO .- El actor ha prestado servicios al amparo de los siguientes contratos: 1.- Contrato de trabajo temporal, a tiempo parcial, de 20 horas semanales, celebrado por las partes el 1 de marzo de 2016.



CUARTO.- La Tesorería General de la Seguridad Social procedió reconocer la baja del régimen general del actor, con fecha de efectos de 17 de mayo de 2016, estableciendo como causa de la baja división/baja voluntaria.



QUINTO .- En fecha de 31 de mayo de 2016, se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 22 de junio de 2016, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 16 de junio de 2016, se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Jose Augusto que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por el actor frente a la empresa YESSICA RODRIGUEZ PUENTES, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa el recurrente la introducción de un nuevo hecho probado, IV, para el que, con apoyo en el documento invocado -folio 99- propone el siguiente texto: ' el día 24 de mayo de 2016 el actor recibió nómina correspondiente al período de 1-05-2016 al 20-05-2016, en la que consta un total de 20 días trabajados en dicho período. En la citada nómina del mes de mayo de 2016 aparece un concepto denominado 'vacaciones 21/5-27-5'.

Resultando literalmente del documento invocado, el contenido que se pretende introducir, y al margen de la interpretación que del mismo hayamos de hacer, o de la relevancia que pueda tener para modificar el sentido del fallo, procede la estimación del motivo, por cuanto es trascendente a la hora de delimitar que el actor prestó servicios hasta el día 20 de mayo, por cuanto se le liquidan salarios hasta ese día, pese a haberse cursado la baja en seguridad social con efectos del 17 de mayo.

No proponiendo el recurrente la supresión del actual hecho IV, sino la adición de un nuevo hecho IV, estimamos el motivo, y adicionamos el pretendido bajo el número IV bis.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 49.1 d) del ET, y jurisprudencia aplicable; invoca sentencias de Tribunales superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, si bien aplican la doctrina del Tribunal Supremo, invocada entre otras en sentencias de 1-10-00, 21-11-00, y 10-12-90, 11-06 y 10-10-06. Sostiene en esencia que lo que aquí se produjo no fue una baja voluntaria, del art. 49.1 d) ET, sino un despido, deducido de actos que revelan la voluntad empresarial de dar por finalizado el contrato de trabajo; y careciendo dicho despido de causa que lo justifique, ha de declararse improcedente.

Ciertamente, recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 10-10-06, invocada por el recurrente que en el ejercicio de la acción por despido se integran dos objetos esenciales, la existencia de una relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho del despido. Y señala que respecto a la primera no suscita duda alguna su carga sobre el trabajador, pero respecto a la finalización de la relación laboral, existe un hecho positivo, el del último día en que los servicios se llevaron a cabo, que desde luego incumbe al trabajador si pretende demandar por despido.

Por otra parte, también conviene traer aquí a colación la doctrina sobre la carga de la prueba en el despido verbal, y a estos efectos, recordaba la STS 19- 12-11 que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.



TERCERO.- Pues bien, centrados así los criterios jurisprudenciales, se nos plantea aquí el siguiente supuesto: -La actora recibió el 24-05-16 una nómina correspondiente al período del 1 al 20 de mayo, en la que le liquidan la retribución correspondiente a esos 20 días de mayo, la prorrata de pagas extras, y las vacaciones correspondientes a 7 días (del 21 al 27 de mayo).

-el día 31-05-16 presenta papeleta de conciliación por despido. Y presenta demanda el 16 de junio en la que acciona por despido verbal producido el día 24 de mayo.

-Consta acreditado que la empresa cursó la baja en seguridad Social de la actora el día 20-05-16 con efectos de 17-05-16, por causa de 'dimisión/baja voluntaria'.

Aun cuando parecen contradictorias las alegaciones y fechas que se ponen de relieve por ambas partes, lo cierto es que lo existente en el presente supuesto es una baja en Seguridad Social realizada por la empresa, el día 20 de mayo, con efectos del 17 por el concepto de 'baja voluntaria', de la que la actora tiene conocimiento el día 24 de mayo, cuando se le entrega la nómina, en la que se le liquidaban sus retribuciones hasta el 20 de mayo. La actora interpreta esta comunicación o notificación como un despido verbal, y la sentencia recurrida entiende que de la prueba obrante en autos, tan solo se aprecia un documento en el que se cursa una baja en seguridad social por causa de dimisión o baja voluntaria de la trabajadora; no existiendo otra prueba que acreditase el despido verbal accionado. Y no puede esta Sala compartir el criterio expuesto, toda vez que es doctrina jurisprudencial unánime, la que sostiene que para que exista una causa extintiva dependiente de la voluntad del trabajador es preciso que 'se produzca un actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral. ( STS de 3-06-88)'.

En sentencia más reciente, la Sala IV del Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de mayo de 2005, reiterada en la posterior de 19-10-06, resumía así la doctrina al respecto: '1) 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal', bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 21-11-2000 [ RJ 2001, 1427] , que cita STS 1-10-1990 [ RJ 1990, 7512] ); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( STS 10-12-1990 [ RJ 1990, 9762] ); y 3) en concreto, las conductas de 'abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( STS 21-11-2000, con cita de STS 3-6-1988 [ RJ 1988, 5212] )'.

La doctrina expuesta viene por tanto a resolver la carga de la prueba anudando al hecho de la finalización de los servicios la necesidad de que por la empresa se acredite el deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral, lo que no se llevó en el presente supuesto por la empresa demandada hoy recurrida.

En efecto no existe aquí una manifestación de la voluntad del trabajador, que de forma clara, firme y terminante revelase su propósito de finalizar el contrato. Antes bien, consta una baja del mismo en Seguridad Social, con efectos del 17 de mayo, cuando lo cierto es que hasta el 24 de mayo no consta la entrega de nómina en la que se le abonan los salarios hasta el día 20 de mayo; e incluso se le liquidan las vacaciones devengadas (7 días) en el período trabajado.

Por todo lo cual, entendemos, en el sentido pretendido por la recurrente, que no se produjo aquí dimisión o baja voluntaria de la trabajadora, pese a constar así en el documento de la TGSS, lo cual en absoluto vincula a este Tribunal a la hora de calificar el cese; sino que la baja del actor en Seguridad Social debe ser calificado como despido, en el que no se cumplieron los requisitos formales del art. 55 del ET, por lo que su calificación ha de ser necesariamente la de improcedente; con los efectos legales previstos en el art .56 del ET y art. 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la revocación de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Jose Augusto contra la sentencia de fecha 27/03/17 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Jose Augusto contra Emma debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda inicial, DECLARAMOS IMPROCEDENTE el despido de aquel, CONDENANDO a la demandada a que OPTE en el plazo de cinco días, entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o indemnizarle con 115,50 euros.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.

Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de un salario diario de 14 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-3698- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-3698-17 abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Secretario de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.