Sentencia SOCIAL Nº 3065/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3259/2016 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. núm. 3259/2016
Recursos de Suplicación - 003259/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3065/2017
En el Recursos de Suplicación - 003259/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-03-16,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000428/2015,
seguidos sobre invalidez, a instancia de Clemencia , asistida por la Letrada Dª Mª Pilar Hernández Melon
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
MARÍA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Clemencia , absolviendo al INSS-TGSS de los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª Clemencia , nacida el día NUM000 de 1979, está afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de azulejera en situación actual de desempleo (hechos no controvertidos).La actora tiene reconocida incapacidad permanente total para profesión habitual por Resolución de fecha 14 de diciembre de 2005 en la que consta informe del EVI constando (folio 2 del expediente):como cuadro clínico residual secuela de fractura condral rótula derecha, limitación de flexión a 45 grados, gonalgia de características mecánicas. Como limitaciones orgánicas y funcionales postraumáticas-postquirúrgicas importantes en cuanto a la limitación flexora de rodilla derecha.

SEGUNDO.-En fecha 2/10/2012 tras expediente de revisión de grado, se dictó resolución desestimatoria al no producirse agravación sustancial de su estado, con fecha de nueva revisión para el 2/10/2015 (expediente administrativo). El informe del EVI destaca como cuadro clínico residual : síndrome femoropateral rodilla izquierda, secuela de antigua fractura condral, rotura de rodilla derecha varias veces IQ con limitación a la flexión a 45 grados (IPT año 2005). Fibromialgia, hipoacusia bilateral.(Folio 6 del expediente administrativo).Presentada por la actora solicitud de incapacidad permanente absoluta en fecha 13/03/2014, en expediente de revisión de grado el INSS dictó Resolución en fecha 27/03/2014 en la que se desestima revisión al no constar variación alguna determinando como fecha de revisión el 27/03/2017, resolución que devino firme. El 1 de abril de 2014 el ente gestor dictó resolución cancelando el expediente de incapacidad permanente incoado, y determinando en su lugar como cauce de la solicitud de la actora el procedimiento de revisión de grado, resolución que devino asimismo firme (folio 11 del expediente). Tras informe del EVI consta como cuadro clínico residual : Marcha con bastones, atípica, con imposibilidad de flexión en ambas rodillas, limitación a la marcha con gran componente sintomático.

TERCERO.- En fecha 18 de febrero de 2015 la Sra. Clemencia presenta nueva solicitud de incapacidad permanente y el INSS inicia expediente de revisión de grado nº NUM002 dictando resolución el 18/03/2015 por la que desestima la solicitud al no haber transcurrido el plazo previsto para esa revisión y no constatar la aparición de nueva patología que justifique dejar sin efecto ese plazo (doc. 4 del ramo de prueba de la actora).Interpuesta reclamación previa frente la misma fue desestimada por resolución de 29 de abril de 2015.

CUARTO.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta asciende a 297,03 euros mensuales, siendo la fecha de efectos económicos el 19/03/2015 (hechos no controvertidos).'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Clemencia interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS solicitando que se la declare afecta de una incapacidad permanente Absoluta.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la actora recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se declare a la actora en situación de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- Para ello la recurrente con apoyo en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (debemos entender se refiere al artículo 193 b) LRJS vigente en el momento de presentarse la demanda iniciadora del procedimiento), insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia, proponiendo la adición de un hecho probado en el que se recoja la descripción de las secuelas que recoge el informe del perito de la parte actora, y así que se refleje que sus secuelas son: ' síndrome femoropatelar rodilla derecha con intervención el día 29-11-2004 con fijación tornillo de esponjosa; condropatía rotuliana izquierda, fibromialgia con puntos fibrosíticos, sordera neurosensorial profunda, estrabismo y diplopía, minusvalía del 42% por limitaciones físicas y sensoriales.' Argumenta la parte recurrente que la Sentencia reproduce el informe del EVI y que pasa de soslayo por el elaborado por el perito médico solicitando por ello a la Sala que 'efectúe lectura detallada y visionado del juicio para la determinación de las lesiones que se hace en el informe pericial médico practicada.' Conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y aplicando tales reglas, no podemos acceder a la revisión propuesta que lo que pretende es que la Sala vuelva a valorar toda la prueba practicada llevando a cabo incluso el visionado del juicio y que se conceda un mayor valor al dictamen de su perito frente al dictamen del EVI que se recoge en los hechos probados. Como con arreglo a la doctrina citada no puede proceder la Sala a valorar nuevamente toda la prueba practicada, la revisión únicamente procedería en el caso de advertirse un error patente y manifiesto en la Sentencia de instancia y como en este caso entendemos no se ha producido tal error sino que el Juzgador a quo ha valorado el material probatorio dando una mayor credibilidad al dictamen del EVI cuyas conclusiones son las que recoge en los hechos probados, sin que tal elección de tal dictamen frente al pericial de parte que refleja el criterio más subjetivo e interesado de la parte actora vulnere las reglas de la sana crítica, no podemos acceder a la revisión interesada. En todo caso debe tenerse en cuenta que la Sentencia recurrida no entra a analizar las secuelas y limitaciones funcionales de la actora pues tampoco lo hace la Entidad Gestora cuando la demandante insta la incapacidad permanente en fecha 18-3-2015, ya que la demandada desestima la solicitud de incapacidad como así lo refleja el hecho probado tercero al no haber transcurrido el plazo previsto para esa revisión y no constatar la aparición de nueva patología que justifique dejar sin efecto ese plazo, y precisamente la Sentencia recurrida compartiendo tal argumento entiende que al no haberse instado la revisión de la incapacidad en la fecha indicada en la última resolución dictada por la Entidad Gestora en marzo del 2014 que fija la revisión para el 27-3-2017, debe desestimarse la petición de la actora. De este modo carece en todo caso de trascendencia alguna la revisión interesada cuando la Sentencia no ha analizado las limitaciones funcionales de la demandante y si procede o no la declaración de incapacidad permanente interesada que a la vista del recurso ni siquiera queda claro qué tipo de incapacidad permanente interesa, si es la incapacidad permanente absoluta o bien la total que pide en el suplico si bien sin indicar para que profesión habitual pues la actora ya tiene reconocida la incapacidad permanente total. Además todas las secuelas que quiere que se reflejen ya constaban en el expediente de revisión de grado instado en el año 2012 y en el que se le mantuvo la incapacidad permanente total, añadiéndose ahora sólo el estrabismo y la diplopía pese a que tales dolencias constan diagnosticadas a la actora en un informe del año 2011 según refleja su propio perito médico y no consta ningún otro informe posterior acerca de dicha dolencia que no recogía el expediente de revisión del año 2012. En cualquier caso no se tratraría de una lesión nueva pues ya existía en el año 2012 y lo mismo sucede con la sordera y con la afectación en ambas rodillas. Debemos en consecuencia desestimar la revisión propuesta.



TERCERO.- Como segundo motivo y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la LPL (debemos entender nuevamente que se refiere la recurrente al artículo 193 c) LRJS que era la vigente cuando insta su demanda), alega la recurrente que se ha producido infracción del artículo 134-1 , 137-2 y 137-3 de la Ley General de Seguridad Social de 1994 , y de la Jurisprudencia que detalla en su recurso. A continuación al recurrente pasa a realizar una exposición sobre la Jurisprudencia existente en relación a la incapacidad permanente total cuando sin embargo en su demanda instaba la incapacidad permanente absoluta, pareciendo que incluso solicita la incapacidad permanente total para su profesión de azulejera cuando dicha incapacidad ya la tiene reconocida desde el año 2005, por lo que no se advierte a la vista del recurso la petición concreta que está formulando. En los folios 6 y 7 del recurso sí hace mención a la incapacidad permanente absoluta y Jurisprudencia sobre la misma pero sin embargo en el suplico pide la incapacidad permanente total, de manera que no podemos conocer cuál es la petición concreta que formula. En todo caso como ya hemos señalado, la Sentencia recurrida no entra a determinar las concretas secuelas de la actora en la que fecha en la que la actora insta su solicitud en febrero del 2015, pues considera que al haberse formulado tal solicitud antes de llegar a la fecha fijada por el INSS para la poderse revisar su situación de incapacidad, fijada en marzo del 2017 según resolución de marzo del 2014, no puede entrarse a conocer de su petición y la misma debe ser desestimada. Tal pronunciamiento contenido en la Sentencia no es combatido en forma alguna en el escrito de recurso que como hemos señalado se limita a señalar que con arreglo al informe pericial aportado se encuentra en situación de incapacidad permanente, no se sabe si total o absoluta. Del relato fáctico contenido en la Sentencia recurrida se desprende que la actora fue declarada en incapacidad permanente total para su profesión de azulejera en el año 2005 por secuelas que le afectaban a su rodilla derecha y que le producían limitaciones postraumáticas postquirúrgicas importantes en la limitación flexora de tal rodilla. En el año 2012 se tramitó expediente de revisión de grado concluyéndose en resolución de octubre de 2012 que no procedía la agravación interesada, manteniendo a la actora en el mismo grado de incapacidad en su día reconocido, indicándose en aquel momento como secuelas de la demandante además de la referida a la rodilla derecha, un síndrome femoro pateral en rodilla izquierda, fibromialgia, e hipoacusia bilateral, fijándose como fecha de nueva revisión el 2-10-2015. Pese a ello en marzo del 2014 la actora insta solicitud e incapacidad permanente absoluta y se tramita por el INSS llegándose a emitir dictamen por el EVI indicando que debe continuar en incapacidad permanente total, fijando que presenta marcha con bastones atípica con imposibilidad de flexión en ambas rodillas y limitación a la marcha con gran componente sintomático. Tal expediente es cancelado por la Entidad Gestora en fecha 1 de abril del 2014 para proseguir su trámite mediante el procedimiento de revisión de grado, alegando que éste es el único cauce a los efectos de valorar la incapacidad profesional de quien ya es beneficiario de una prestación por incapacidad permanente y se produce una agravación de sus dolencias.

Tas la reconversión del procedimiento a uno de revisión de grado se dicta resolución en fecha 10-4-2014 acordando mantener a la actora en el mismo grado de incapacidad en su día reconocido fijando como nueva fecha para iniciar un proceso de revisión la del 27-3-2017. La actora antes de llegar esta fecha, e incluso antes de la fecha fijada en el anterior expediente de revisión de fecha 2-10-2015 vuelve a instar la incapacidad que se tramita como revisión de grado y que se desestima por la Entidad Gestora al haberse instado antes de llegar a la fecha prevista para la revisión, en concreto el 27-3-2017. Alegaba la actora que presentaba nuevas dolencias que motivaban que se iniciara un nuevo expediente de incapacidad permanente pero sin embargo las secuelas que menciona en su demanda son las mismas por las que en el año 2012 se concluye que procede mantener el mismo grado de incapacidad peramente total en su día reconocido, y como no consta que la actora haya prestado servicios en otra profesión o bien en otro régimen de la Seguridad Social que le permita lucrar otra pensión de incapacidad permanente a la vista de secuelas diferentes a las que en su momento motivaron la declaración de incapacidad permanente total para la profesión de azulejera, lo único que cabía era instar la revisión del grado de incapacidad reconocido pero haciéndolo para ello dentro del plazo fijado por la Entidad Gestora. Al instar tal solicitud la actora antes de llegar a dicha fecha, consideramos que es ajustada a derecho la desestimación acordada por la Entidad Gestora motivando ello la íntegra desestimación del recurso formulado y la confirmación de la Sentencia recurrida. En este sentido la STS de 28 de abril del 2016 (Rec 3621/14 ) señala: 'El artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , tras la modificación operada por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, dispone: '1.- Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de invalidez permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente sección. 2.- Toda resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'. Atendiendo a la interpretación literal del precepto anteriormente transcrito, primer canon interpretativo de las normas, según previene el artículo 3.1 del Código Civil , el texto resulta inequívoco y no ofrece duda alguna, sólo podrán fijar plazos para instar la revisión, o lo que es igual, para presentar nuevas solicitudes, las resoluciones administrativas siguientes: -Las que reconozcan el derecho a prestaciones de invalidez.

-Las que modifiquen el grado de invalidez reconocido por apreciar mejoría o agravación del estado invalidante.

-Las que confirmen el grado ya reconocido.

En definitiva se establece que las resoluciones, iniciales o de revisión, dictadas por el Instituto Nacional de Seguridad Social en las que se reconozca el derecho a prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, han de hacer constar el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante.

3.- En el supuesto examinado, en la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 18 de mayo de 2009, por la que se denegaba la revisión del grado de incapacidad que la beneficiaria tenía reconocido, se fijó que procedería la revisión a partir del 18 de mayo de 2011, interesando la actora la revisión antes del 18 de mayo de 2011, denegada por resolución de 3 de febrero de 2011, por prematura. Por lo tanto, al haber interesado la revisión antes de la fecha señalada en la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 18 de mayo de 2009, por la que se le denegó la revisión de grado solicitada, no procede entrar a examinar el fondo de la misma ya que se ha solicitado antes del plazo señalado, vulnerando lo preceptuado en el artículo 143.2 de la LGSS .

4.- No desconoce la Sala la doctrina sentada en la sentencia de 30 de junio de 2000, recurso de casación para la unificación de doctrina 4226/1999 , en la que se resolvió, al igual que en la ahora examinada, si el Instituto Nacional de la Seguridad Social debe o puede establecer un plazo en las resoluciones que puedan dictarse desestimando las sucesivas solicitudes de revisión presentadas por el beneficiario, una vez transcurrido el plazo que fijó la resolución que reconoció o declaró la invalidez, llegando a la conclusión de que no puede establecer plazo alguno.

Dicha sentencia se dictó aplicando el artículo 143.2 de la LGSS , párrafo primero, en la redacción anterior a la introducida por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre. El precepto aplicado, artículo 143.2 de la LGSS , presentaba la siguiente redacción: 'Toda resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de invalidez permanente en cualquiera de sus grados, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'. La nueva redacción de la norma ha introducido la frase: '...o se confirme el grado reconocido previamente', lo que ha conducido a la sentencia ahora dictada a entender que cabe que el INSS fije fecha de revisión del grado en la resolución en la que se limita a denegar la revisión de grado solicitada. En este mismo sentido se había pronunciado la sentencia de esta sala de 14 de mayo de 2007, recurso 3063/2007 ' .

Conforme a la doctrian citada que aplica la Sentencia recurrida debe estarse a la fecha fijada para la revisión por la Entidad Gestora, en concreto el 27 de Marzo del 2017 , para poder instar la revisión del grado de incapacidad declarado, que es en realidad lo que se está solicitando por la actora pues no se alegan cotizaciones a otro régimen de la Seguridad social y en otra actividad que le permita lucrar otra prestación de incapacidad permanente, siendo así que 'la naturaleza contributiva del sistema de prestaciones en la Seguridad Social determina que unas mismas cotizaciones no den origen a varias prestaciones de percepción simultánea, pero a la par que las mismas puedan ser aprovechadas [ DA Trigésimo Octava y art. 9 LGSS /1994 ], lo que lleva a interpretar -conjuntamente con el componente literal- el art. 5.1 RD 691/1991 [12 /Abril ] en el sentido de que la utilización de unas cotizaciones para el reconocimiento de una prestación anula toda posibilidad de ulterior reconocimiento, pero que la compatibilidad es plena cuando no existe reutilización de cotizaciones ( STS 10/05/06 -rcud 4521/04 -)'. Teniendo en cuenta las normas sobre incompatibilidad de las prestaciones y como se insta tal solicitud de incapacidad por la actora en fecha anterior a la fijada para la revisión de grado, sin perjuicio de la defectuosa construcción del recurso que como hemos señalado no aclara si insta la incapacidad permanente absoluta o la total y en este último caso para qué profesión habitual, debemos confirmar la decisión adoptada por la Sentencia de instancia desestimando el recurso formulado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/1996 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la demandante del derecho a la asistencia jurídica Gratuita.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Clemencia contra la sentencia de fecha veintinueve de Marzo del Dos Mil Dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Castellón en autos 428/2015 seguidos a instancias de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3259 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.