Sentencia SOCIAL Nº 3066/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3292/2016 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3292/2016
Recursos de Suplicación - 003292/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3066 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 003292/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA , en los autos 000283/2016, seguidos
sobre Invalidez, a instancia de Dª Carmen , asistida por el Letrado D. Juan Carlos Ruíz Sánchez, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Carmen , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda que da origen a estas actuaciones formulada a instancia de Dª Carmen absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de todas las pretensiones que en la misma se contienen.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Carmen , con DNI NUM000 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , una base reguladora mensual de 2.115,80 euros y efectos de la I.P. Absoluta del 100% y de la I.P.

Total del 55%.

SEGUNDO.- En fecha 27 de enero de 2015 la actora fue declarada en situación de Incapacidad temporal derivada de enfermedad común, siendo dada de alta en fecha 27 de enero de 2016. Iniciado expediente de incapacidad permanente, por resolución del INSS de 12-01-2016 se declara que la actora no se encuentra en ningún grado de Incapacidad Permanente, por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones. Procede mantener la situación de incapacidad temporal. El dictamen propuesta emitido por el EVI el 8-1- 2016 establece que presenta el cuadro clínico residual siguiente: - espondilosis y espondiloartrosis C4C5 est. Foraminal C5C6 izq. Neuropatía cubital a nivel codo izq. Tendinitis supraespinoso hombro izq. Bronquitis asmática. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: cuadro de dolor crónico de predominio cervical de evolución tórpida. Mal descanso nocturno. Disminución movilidad y fuerza de predominio DCH trastorno de la afectividad moderado.

TERCERO.- Al tiempo de emitir su dictamen, la actora presenta, según el EVI de fecha 20-12-2015 las siguientes deficiencias: - espondilosis y espondiloartrosis C4C5 est. Foraminal C5C6 izq. Neuropatía cubital a nivel codo izq. Tendinitis supraespinoso hombro izq. Bronquitis asmática. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: cuadro de dolor crónico de predominio cervical de evolución tórpida. Mal descanso nocturno. Disminución movilidad y fuerza de predominio DCH trastorno de la afectividad moderado. Concluyendo: mujer de 55 años, protésica dental desde hace 40 años, actualmente autónoma, afecta de patología degenerativa osteoarticular de predominio en c. cervical que ocasiona cuadro de dolor crónico en cintura escapular, con reducción de movilidad y parestesias que llegan a alterar el descanso nocturno. Asociado a cuadro doloroso presenta trastorno ansioso depresivo moderado que ocasiona una disminución de su capacidad para la realización de tareas de carga, mantener posturas fijas de cintura escapular o alto estrés.

CUARTO.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Carmen . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª Carmen interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual de protésico dental autónomo.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la demandante recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se declare a la actora en incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual.



SEGUNDO .- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recuro al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS alegando que el hecho probado tercero de la Sentencia resulta incompleto a la vista de la documental y pericial practicada . Se refiere a continuación el recurrente a la prueba documental, en concreto al historial médico de la actora pero sin citar un documento concreto obrante en autos y a la pericial practicada a su instancia, en concreto documento 3 de los aportados por la actora, indicando lo que recoge tal informe en cuanto al cuadro patológico que presenta la demandante y las conclusiones que el mismo extrae a la vista de la guía de valoración profesional del INSS al referirse a las tareas de los protésico dentales.

En este sentido, conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ).

Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

En este caso la parte recurrente no concreta el texto que pretende adicionar al hecho probado tercero limitándose tras referirse de forma genérica al historial médico de la actora, al informe pericial emitido a su instancia que viene a reproducir. En aras a garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva podríamos entender que el texto que quiere adicionar es precisamente el contenido de tal informe pericial pero como frente al mismo y dentro de las facultades de valoración de la prueba que incumbe al Juzgador a quo, la Sentencia recurrida refleja en el hecho probado tercero las secuelas de la actora conforme a lo recogido en el dictamen del EVI, y tal elección del referido informe oficial y de carácter público frente al emitido a instancia de la parte actora no vulnera las reglas de la sana crítica, debemos estar a lo recogido en tal dictamen del EVI para así determinar si las secuelas que padece la actora le impiden el desarrollo de su actividad laboral o al menos de la que venía ejercitando. No podemos por ello acceder a la revisión interesada.



TERCERO.- Formula la parte recurrente un segundo motivo al amparo del apartado c) del articulo 191 LPL (debemos entender se refiere al artículo 193 c) LRJS vigente cuando se presenta la demanda), considerando infringido en el apartado A) del recurso el artículo 97 LPL ( como decimos debe referirse al artículo 5__h6_0097art>97 LRJS ) y el artículo 24 CE , alegando que la Sentencia debe ser congruente con las pretensiones deducidas por las partes y que se produce una lesión al derecho de defensa si existen aminoraciones de pretensiones, pues no se fundamenta que la litis del proceso versa sobre la incapacidad permanente total para su profesión habitual. En primer lugar indicar que tal motivo al denunciar la infracción de una norma de procedimiento, así las normas reguladoras de la Sentencia, debería haberse incardinado en el apartado a) del artículo 193 LRJS y no en el c) referido a la infracción de normas sustantivas pues no gozan de tal carácter los preceptos procesales citado por el recurrente. En todo caso partiendo del contenido de la demanda en la que se interesa la incapacidad permanente Absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual y de la fundamentación jurídica de la Sentencia que se pronuncia sobre ambas peticiones indicando en cuanto a la incapacidad permanente absoluta que 'no está incapacitada la actora para todo tipo de trabajo o profesión pues la más liviana o sedentaria o que no produzcan especial estrés o una especial exigencia psíquica como es el caso, puede llevarla a cabo', y señalando en cuanto a la incapacidad permanente total que 'del mismo modo debe desestimarse la pretensión que con carácter subsidiario formula la parte actora, pue la capacidad residual de la que dispone le posibilita para atender las tareas fundamentales de su profesión para cumplir con un mínimo requerimiento de dedicación y profesionalidad, estimándose que su situación residual no es subsumible en la contemplada en el artículo 137-4 LGSS '. Derivado de ello debemos rechazar la alegación de falta de congruencia formulada por la recurrente.

En el apartado B) del escrito de recurso se considera infringido el artículo 193 LGSS que recoge el concepto y clases de invalidez y en el apartado C) se alega la infracción del artículo 194 LGSS , alegando que a la vista de los hechos probados la situación de la actora es subsumible en la definición de incapacidad permanente absoluta o en todo caso en la de la incapacidad permanente total.

De los preceptos invocados y tal y como viene a sostener la Jurisprudencia, tres son, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta.

Pues bien, en el caso de autos la actora presenta el cuadro clínico objetivado y recogido en el hecho probado tercero que no ha sido modificado , en el que se indica que 'la actora presenta, según el EVI de fecha 2-12-2015 las siguientes deficiencias: espondilosis y espondiloartrosis C4-C5, est. Foraminal C5C6 izq.

neuropatía cubital a nivel codo izq, tendinitis supraespinoso hombro izq., bronquitis asmática, y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: cuadro de dolor crónico de predominio cervical de evolución tórpida, mal descanso nocturno, diminución de movilidad y fuerza de predominio DCH, trastorno de la afectividad moderado. Concluyendo: mujer de 55 años, protésica dental desde hace 4 años, actualmente autónoma, afecta de patología degenerativa osteoarticular de predominio en c. cervical que ocasiona cuadro de dolor crónico en cintura escapular con reducción de movilidad y parestesias que llegan a alterar el descanso nocturno. Asociado a cuadro doloroso presenta trastorno ansioso depresivo moderado que ocasiona una disminución de su capacidad para la realización de tareas de carga, mantener posturas fijas de cintura escapular o alto estrés.' A la vista de tales dolencias y limitaciones y considerando que según el dictamen del EVI el cuadro doloroso a nivel osteoarticular de predominio cervical que padece unido al trastorno ansioso depresivo moderado lo que ocasiona es una disminución en la capacidad para realizar determinada tarea, ni tan siquiera le impide su cuadro patológico la realización de la mayor parte de las tareas de su profesión habitual, siendo las tareas que tendría limitadas las de carga, mantener postura fija de cintura escapular o alto estrés, de las cuales su profesión únicamente conllevaría en alguna ocasión la exigencia de posturas fijas de cintura escapular, estimamos no se han producido las infracciones alegadas. Como indica la Sentencia recurrida en su profesión cuyas tarea concretas no constan reflejada en el relato fáctico, si bien al elaborar el material protésico puede precisar en ocasiones mantener postura fija de cintura escapular , puede alternar las mima con otra posturas, sobre todo en el caso de la actora que es autónoma y que tiene por ello una mayor flexibilidad a la hora de organizarse el trabajo al no estar sometida al horario y jornada que le puede imponer una empresa, afectando además la dolencia cervical y la neuropatía cubital al hombro izquierdo en una persona diestra según consta en la fundamentación de la Sentencia. Derivado de ello no reúne los requisitos ni para ser tributaria de la incapacidad permanente absoluta pues en todo caso no consta limitación para tarea sedentaria, relajada y liviana pues el trastorno de la afectividad que padece es de carácter moderado y no grave, y además puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de protésico dental autónomo que ni es una profesión de alto estrés ni precia la realización de esfuerzos o cargas. No apreciamos por ello las infracciones denunciadas y debemos por ello desestimar el recurso formulado confirmando la Sentencia recurrida.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carmen contra la sentencia de fecha treinta de Junio del Dos Mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Valencia en autos 283/2016 seguidos a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar dicha Sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3292 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.