Sentencia SOCIAL Nº 3067/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 458/2020 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2018 0001628
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000458 /2020- MJC
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000326 /2018
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Gonzalo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
,
GRADUADO/A SOCIAL: , ELISEO FERNANDEZ LEON
RECURRIDO/S TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRANITOS MARTINEZ,S.A. , GRANITOS
BUDIÑO SL , DAVID FERNANDEZ GRANDE SL , SILVERCHAN SL , Ildefonso , GRANITOS LAS CANCHAS SLU ,
CANTERAS CABALEIRO NOGUEIRA SL , COMUNIDAD HEREDITARIA DE Javier , Candelaria , Carmen , Celsa
, Consuelo , Daniela , Dulce , GRANITOS PORRISAL, S.L.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RAFAEL DE LARRIVA PEREIRA , ,
ALFREDO BRIALES PORCIOLES , , FRANCISCO JAVIER MARTINEZ COUTO , PABLO LUIS ESTEVEZ
RODRIGUEZ , , , , , , , , , PABLO LUIS ESTEVEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR: , , , , , , , , , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , ELISEO FERNANDEZ LEON , , , , , , , , , , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 458/2020, formalizado por Dª Fátima Rosende Bautisa, Letrada de la
Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y por D. Eliseo Fernández León, Graduado Social, en nombre y representación de la
empresa AVELINO FERNÁNDEZ PEREZ, contra la sentencia número 269/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 326/2018, seguidos a instancia de D. Ildefonso frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
GRANITOS MARTINEZ,S.A., GRANITOS BUDIÑO SL, DAVID FERNANDEZ GRANDE SL, SILVERCHAN SL, Gonzalo
, GRANITOS LAS CANCHAS SLU, CANTERAS CABALEIRO NOGUEIRA SL, COMUNIDAD HEREDITARIA DE Javier
, Candelaria , Carmen , Celsa , Consuelo , Daniela , Dulce , GRANITOS PORRISAL, S.L., siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ildefonso presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRANITOS MARTINEZ,S.A., GRANITOS BUDIÑO SL, DAVID FERNANDEZ GRANDE SL, SILVERCHAN SL, Gonzalo , GRANITOS LAS CANCHAS SLU, CANTERAS CABALEIRO NOGUEIRA SL, COMUNIDAD HEREDITARIA DE Javier , Candelaria , Carmen , Celsa , Consuelo , Daniela , Dulce , GRANITOS PORRISAL, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 269/2019, de fecha diez de abril de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.-El demandante D. Ildefonso , nacido el día NUM000 de 1967, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de invalidez permanente total mediante resolución de fecha 14 de mayo de 2015 con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de una base reguladora anual de 1.606'78 euros mensuales y ello por padecer: silicosis en progresión, sarcoidosis asociada. Con efectos económicos desde el día 1 de febrero de 2017, el citado Instituto le reconoció la incapacidad permanente absoluta por padecer silicosis complicada con fibrosis pulmonar masiva. Segundo.-El trabajador prestó servicios para las siguientes empresas en los siguientes períodos: Granitos Budiño, S.L. del 1 de marzo de 1988 al 1 de agosto de 1990 durante 884 días, no constando que fuese destajista de David Fernández Grande, S.L.D. Gonzalo del 20 de agosto de 1990 al 19 de agosto de 1994, del 22 de agosto de 1994 al 20 de diciembre de 1997 y del 27 de agosto al 22 de diciembre de 1998 un total de 2.796 días. Cesó en su actividad el 31 de diciembre de 1998 y facturó como destajista a David Fernández Grande, a la sazón sociedad anónima, en los años 1990 y 1991. Granitos Martínez, S.A. del 27 de enero al 26 de julio de 1998 un total de 181 días. D. Javier del 11 de enero al 8 de abril de 1999 un total de 88 días, empresario titular de un establecimiento de bebidas según declaró probado, absolviéndole, el Juzgado de lo Social número 5 de esta ciudad por medio de sentencia de fecha 26 de diciembre de 2016 dictada en el procedimiento número 478/2015.Manuel Fandiño, S.L. del 10 de mayo al 30 de junio de 1999 un total de 52 días. Granitos Porrisal, S.L. del 5 de julio de 1999 al 14 de mayo de 2008, del 9 de febrero al 8 de agosto de 2010 y del 9 de noviembre de 2011 al 10 de mayo de 2015 un total de 4.697 días. Silverchán, S.L. del 15 de mayo de 2008 al 2 de febrero de 2010 un total de 629 días. Granitos Las Canchas, S.L. del 10 de agosto de 2010 al 8 de noviembre de 2011 un total de 456 días.

Tercero.-Instado por el actor el día 5 de junio de 2015 expediente de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad e higiene, el Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo resolvió el día 26 de enero de 2018 no declarar responsabilidad alguna, resolución confirmada por la posterior de fecha 9 de marzo desestimatoria de la reclamación previa presentada por el trabajador. Cuarto.-Prestando servicios el actor para Granitos Porrisal, S.L. del 5 de julio de 1999 al 14 de mayo de 2008, del 9 de febrero al 8 de agosto de 2010 y del 9 de noviembre de 2011 al 10 de mayo de 2015, dicha sociedad al menos desde el año 2000 entregaba a sus empleados y personalmente al demandante con regularidad mascarillas de 3 capas, utilizaba una retroexcavadora con cabina cerrada y bomba de agua y disponía de mascarilla, disponían de tuberías y accesorios para riego de pistas y los preavisaban de las mediciones de polvo que se hicieron al menos desde el año 2002 con resultados por debajo de los límites normales, se trabajaba con inyección de agua en la sierra de corte y algunos martillos neumáticos pero no todos, se le entregaron fichas de información de riesgos en fechas 31 de enero de 2006 y 28 de enero de 2008, pasó reconocimientos médicos en fechas 9 de noviembre de 2001, 23 de diciembre de 2002, 3 de octubre de 2003, 24 de noviembre de 2004, 15 de diciembre de 2005, 20 de junio de 2007, 13 de marzo de 2008, 27 de noviembre de 2012 y 8 de febrero de 2013, recibió cursos de formación en prevención de riesgos en diciembre de 2007 y mayo de 2010.Quinto.-Haciéndolo para Silverchán, S.L. se le realizó reconocimiento médico el 3 de julio de 2009 con resultado de apto, se hicieron mediciones de nivel de polvo de sílice en octubre de 2009 y marzo de 2010 con resultado de valores por debajo de los permitidos, el 20 de noviembre de 2008 le entregó las normas internas de seguridad, el 24 de agosto de 2009 información específica del puesto de trabajo y el 1 de julio de 2009 le entregaron mascarilla. Sexto.-Trabajando para Granitos Las Canchas, S.L. recibió mascarillas auto filtrantes el 30 de agosto de 2010 y el 6 de junio y 31 de agosto de 2011, pasó reconocimiento médico el 18 de octubre de 2010 y 25 de mayo de 2011 y recibió información en materia de prevención de riesgos el 31 de agosto de 2011

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Ildefonso , debo declarar y declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional, silicosis, que padece el mismo y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a las empresas demandadas que luego se dirá a estar y pasar por la anterior declaración y a las empresas que se indicará a que le abonen por ello un recargo del 30% en las prestaciones derivadas de dicha enfermedad, actualmente la incapacidad permanente absoluta, mediante la constitución del correspondiente capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social, previo cálculo por ésta, capital coste que constituirán de forma mancomunada en los siguientes porcentajes, y así las condeno: Granitos Budiño, S.L. 9'12%, D. Gonzalo 28'84%, Granitos Martínez, S.A. 1'87%, Manuel Fandiño, S.L. 0'54%, Granitos Porrisal, S.L. 48'44%, Silverchán, S.L. 6'49% y Granitos Las Canchas, S.L.4'70%, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dichos demandados y desestimando la demanda del actor frente a David Fernández Grande, S.L. y D. Javier , cuya falta de legitimación pasiva se acoge y a los que absuelvo.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa AVELINO FERNANDEZ PEREZ formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21/02/2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda interpuesta por el actor y declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional, silicosis que padece el mismo, y condeno al INSS, a la TGSS y a las empresas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, y a las empresas que se indicara a que le abonen por ello un recargo del 30% en las prestaciones derivadas de dicha enfermedad, actualmente la incapacidad permanente absoluta, mediante la constitución del correspondiente capital coste en la tesorería general de la seguridad social, previo calculo por esta, capital coste que constituirán de forma mancomunada en los siguientes porcentajes y así los condena ; granitos Budiño SL, 9,12% , Dº Gonzalo 28,84% , Granitos Martínez SA 1,87% , Manuel Fandiño SL 0,54%, Granitos Porrisal SL 48,44% , Silverchan SL, 6,49% , y Granitos las canchas SL 4,70%, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda de la que absuelve a dichos demandados y desestimando la demanda del actor frente David Fernández grande SL y D Javier cuya falta de legitimación pasiva se acoge y a los que absuelve.

Se alzan en suplicación el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS , y la representación letrada de la empresa Avelino Fernández Pérez, el primero interpone recurso en base a un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas y el segundo interpone recurso en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: El letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción del artículo 1.1 del RD 1300/1995 en relación con el artículo 164 de la LGSS , alegando que la sentencia impone a las canteras en las que el trabajador ha prestado servicios la responsabilidad en el pago del recargo por falta de medidas de seguridad y la imposición del recargo requiere que se acredite la relación causa efecto entre el incumplimiento de empresario y la enfermedad desarrollada por el trabajador, además al tratarse de canteras a cielo abierto y que son fincas colindantes puede existir polvo en suspensión y provenir de cualquiera de las explotaciones colindantes.

Este Tribunal viene estableciendo de forma reiterada que 'En materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, la Jurisprudencia señala que son principios generales, recogidos entre otras en las resoluciones de 25/4/2002 (R.2029-99), 24/3/2001 y 15/9/1999, los siguientes: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art. 19.1 LET, a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la LPRL 31/95 de 8 de noviembre en el art. 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 14 LPRL, ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores, y más recientemente este Tribunal en Sentencia de 21/11/2017 señala 'Cuatro son las condiciones que habilitan a operar el recargo previsto en el artículo 123 LGSS : 1) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro. O, más resumidamente, son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad ( STS 12/07/07 -rcud 938/06-).' La aplicación de tal doctrina así como la normativa indicada en el precedente apartado implica que las empresas condenadas debieron adoptar las medidas de seguridad e higiene adecuadas para proteger al actor frente al riesgo pulvigeno al que se hallaba sometido en su trabajo habitual pues, en dicha actividad el riesgo pulvigeno es máximo y la utilización de perforadoras con depósito de agua es notorio que existen desde al menos 1987, igualmente existían mascarillas específicas de protección, sin embargo no se acredita que los empleadores utilizaran todas las medidas de seguridad a su alcance, ni incluso con la normativa vigente en el momento de la prestación de servicios por parte del demandante, no se adoptaron todas las medidas de prevención exigibles y posible, y teniendo en cuanta la grave silicosis que presenta el actor por la que fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta demuestra que la prevención ha fallado, y no se constata que existiera una protección adecuada frente a tal exposición pulvigeno, por ello existiendo normativa suficiente ya en dicho momento sobre la necesidad y deber patronal de proteger frente al polvo de sílice por parte de los empleadores en actividades en que abunda dicho elemento, concurre la infracción normativa, se ha producido el daño y existe relación de causalidad entre tales elementos.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso interpuesto por la entidad gestora.



TERCERO: La representación letrada de la empresa Avelino Fernández Pérez interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 del LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo del recurso la recurrente pretende la revisión fáctica, en concreto pretende la adición al HDP 4 añadir al final de paso reconocimientos médicos en fechas ...... Todos ellos con el resultado de apto o compatible con el puesto de trabajo.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse la adición interesada y la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos, siendo además de señalar que la citada adición carecería de trascendencia a los efectos del presente recurso La recurrente en el segundo de los motivos del recurso , amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción del artículo 123 de la LGSS (hoy artículo 164.1 del TRLGSS) en relación con los artículos 4.2 d) y 19.1 del ET y otros concordantes, alegando en esencia que el recurrente empleo al trabajador accionante entre el 20 de agosto de 1990 y el 22 de diciembre de 1998 y durante ese periodo aplica y cumple con la normativa vigente entonces en materia de seguridad y salud en el trabajo ,y por ello estima que si el trabajador catorce años y medio después de haber prestado servicios para la recurrente, habiendo pasado reconocimientos médicos periódicos, no existe la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre la infracción de las medidas de seguridad atribuibles a las empresa recurrente y el resultado, por todo lo cual solicita que se declare la inexistencia de responsabilidad empresarial de Gonzalo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional silicosis , absolviéndolo de pago e cantidad alguna.

Este Tribunal en Sentencia de 31 de marzo de 2017 (rec: 3676/2016)- estableció 'históricamente la silicosis como enfermedad profesional relacionada con los trabajos con riesgo de inhalación de polvo de sílice, se recogía ya en el Decreto de Enfermedades Profesionales de 10 de enero de 1947. El artículo 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 09.05.1962 - considerado vigente por STS de 5 junio 2000 (RJ 2000, 4806)-, disponía que todas las empresas que hubieran de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales de las relacionadas en el Decreto 792/1961 (entre las cuales se encontraba la silicosis en canteras y cantería) debían practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores y reconocimientos periódicos posteriores. Por su parte, art. 7 OGSHT de 1971 establecía entre las obligaciones empresariales (...)'5. Velar por la práctica de reconocimientos médicos, iniciales y periódicos, a los trabajadores, conforme a lo establecido en las disposiciones vigentes. 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos.' Aunque el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, sólo contenía normas de protección frente a la inhalación de polvo en relación a locales o instalaciones, lo cierto es que la OGSHT de 1971 ya establecía en cuanto a las EPIS para la protección del aparato respiratorio frente a riesgos entre otros de 'polvo', que serían de tipo apropiado al riesgo, se ajustarán completamente al contorno facial para evitar filtraciones, determinaran las mínimas molestias al trabajador, se vigilará su conservación y funcionamiento con la necesaria frecuencia y, en todo caso, una vez al mes, se limpiarán y desinfectarán después de su empleo, se almacenarán en compartimientos amplios y secos, con temperatura adecuada' (art.150); y en tal sentido, las Resoluciones de la Dirección General de Trabajo de 28-7-1975 (BOE 9.9.75) exigían el uso de mascarillas auto filtrantes o en general la protección de las vías respiratorias y norma técnica reglamentaria MT-20 de 17- 12-1980 establece requisitos sobre equipos de protección personal de vías respiratorias completa' por lo que normativa sobre protección frente al riesgo existía de forma expresa y suficiente, determinando medidas concretas de protección de los trabajadores sometidos a riesgo pulvigeno y ello con anterioridad al inicio de prestación de servicios por el actor para los codemandados, por lo tanto la cuestión es si se cumplió con dichas exigencias legales y reglamentarias o se omitieron dichas medidas dejando al trabajador desprotegido, .

En cuanto al cumplimiento de los reconocimientos médicos estos deberían ser específicos y periódicos y los mismos se exigen en el decreto 792/1961 con un expreso carácter preventivo estableciendo como obligación empresarial una periodicidad de los mismos en seis meses, lo que reitera la orden ministerial de 12 de junio de 1963 que aprobó las normas reglamentarias médicas para reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales.

En el supuestos de litis el trabajador presto servicios para la empresa recurrente Avelino Fernández Pérez entre el los años 1990 a 1998 y no consta que durante los citados periodos se le hubiesen realizado a trabajador los preceptivos reconocimientos médicos de carácter preventivo, y teniendo en cuenta que el empresario deberá acreditar, en cada caso concreto, que ha actuado con toda la diligencia exigible cumpliendo con las diversas obligaciones específicas que integraban el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de los trabajadores, de suerte que solo quedara liberado cuando pruebe que el riesgo era inevitable o imprevisible o producto de una imprudencia temeraria del trabajador, ya que la circunstancia materializada en el recargo sigue reposando sobre la idea de culpa por incumplimiento; no acreditando la recurrente que hubiese cumplido las medidas de seguridad existentes en aquel momento, y el hecho de que el actor presente una grave silicosis por la que fue declarado afecto de una Incapacidad permanente absoluta demuestra que la prevención ha fallado.

Siendo además de señalar que dado que el actor trabajo para la recurrente entre 1990 y 1998 , antes incluso del cese ya se había publicado también el RD 1389/1997 de 5 de septiembre de disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y salud de los trabajadores de actividades mineras, imponiendo a las empresas la adaptación de los equipos, máquinas y también de los centros de trabajo a la normativa de protección, para evitar la contaminación por exposición a la sílice, por ello médica y clínicamente podrían averiguarse en aquel momento los daños a la exposición a la sílice, pues ya se conocía todo lo relativo a la silicosis, su aparición lenta e insidiosa, grados, evitación etc.

No siendo admisible para la sala la alegación efectuada por la empresa recurrente relativa al hecho de que, si en las empresas en las que posteriormente el actor ha prestado servicios y que ha pasado reconocimientos médicos, lo consideraron apto, no estaría acreditado el nexo de causalidad para proceder a sancionar por recargo y ello por cuanto que la enfermedad de silicosis es una enfermedad insidiosa que evoluciona lentamente y por acumulación, y el avance del cuadro y el tipo puede transformarse en corto tiempo por avance o agravación por factores de tipo orgánico o personales varios. En definitiva la empresa recurrente no ha probado la puesta a disposición del actor de los equipos de protección individual ni colectivo, ni las medidas más elementales como baldeo de pistas o instalación de captadores de polvo etc.

Y ninguna prueba consta en este procedimiento que elimine dicha responsabilidad.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y el interpuesto por la representación letrada de la empresa Avelino Fernández Pérez contra la sentencia de fecha diez de abril de dos mil diecinueve, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de VIGO dictada en los autos nº 326/2018 seguidos a instancias del actor D. Ildefonso frente al INSS, la TGSS, las empresas D. Avelino Fernández Pérez, Silverchan SL, Granitos Martínez SA, Granitos Porrisal SL, Granitos Las canchas SL, D. David Fernández Grande SL, Granitos Budiño SL, y Manuel Fandiño SL sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenando a la empresa recurrente a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante de recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos