Sentencia Social Nº 307/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 213/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00307/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10148 44 4 2011 0300153

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000213 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000149 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de CACERES

Recurrente/s:Remigio

Abogado/a:EMILIO FELIX SANZ PALOMINO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, MODIFICACIONES DEL ACERO Y DEL ALUMINIO,S.L. , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP FREMAP

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , LADISLAO GARCIA GALINDO

Procurador/a:, , ,

Graduado/a Social:, , ,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a doce de Junio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 307/12

En el RECURSO SUPLICACION 213 /2012, formalizado por el SR. LETRADO D. EMILIO SANZ PALOMINO, en nombre y representación de D. Remigio , contra la sentencia número 70 /2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 149 /2011, seguidos a instancia de frente a TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por el Sr. Letrado de los SERVICIOS JURIDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, parte representada por el Sr. Letrado D. LADISLAO GARCÍA GALINDO, MODIFICACIONES DEL ACERO Y DEL ALUMINIO,S.L. , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Remigio presentó demanda contra TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MODIFICACIONES DEL ACERO Y DEL ALUMINIO,S.L. , FREMAP , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 70 /2012, de fecha veinticuatro de Febrero de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: . 'PRIMERO.- D. Remigio , con D.N.I Nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1954, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 , ha venido prestando servicios, desde el día 22 de mayo de 2002, con categoría profesional oficial 1ª (calderero-solador), para la mercantil 'MODIFICACIONES DEL ACERO Y DEL ALUMINIO, S.L', empresa que tiene suscrita cobertura de riesgos profesionales con 'FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. SEGUNDO.- El día 6 de octubre de 2009, en el ejercicio de su actividad profesional, el demandante sufrió una descarga eléctrica cuando manejaba una máquina, con resultado de rotura del tendón largo del bíceps del miembro superior izquierdo. La lesión derivada del accidente laboral determinó que el actor iniciara un proceso de incapacidad temporal el día 13 de octubre de 2009, durante el cual recibió, a cargo de la Mutua codemandada, el correspondiente tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitado, situación que se prolongó hasta el día 7 de julio de 2010, fecha en la que el trabajador recibió el alta médica. TERCERO.- A instancia del demandante, en fecha 19 de octubre de 2010, se inició ante la Dirección Provincial del INSS expediente de incapacidad permanente, en el que el EVI, en fecha 2 de noviembre de 2010 emitió un dictamen propuesta determinando como cuadro clínico residual: 'Tendinitis supraespinoso hombro izquierdo resulta. Rotura de porción larga del bíceps braquial izquierdo no limitante. Omalgia derecha.' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Rotura de porción larga del bíceps braquial izquierdo sin limitaciones'. CUARTO.- El expediente finalizó mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 3 de noviembre de 2010, en la que, acogiendo el dictamen propuesta del EVI, se deniega la prestación de incapacidad permanente por no tener la patología que padece carácter invalidante, ni ser indemnizable. SEXTO.- Disconforme el demandante con la resolución del INSS, en fecha 9 de diciembre de 2010, interpuso Reclamación Previa por considerar que sus lesiones habrían de determinar el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente total, o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, que fue desestimada por resolución del INSS, de fecha 18 de enero de 2011. SÉPTIMO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico: rotura del tendón largo del bíceps braquial izquierdo, tendinitis de los músculos supra e infraespinoso, hombro izquierdo doloroso. OCTAVO.- La base reguladora, a efectos económico prestacionales, es de 1.339,98 euros mensuales para la incapacidad permanente total, y de 1.335,35 euros para la incapacidad permanente parcial.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda presentada por D. Remigio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa ' MODIFICACIONES DEL ACERO Y DEL ALUMINIO, S, L' y ABSUELVO a las entidades demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Remigio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL en fecha 4-05-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de D. Remigio con objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, se alega que, de conformidad con el art. 218.2 de la LEC y correlativamente 97.2 de la LPL , el juicio del juez ajustándose a las reglas de la lógica y de la razón debe fijar los hechos constitutivos base de la demanda, así como los alegados por el demandado o demandados capaces de negar o excluir la existencia del hecho conformador de la pretensión de la actora, y una vez considerados estos hechos individualmente y en su conjunto, observar la norma jurídica reguladora de ese supuesto de hecho concreto, precisamente alegada por las partes, para apreciar si tal supuesto de hecho jurídicamente relevante le lleva a la solución propuesta en el fallo de la sentencia. Acto seguido, deberá plasmar en esos fundamentos de derecho los razonamientos fácticos y jurídicos que le conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, para aplicar, en su caso, a los hechos dudosos las reglas sobre la carga de la prueba, contenidas en el art. 217 de la LEC . A tenor del art. 97.2, la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que han sido objeto de debate en el proceso. Así mismo y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, y deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo. A juicio de la recurrente, se está produciendo indefensión porque no se han plasmado los hechos conforme establece la norma. El apartado referido a los hechos se limita a la descripción cronológica, no de los hechos probados, sino de hechos que ni tan siquiera han sido objeto de debate en el pleito, por lo que la recurrente no puede rebatir ni proponer hechos distintos a los contemplados en la demanda porque carece de los mismos, haciendo imposible la defensa en tal sentido. Por lo que considera que, debe procederse a la revocación de la sentencia que recurre reponiendo los hechos al momento procesal anterior de infringirse las normas del procedimiento, esto es, al momento anterior a dictarse sentencia.

No obstante, su pretensión debe ser desestimada por cuanto lo que en realidad alega la recurrente es que existe una omisión palpable en los hechos probados, y la apreciación de la suficiencia o insuficiencia de hechos de una resolución es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior debiendo la parte que estime carente de datos fácticos la sentencia de instancia utilizar la vía que le proporciona el apartado b) del artículo 193 (antes 191) de la Ley de Procedimiento Laboral . Y así razona la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.995 : ' ... ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre en casación contra la sentencia de que se trate es el que establece el apartado d) del artículo 204 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1.990 - apartado d) del artículo 205 del Texto Refundido de 7 de abril de 1.995 - ; esto es, la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es el propio tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para resolver esa insuficiencia, pueden utilizar las partes, es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de noviembre de 1.988 , 7 de junio , 11 de octubre y 27 de diciembre de 1.989 y 21 de mayo de 1.990 '.

SEGUNDO.-Como segundo, tercer y cuarto motivos se invoca la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el segundo motivo, se pretende la adición de un hecho nuevo probado, para que se haga constar que 'la empresa tiene como actividad la fabricación de otras cisternas, grandes depósitos y contenedores de metal y por ende el trabajador realiza las tareas propias de esa actividad como caldedero, al amparo del documento nº 4 (informe o prueba pericial aportada por Fremap), lo que debe ser desestimado por cuanto no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

En el tercer motivo, considera que existe un error por omisión en la sentencia, al silenciar en ésta el hecho de que existen en el procedimiento pruebas objetivas sobre las limitaciones funcionales del actor que entran en contradicción con otras pruebas que no se han realizado de forma objetiva, efectuando una valoración subjetiva de la prueba pericial que cita, y por ello solicita la adición de un nuevo hecho probado que contemple los balances articulares objetivos realizados por el perito D. Víctor que ha descrito, lo que debe ser desestimado por no cumplir ninguno de los requisitos para que prospere la revisión fáctica, pues no se ampara en prueba documental o pericial concreta y por cuanto: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

Y respecto a la valoración de la prueba que realiza, olvida la recurrente que, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y en concreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas y la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 , tal y como ya hemos expuesto).

En el cuarto motivo del recurso, se pretende que se describa en los hechos probados las lesiones que padece el recurrente, por lo que propone como hecho probado: ' D. Remigio , como consecuencia del accidente de trabajo, presenta las siguientes lesiones: rotura de la porción larga de bíceps del brazo izquierdo (no resuelta), tendinitis de Infra y supraespinoso de hombro izquierdo y tenosinovitis del subescapular (no resueltas) y tendinitis de hombro derecho (no resuelta).', lo que se refleja en el folio nº 5 del informe del perito D. Víctor aportado en el ramo de prueba de la parte actora en el acto del juicio oral, y el folio 3 del informe forense, lo que debe ser desestimado por cuanto ante documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ), y en el presente caso, el juzgador de instancia se ha amparado en el informe del servicio médico del INSS (folio 99), el informe de la Dra. Joaquina y el dictamen pericial del Dr. Víctor , y ello es incompatible con lo que pretende el recurrente, que es hacer prevalecer sobre el contenido que recoge el juzgador el que, de forma subjetiva al amparo de los informes periciales que propone, pretende adicionar.

TERCERO.-Se alega como quinto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la violación de los artículos 136 y 137 del Real Decreto 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la declaración de incapacidad permanente total.

Tras reproducir el contenido de aquellos preceptos, y considerar que es obvio que la profesión habitual del trabajador hay que conectarla con las funciones o actividades que normalmente desarrollaba y si estas las puede realizar en las mismas condiciones, considera que reproduciendo la actividad de la empresa especificada en el segundo motivo, y que la actividad del trabajador no es de simple soldador, sino la de caldedero, es decir, es el que construye y da origen a estos grandes depósitos y contenedores de metal, amén de las cisternas (también de gran volumen) para lo que necesita fuerza y resistir pesos que en la mayoría de los casos superan los 6 o los 15 kilos y para ello se necesita estar al 100% de sus facultades físicas. Aunque lo cierto es que la empresa también se dedica al montaje de estructuras metálicas o de cualquier otro tipo como puede verse en el informe, al folio 5, del perito D. Emilio aportado por la demandada Fremap, aún más complicadas que las descritas anteriormente, en las que el trabajador realiza sus funciones en posiciones o posturas que no solo necesita habilidad sino fuerza y esfuerzo. A mayor abundamiento, hay que poner en relación la actividad con las secuelas que padece. Ya ha descrito los balances musculares y las limitaciones, así como los dolores que sufre reconocidos en la sentencia, que son suficientes para entender que un trabajador con dicha situación no puede desarrollar su actividad normal o habitual en condiciones normales, so pena de convertir su trabajo en reminiscencias del pasado con un sufrimiento en el trabajo diario. Tiene que tenerse en cuenta que el esfuerzo de manejar pesadas máquinas propias de su profesión y pesados materiales como es el hierro y la chapa, o los distintos movimientos y posiciones con los que debe trabajar en una empresa que se dedica justamente al montaje de cisternas, grandes depósitos y contenedores de metal donde las máquinas de ayuda con esos pesos es solo puntual, conlleva que no se pueda desarrollar la actividad en las mismas condiciones que antes del accidente. Se pregunta, como es posible decir en la sentencia que el balance articular del hombro izquierdo es completo cuando existe una rotura del bíceps no resuelta y una tendinitis de infra y supraespinoso de hombro izquierdo y tenosinovitis del subescapular (no resueltas) cuando estas dos cuestiones son aceptadas además del perito de la recurrente por el médico-forense en su folio 3 del informe en las consideraciones médico-forenses. No es de recibo dicha afirmación cuando existe un informe objetivo en los autos que dice lo contrario, además ratificado por el Médico-Forense, al menos en la coincidencia de que sí existen limitaciones. No puede dejarse pasar por alto que en la sentencia se hace constar que, pese a los episodios de dolor, desde el momento del alta el actor ha realizado su trabajo sin merma en su rendimiento, circunstancia que pusieron de manifiesto los responsables de la empresa al técnico Sr. Emilio , no entendiendo cómo se hace caso a una afirmación de personas que no se han ratificado y que ni tan siquiera comparecieron a juicio, por lo que no se puede tener en cuenta en una sentencia dicha aseveración. Es obvio, que la reducción anatómica y funcional que sufre el actor, puesta en relación con la actividad habitual del mismo supone cuando menos una incapacidad que anula su capacidad laboral en las funciones que habitualmente venía desarrollando como definen y establecen los artículos violentados por la sentencia, por lo que deberá revocarse ésta dictando una nueva en la que estime el motivo declarando la incapacidad permanente total del actor. Pero a mayor abundamiento, el certificado de aptitud aportado por el Grupo Preving (ajeno al recurrente) ratificado en sede judicial y que consta al folio 52 de las actuaciones, establece que el examinado es apto con restricciones, es decir, que sigue teniendo limitaciones.

Pues bien, sobre la incapacidad permanente total, hemos venido sosteniendo por esta Sala en sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 'En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida- al no haber prosperado la revisión fáctica de la sentencia instada por la recurrente- se desprende que el actor viene prestando servicios desde el día 22 de mayo de 2002 con categoría profesional de oficial 1ª (caldedero-soldador) para la mercantil MODIFICACIONES DEL ACERO Y DEL ALUMINIO S.L. ( lo que conlleva la desestimación de las alegaciones de la recurrente iniciales pues no es caldedero sino caldedero-soldador) y presenta como cuadro clínico la rotura del tendón largo del bíceps braquial izquierdo, tendinitis de los músculos supra e infraespinoso, hombro izquierdo doloroso ( y no las que propone la recurrente), que le conllevan limitaciones leves que en modo alguno impiden al demandante el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión de caldedero-soldador, pues el juzgador de instancia en base al principio de libre valoración de la prueba y ante dictámenes contradictorios ha otorgado prevalencia a las consideraciones de la Dra. De los servicios de la Mutua y el médico evaluador del INSS y el médico-forense, sobre las del Dr. Víctor , en cuanto a que coinciden en que el balance articular del hombro izquierdo es completo y el codo izquierdo sólo tiene una limitación de la flexión y supinación ligera. Y es que pone de manifiesto, también la juzgadora de instancia que en el reconocimiento profesional que se le practicó al actor el día 3 de agosto de 2010 (folio 52 y ss) fue declarado como apto, si bien con restricciones como evitar el manejo de cargas mayores de 15 kilogramos y movimientos repetidos que impliquen elevación de los codos por encima de los hombros. Por el contrario a lo que sostiene la recurrente, las máquinas que maneja el actor son de peso inferior (porra macho de 6 kg o radial grande de 5 kg) y no resulta acreditado que haya de realizar movimientos por encima de los hombros de forma repetitiva, poniendo de manifiesto el perito Sr. Emilio en su informe que los requerimientos físicos que se precisan en el puesto de trabajo del actor, son además de la capacidad de bipedestación prolongada y destreza y habilidad manual, son arcos de movilidad en sus grados medios. A ello se añade que el actor ha desempeñado con normalidad su trabajo desde el alta médica, sin perjuicio de que haya recibido asistencia médica por cuadros de hombro doloroso, susceptibles de tratamiento con analgésicos, que ni siquiera ha dado lugar a procesos de incapacidad temporal. Y de tales consideraciones, esta Sala no puede sino confirmar el criterio de la sentencia de instancia en cuanto a que las limitaciones orgánicas leves que padece el actor no le incapacitan para el desempeño de tareas propias de su puesto de trabajo, sin que a ello obste la valoración de las pruebas que menciona en este motivo la recurrente a su interés, sin ni siquiera citar qué precepto ha infringido el juzgador al valorar la prueba, olvidando la verdadera naturaleza del recurso de suplicación. Por lo que procede la desestimación de sus alegaciones.

CUARTO.-Se alega como sexto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la violación de los artículos 136 y 137 del Real Decreto 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y la jurisprudencia, en relación a la calificación de incapacidad permanente parcial como subsidiaria del motivo anterior.

Reitera lo dicho sobre la prueba documental y hechos probados del motivo anterior, y tras reproducir el art. 137.3 de la LGSS , entiende que la simple afirmación del perito D. Víctor , tanto en el folio 5 como en el 7 del ramo de prueba del recurrente, que establece que éste permanece con secuelas de un 35% de deficiencia en la extremidad superior izquierda, es suficiente para calificar el presente proceso como una incapacidad permanente parcial. La jurisprudencia ha venido interpretando el precepto en el sentido de que si bien las lesiones no impiden al actor desarrollar la mayor parte de las tareas de su profesión, en los términos del art. 137.4 de la LGSS , no es menos cierto que, tomando en consideración la actividad del recurrente descrita en motivos anteriores, que suponen la consiguiente sobrecarga, es cierto que los referidos padecimientos y limitaciones han de tener un negativo y trascendente reflejo en la realización de las tareas que le son propias. Ello conlleva, cuanto menos una mayor penosidad en la ejecución, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad a la aparición de su patología, sino en cantidad y calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial, a fin de compensar económicamente los perjuicios que el trabajador ha de experimentar, que es la finalidad perseguida por el número 3 del art. 137 de la LGSS . Lo anterior, lo dice la sentencia en su fundamento de derecho tercero en su párrafo penúltimo, en cuanto a que debe concluirse que la dolencia en el brazo izquierdo que presenta el actor le origina limitaciones, que se concretan en el hombro izquierdo doloroso y ligera limitación de la movilidad del codo izquierdo; y en el fundamento de derecho tercero, que establece que 'dicha secuela se sigue manifestando con dolor en el hombro izquierdo' en relación con la tendinitis infra y supraespinoso del hombro izquierdo. Existen más pruebas que corroboran el dolor como son los partes médicos aportados por el actor y que constan en el ramo de prueba del acto de juicio oral, y el certificado de aptitud aportado por el Grupo Preving, ratificado en sede judicial y que consta en el folio 52 de las actuaciones, establece que el examinado es apto con restricciones, es decir, teniendo limitaciones. Por ello, entiende que, existe una infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, y que deberá revocarse la sentencia y dictar otra por la que se estime este motivo declarando que existe una incapacidad permanente parcial.

Si bien, debemos empezar rechazando las primeras alegaciones en cuanto hemos venido diciendo en la sentencia de esta Sala de 7-10-2010 que ' Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 , seguida por otras muchas, como la de 5 de noviembre de 2008 , se refieren a 'los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 . Pero , junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social'.

Por el contrario, en ninguno de los informes periciales que el juzgador de instancia valora, se desprende que el recurrente tenga disminuida o anulada su capacidad laboral en un 33%, sino al contrario, el actor ha desempeñado con normalidad su trabajo desde el alta médica. Y respecto al dolor , viene declarado en la sentencia que el actor ha recibido asistencia médica por cuadros de hombro doloroso, susceptibles de tratamiento con analgésicos, que ni siquiera ha dado lugar a procesos de incapacidad temporal, lo que conlleva el rechazo de las alegaciones de la recurrente, sin que sobre las pruebas valoradas por el juzgador pueda prevalecer el certificado de aptitud aportado por el Grupo Preving citado por la recurrente, que pretende hacer prevalecer de forma subjetiva sus consideraciones frente a las pruebas consideradas prevalentes por la juzgadora de instancia, desnaturalizando con ello el presente recurso de suplicación.

Por todo ello, la sentencia de instancia debe ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de D. Remigio contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Plasencia , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MODIFICACIONES DEL ACERO Y DEL ALUMINIO, S.L., confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 021312, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.