Sentencia Social Nº 307/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1434/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00307/2014

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0103259

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001434 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000262 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CUENCA

Recurrente/s: María Virtudes

Abogado/a:JAVIER CABERO DIEGUEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:ORTEGA DISTRIBUCIONES MANCHEGAS, S.L. (ORDESMAN,S.L.)

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN SEGUNDA (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001434 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000262 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CUENCA

Recurrente/s: María Virtudes

Abogado/a:JAVIER CABERO DIEGUEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:ORTEGA DISTRIBUCIONES MANCHEGAS, S.L. (ORDESMAN,S.L.)

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ponente: Iltmo. Sr. Montiel González.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Presidente

Iltma. Sra. Dª Petra García Márquez

Iltma. Sra. Dª Luisa Mª Gómez Garrido

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En Albacete, a seis de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 307

En el Recurso de Suplicación número 1434/13, interpuesto por María Virtudes , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Cuenca, de fecha 15-7-13 , en los autos número 262/13, sobre Despido, siendo recurrida EMPRESA 'ORTEGA DISTRIBUCIONES MANCHEGAS, S.L.' (ORDESMAN, S.L.).

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. José Montiel González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO:

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. María Virtudes , asistida por el Letrado D. Javier Cabero Diéguez, contra la empresa 'Ortega Distribuciones Manchegas S.L' (ORDESMAN S.L), que no compareció, y debo declarar y declaro PRODCEDENTE la decisión de extinción del contrato de trabajo temporal para obra o servicio que vinculaba a ambas partes, con efectos desde el 6-2-13, condenando a la empresa demandada a abonar a la demandante las cantidades de 1.205,68 euros, en concepto de indemnización por la extinción del contrato, y de 1.717,55 euros en concepto de diferencias salariales según Convenio, con los intereses del art. 576 LEC y sin costas'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- La trabajadora demandante, Dª. María Virtudes , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios como dependienta para la empresa demandada ORDESMAN S.L, dedicada al comercio al por menor de carne y productos cárnicos en establecimientos especializados, desde el día 8-9-2010, en virtud de contrato temporal de obra o servicio, a jornada completa y con un salario mensual bruto de 1.364,83 euros o 44,87 euros diarios, actualizado según Convenio para el año 2012, incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 6-2-13 la empresa demandada da de baja en la Seguridad Social a la trabajadora demandante, previa comunicación efectuada a la misma, por extinción de su contrato temporal de trabajo.

TERCERO.- El Convenio Colectivo aplicable es el provincial del Comercio de Cuenca, publicado en el BOP de 5-3-12, cuya tabla salarial para el año 2012 contempla un salario base de 884,99 euros, cuando el que la demandante venía cobrando era de 861,72 euros, así mismo fija el 'plus convenio' para ese año en 51,35 euros, cuando el que la demandante venía cobrando era de 50 euros y establece un 'plus compensatorio' de 55 euros al mes, que la demandante no ha cobrado, lo que arroja el salario bruto mensual y diario recogido en el hecho probado primero, a abonar en ambos casos en 15,5 pagas, que incluyen las dos pagas extra de verano y Navidad, una mensualidad anual en concepto de 'ventas o beneficios' y media mensualidad anual en concepto de 'promoción cultural', adeudando la empresa demandada a la demandante por tales conceptos la cantidad total de 1.717,55 euros.

CUARTO.- La empresa demandada no ha abonado a la trabajadora demandante indemnización alguna por la extinción de su contrato temporal de obra y/o servicio.

QUINTO.- La trabajadora demandante no ostentaba la condición de representante de los trabajadores ni en el momento de la extinción de su contrato de trabajo ni en el año anterior al mismo.

SEXTO.- Con fecha 13-3-13 se celebró ante la UMAC, en virtud de papeleta de conciliación presentada el 27-2-13, un acto de conciliación al que comparecieron ambas partes, no obstante lo cual finalizó sin avenencia.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión del hecho probado primero a fin de que se establezca que el salario mensual que percibía la demandante asciende a 1.388,03 €/mes, equivalentes a 45,63 €/día (sin duda por error, el salario diario se establece en el recurso en 46,27 €, pero el salario anual de 16.656,45 ha de dividirse por 365 día para el cálculo del salario diario, no por 360 días), pretensión que ha de acogerse al resultar correctas los cálculos efectuados por la parte recurrente en su escrito de recurso, conforme a los preceptos del convenio colectivo provincial para el comercio de Cuenca (BOP 05/03/2012), y a las tablas salariales contenidas en el Anexo III del mismo y que derivan de las siguientes partidas salariales: salario base, 884,99 €; plus compensatorio 55 €; plus de convenio, 51,35 €; complemento de protección familiar, 83,27 €, lo que hace un total mensual de 1.074,61 x 15,5 pagas: 16.656,45).

En segundo lugar se pretende la revisión del hecho probado tercero de la resolución impugnada a fin de que se adicione la expresión 'además tiene derecho al complemento familiar de 83,27 €', pretensión que también ha de acogerse al desprenderse tanto del convenio colectivo aplicable (art. 26) y de las propias nóminas aportadas.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia indebida aplicación del art. 49.1 c) del ET , en relación con los arts. 217 y 304 de la LEC y art. 91.2 y 94.2 de la LRJS , al considerar la parte recurrente que se ha producido una vulneración de las reglas de atribución de la carga de la prueba, pues se sostiene que habiéndose acreditado por la trabajadora demandante la existencia de un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, que se alega fraudulento, la incomparecencia a juicio de la empresa demandada imponía la estimación de la demanda, teniendo la relación por indefinida y calificarse su cese de despido improcedente.

Según resulta del relato fáctico de la sentencia, la demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada, dedicada al comercio al por menor de carne y sus productos, con la categoría profesional de dependienta, en virtud de un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado de fecha 08/09/2010 hasta el 06/02/2013 en que la empresa le comunica el cese por fin de la obra o servicio contratado.

El art. 15.3 del ET dispone que 'Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'.

En relación con la determinación de la existencia del fraude, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 ), ha señalado que: ' el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)'.

De otro lado, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 y 12 de mayo de 2009 y las que en ellas se citan) es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca [así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 (rec. 2655/1991 ); 18-julio-1994 (rec. 137/1994 ), 21-junio-2004 (rec. 3143/2003 ) y 14-marzo-2005 (recurso 6/2004 )], pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000, rec. 2947/1999 ).

En ese sentido ,el art. 386.1 de la LEC , sobre presunciones judiciales, dispone que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Según la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1989 y 29 de marzo de 1993 ) la prueba de presunciones exige la cumplida demostración del hecho básico que le sirve de sustento y el enlace lógico, preciso y cumplidamente justificado entre el hecho y su consecuencia.

En el presente caso, tal como se indica en la sentencia de instancia, la trabajadora no ha aportado prueba alguna que acredite la existencia del fraude en la contratación temporal que meramente se alega en la demandada, ni aporta indicios o acredita hechos de los que pueda inferirse la existencia del fraude por vía de presunciones judiciales.

En tal apreciación de ausencia probatoria, el Juez de instancia no vulnera los preceptos que se invocan, pues la posibilidad de tener por ciertos los hechos a que se refieran las preguntas a dirigir a una de las partes, en caso de que no compareciese sin justa causa, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente ( art. 304 y 307 LEC y 91.1 y 2 LRJS ), o aquellos que resulten de documentos que no se aporten por una de las partes, tras ser propuestos y admitidos como prueba o se haya requerido su aportación ( art. 329.1 LEC y art. 94.2 LRJS ), es meramente facultativa del Juez, como se desprende del hecho de que en todos los preceptos citados, se utilice la expresión 'podrá', de modo que la aplicación de tales previsiones legales corresponde a sus facultades discrecionales, atendiendo a las concretas circunstancias que concurran en el caso, lo que conlleva a la desestimación del motivo de recurso examinado.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de los preceptos del convenio que regulan las diversas partidas salariales, conforme a su cuantificación realizada en los motivos de revisión fáctica que anteriormente se han estimado.

De este modo, la parte demandante reclama diferencias salariales correspondientes al período 01/01/2012 al 31/01/2013 (13 meses), otros 6 días, correspondientes al período 01 al 06/02/2013; y la parte proporcional de vacaciones del 01 al 06/02/2013.

El motivo de recurso debe estimarse, pues aplicando los cálculos ya expuestos en el primer fundamento de esta resolución resulta que existen unas diferencias salariales a favor de la demandante que ascienden a 1.753,26 €, que corresponden a 1.333,79 € por el período 01/01/2012 al 31/01/2013 (13 meses; 277,66 € por el período 01 al 06/02/2013 y 138,81 € por la parte proporcional de vacaciones del 01 al 06/02/2013.

Por otra parte, ha de advertirse que dado que se ha producido la extinción de un contrato temporal, procede señalar la indemnización prevista en el art. 49.1 c ) y disposición transitoria 13ª del ET , en cuantía de 8 días de salario por cada año de servicio, a razón de 45,63 €/día (en lugar de los 44,87 €/día utilizados como módulo en la sentencia de instancia y de los 12 días de coeficiente multiplicador, sin tener en cuenta la norma transitoria).

Como la demandante acredita un total de 883 días de antigüedad (del 08/09/2010 al 06/02/2013, ambos inclusive) y la indemnización por año de servicio es de 365,04 € (45,63 x 8), la indemnización resultante ascenderá a 883,10 € (883 x 365,04 / 365), en lugar de los 1.205,68 € fijados en la sentencia de instancia; pero no procede efectuar en este caso modificación alguna, al no poderse efectuar una 'reformatio in peius', al no formularse recurso alguno por la empresa demandada.

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Suplicación número 1434/13, interpuesto por María Virtudes , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Cuenca, de fecha 15-7-13 , en los autos número 262/13, sobre Despido, siendo recurrida EMPRESA 'ORTEGA DISTRIBUCIONES MANCHEGAS, S.L.' (ORDESMAN, S.L.), debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución en el sentido de establecer que la empresa demandada adeuda a la trabajadora la cantidad de 1.753,26 €, en concepto de diferencias salariales, confirmándose la resolución en sus demás pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0000 00,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a dieciocho de marzo de dos mil catorce.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 18-3-14 . Doy fe.