Sentencia Social Nº 307/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2653/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 2653/2015 Sentencia nº 307/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a cuatro de febrero de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 307/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por D Baltasar , contra la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Córdoba, en sus autos núm. 1074/14, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Baltasar , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6 de julio de 2,015 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-1.-D. Baltasar (en adelante, el actor), nacido el NUM000 de 1955, con DNI núm. NUM001 , está encuadrado en el RGSS con NAF NUM002 y su profesión aquí a considerar es la de albañil (oficial).

Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular, cotizatorias) constan en el expediente administrativo que está unido a las presentes actuaciones, que, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducido.

2.-Tras ser valorado, en fecha 9 de octubre de 2014, por Médico Inspector del INSS, y atendido el dictamen-propuesta EVI del día 14 siguiente, el Director provincial en Córdoba del INSS dictó resolución, el 15 de octubre de 2014 por la que consideró al actor no afecto de IP/EC en grado alguno, mas determinándole el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b):

a.- Lumbodorsalgia mecánica con protrusiones L3 a S1. Contacto L5-S1 con raíz L5-S1 izquierda, sin compromiso ni desplazamiento. EMG 2013: afectación radicular S1izquierda; ahora no se aprecian paresias. Cifosis leve. Bursitis-desgarro iliopsoas-bíceps leves. Trastorno mixto de personalidad ansioso-impulsivo.

b.- Limitado para sobrecargas lumbares intensas.

3.-Disconforme el actor con la decisión anterior, el 28 de octubre de 2014, interpuso frente a la misma, ante el propio INSS, la preceptiva reclamación administrativa y previa a esta vía judicial.

Ésta fue desestimada por nueva resolución expresa del meritado organismo y fechada el 5 de noviembre de 2014.

4.-Y el 11 de diciembre de 2014, ya por último, el actor formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.

SEGUNDO.-Resta indicar lo siguiente:

1.-Cuando en fecha 9 de octubre de 2014, el actor fue valorado por la Inspección Médica del INSS (tal y como ha sido indicado), el mismo padecía el siguiente cuadro clínico residual:

Lumbodorsalgia mecánica. Protrusiones L3-L4 y L4-L5: leve protrusión anular generalizada, sin compromiso radicular. L5-S1: protrusión discal generalizada mostrando un mayor componente parasagital derecho (donde se observa pequeño desgarro concéntrico del anillo fibroso) y foraminal izquierdo, llegando a contactar con raíces (tanto S1 derecha como L5 izquierda), sin evidenciar compresión o desplazamiento de las mismas.

Leve cifosis dorsal media, con incipiente osteofitosis marginal derecha. En la articulación coxofemoral izquierda se aprecia pequeña geoda en margen anterior acetabular de aproximadamente 3 mm. Leve cantidad de líquido en la bursa iliopsoas derecha. Imagen sugestiva de pequeña rotura parcial de la inserción conjunta de los tendones semitendinosos-bíceps femoral derecho de aproximadamente 5 mm e izquierdo de aproximadamente 2 mm.

Trastorno mixto de la personalidad ansioso-impulsivo.

2.-Dicho cuadro patológico actual, en su complitud, provoca al actor, además de una cierta lentitud de movimientos, una limitación funcional para sobrecargas lumbares intensas.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Baltasar , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación se interpone, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el actor, nacido el día NUM000 de 1.955, afiliado al Régimen General, solicitando la incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente la incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial albañil, derivada de enfermedad común por padecer: lumbodorsalgia mecánica, protrusiones L3-L4 y L4-L5; leve protrusión anular generalizada, sin compromiso radicular L5-S1; protrusión discal mostrando un mayor componente parasagital derecho (dónde se observa pequeño desgarro concéntrico del anillo fibroso) y foraminal izquierdo, llegando a contactar con raíces (tanto S1 derecha como L5 izquierda), sin evidenciar compresión o desplazamiento de las mismas; leve cifosis dorsal media con incipiente osteofitosis marginal derecha; en la articulación coxofemoral izquierda se aprecia pequeña geoda en margen anterior acetabular de aproximadamente 3 mm, leve cantidad de líquido en la bursa iliopsoas derecha; imagen sugestiva de pequeña rotura parcial de la inserción conjunta de los tendones semitendinosos de bíceps femoral derecho de aproximadamente 5 mm e izquierdo de aproximadamente 2 mm; trastorno mixto de la personalidad ansioso-impulsivo.

Como primer motivo de suplicación, formulado por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la adición al hecho probado 2º de un nuevo párrafo en el que se declare que su cuadro patológico le provoca 'dolor lumbar, en nalgas y/o parte posterior de muslos que se acentúa con la bipedestación prolongada y que se atenúa en la cama con la flexión adelante del tronco', revisión a la que no podemos acceder pues se justifica en el informe del Médico forense de fecha 19 de febrero de 2.015, que es posterior a la fecha del hecho causante, además de constar ya en el relato fáctico que padece una lumbodorsalgia.

Por otra parte para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Juez de instancia que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

La siguiente revisión va dirigida a que se haga constar que 'El actor, tras el reconocimiento médico efectuado por la Unidad de Atención al Profesional de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, fue declarado no apto para el desarrollo de las funciones propias del puesto de trabajo de celador de hospitalización adjudicado en la bolsa única del Servicio Andaluz de la Salud del 01/08/2014 al 15/08/2014', revisión que tampoco debemos admitir al referirse a una profesión diferente a la enjuiciada en los presentes autos y no ser la Unidad de Atención al Profesional de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales el órgano competente para calificar una incapacidad para el trabajo, además de no constar la dolencia tenida en cuenta para declarar esta falta de aptitud, por lo que debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se alega por el recurrente, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 136.1 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, pretendiendo nuevamente el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta, definida en el artículo 137.5 como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, en las que declara que: 'no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral'( sentencia de 25 de marzo de 1988 ), y 'debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros'( sentencias de 12 de julio de 1.986 , 30 de septiembre de 1.986 ), 'por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.'( sentencia de 21 de octubre de 1988 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando 'el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida.'( sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ).

Por lo tanto la incapacidad permanente absoluta exige la concurrencia de una discapacidad orgánica o funcional definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida, debiendo reconocerse incluso a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades físicas bastantes para responder a las exigencias de eficacia y productividad existentes en el mundo laboral, falta de aptitudes físicas que equivalen de hecho a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo.

En el presente caso, las dolencias que afectan al recurrente no le incapacitan para el desempeño de actividades sedentarias que no exijan una gran movilidad lumbar, ni esfuerzo físico, lo que le faculta para incorporarse eficazmente al mercado laboral, al conservar la habilidad manual, la movilidad plena de los miembros superiores e inferiores, y la capacidad auditiva, visual y sensorial, procediendo la desestimación de la petición planteada en el recurso de la prestación por incapacidad permanente absoluta.

TERCERO.-Tampoco estas dolencias son constitutivas de una incapacidad permanente total definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta',ya que sus dolencias son leves y moderadas, al no tener siquiera una hernia discal, ni presentar compromiso radicular, y sólo le limitan para sobrecargas lumbares intensas que no son necesarias de forma habitual para el desempeño de las funciones de oficial albañil que encomienda a los peones los trabajos más gravosos.

Por lo expuesto, procediendo declarar la incapacidad permanente total cuando las lesiones que padece el trabajador 'le inhabilitan para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad y eficacia, conforme a unas exigencias mínimas de continuidad y dedicación, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio del trabajador y un grado intenso de tolerancia del empresario'( sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1.979 , 6 de febrero de 1.987 , 6 de noviembre de 1.987 y 21 de enero de 1.988 ), circunstancias que no concurren en este caso, debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Baltasar , contra la sentencia dictada el día 6 de julio de 2.015 en el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Baltasar en reclamación de PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o subsidiariamente INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a 4 de febrero de 2,016