Sentencia SOCIAL Nº 307/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1774/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001774/2017
NIG: 3501644420170006926
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000307/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000686/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Marcos ; Abogado: JUAN MARTIN MORALES DEL JESUS
Recurrido: ONCE; Abogado: FERNANDO SAN MIGUEL CANOVAS
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001774/2017, interpuesto por D. Marcos , frente a Sentencia
000348/2017 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000686/2017-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El Actor ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada, desde el 20 de diciembre de 1983, con la categoría profesional de agente vendedor, grupo 1, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM000 , con un salario diario bruto prorrateado medio de las 12 últimas nóminas de 61,36 euros, percibiendo sus emolumentos mensualmente mediante transferencia bancaria.

El contrato de trabajo del actor con la entidad demandada era indefinido. El horario de trabajo era de 8 a 12 horas y de 16 a 20 horas, teniendo su Centro de Trabajo en el Punto de Venta sito en la Calle Alemania n.º 28, del municipio de Ingenio.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de julio de 2017, la entidad demandada entrega al actora, comunicación de despido por carta, que se da por reproducida y acreditados los hechos contenidos en la misma, con fecha de efectos el día siguiente a la recepción de la comunicación por el trabajador. El trabajador es dado de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social el 26 de julio de 2017, recibiendo mensaje en su móvil de la Tesorería General de la Seguridad Social que le comunica dicha baja el 26 de julio de 2017.



TERCERO.- Iniciado un Expediente contradictorio, ex art. 70.2 del XV Convenio Colectivo de aplicación, se notificaron los cargos al actor en fecha 8 de Junio de 2017, para que presentara alegaciones en su defensa, en un plazo de 10 días.

Igualmente se realizó la comunicación al Comité de Empresa de la Agencia de Ingenio, en fecha 07 de Junio de 2017 y al Comité Intercentros de la ONCE, en fecha 07 de Julio de 2017.

No se presentó pliego de descargo por el actor, ni alegaciones por el Comité de Empresa.



CUARTO.- El actor entre el 17 y el 24 de mayo de 2017, incurrió en varias faltas de liquidación total o parcial, adeudando el 25 de mayo la cantidad de 999 €. El 18 de mayo se le descuenta la cantidad de 61 € en concepto de pago de premios. El 19 de mayo se le descuenta la cantidad de 118 € en concepto de pago de premios. El 22 de mayo se le descuenta la cantidad de 93 € en concepto de pago de premios. El 23 de mayo se le descuenta la cantidad de 46 € en concepto de pago de premios. El 24 de mayo se le descuenta la cantidad de 158 € en concepto de pago de premios. El 25 de mayo se le descuenta la cantidad de 39,50 € en concepto de pago de premios.

Tras los cargos efectuados en la cuenta del actor y el descuento por pago de premios, con efectos del 18 al 24 de mayo, el actor contrajo una deuda por valor de 1.040 €, pero al existir un saldo previo positivo en la cuenta del actor de 41€, el 25 de mayo queda fijada definitivamente la deuda de 999 €.



QUINTO.- Previamente, en el año 2015, por Resolución Disciplinaria de 05 de Enero de 2015, notificada el 14 de Enero de 2015, fue sancionado, por infracción muy grave, por hechos de la misma naturaleza, retraso en la liquidación de ventas, con 20 días de suspensión de empleo y sueldo. En el año 2016, fue sancionado por hechos de la misma naturaleza, retrasos en la liquidación de ventas, por infracción muy grave, en tres ocasiones, cada una de ellas con 30 días de suspensión de empleo y sueldo, a saber, por Resolución Disciplinaria de 18 de Marzo de 2016, notificada el 28 de Marzo de 2016, por Resolución Disciplinaren de 15 de Noviembre de 2016, notificada el 20 de Noviembre de 2016, y por Resolución Disciplinaria de 12 de Diciembre de 2016, notificada el 20 de Diciembre de 2016.



SEXTO.- El actor, como consecuencia de los retrasos en la liquidación, en Abril de 2014, es derivado para mantener una entrevista con la Trabajadora Social, renunciando a ser atendido por los Servicios Sociales de la ONCE el 23 de Mayo de 2014. En Enero de 2015, se programa una entrevista con la Trabajadora Social del Centro, que tiene lugar el día 22, rechazando el actor la atención. En el año 2016, es derivado por la Comisión Mixta Juego-Servicios Sociales a la Trabajadora Social, con la que mantiene entrevista los días 9 y 16 de Mayo, y faciliar un plan individualizado de atención.

En dichas entrevista el actor no refiere padecer ninguna problemática especial, ni estar sometido a adicción o toxicopatía, no manifestando padecer ludopatía. Justificando los retrasos en la liquidación en los problemas económicos que padecía su familia, al encontrarse en una situación compleja. Afirmando que 'si no hay ingresos, lo poco que entre en casa debo utilizarlo para mantener a mi familia'.

El actor fue diagnosticado, por informe de 19 de Octubre de 2017, de ludopatía y trastorno depresivo mayor.

SÉPTIMO.- El actor estuvo en situación de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común, del 17 de Octubre de 2016 al 16 de Enero de 2017.

OCTAVO.- El actor cumplió la sanción de 30 días suspensión de empleo y sueldo, por Resolución Disciplinaria de 12 de Diciembre de 2016, del 17 de enero de 2017 al 17 de Marzo de 2017.

En fecha 17de Marzo de 2017, solicitó por escrito que se le concediera una vez más el punto de venta, situado en la Calle Alemania de Carrizal, que venía regentando desde el 28 de Enero de 2011.

NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores de la entidad mercantil demandada.

DÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 16 de Agosto de 2017, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 12 de Septiembre de 2017, el mismo concluyó con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Marcos frente a ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS 'ONCE', por lo que absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido disciplinario cursado, por hechos consistentes en la falta de liquidación total o parcial del las ventas realizadas como vendedor de la ONCE, el trabajador formula recurso de suplicación que articula por el cauce de la letra b del art. 193 de la LRJS, para revisión de los hechos probados de la sentencia, y por el de la letra c) del mismo precepto de la ley procesal, para censura jurídica.

El recurso es impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO.- Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias como las de fecha 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015), o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14): 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.'

TERCERO.- Como primer motivo de revisión fáctica el recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero que dice: 'Iniciado un Expediente contradictorio, ex art. 70.2 del XV Convenio Colectivo de aplicación, se notificaron los cargos al actor en fecha 8 de Junio de 2017, para que presentara alegaciones en su defensa, en un plazo de 10 días.

Igualmente se realizó la comunicación al Comité de Empresa de la Agencia de Ingenio, en fecha 07 de Junio de 2017 y al Comité Intercentros de la ONCE, en fecha 07 de Julio de 2017.

No se presentó pliego de descargo por el actor, ni alegaciones por el Comité de Empresa.' Para que diga: 'Iniciado un expediente contradictorio, ex art. 70.2 del XV Convenio Colectivo de aplicación, se notificaron los cargos al actor en fecha 8 de junio de 2017, para que presentara alegaciones en su defensa, en un plazo de 10 días.

Aparece Igualmente se realizó la comunicación al Comité de Empresa de la Agencia de Ingenio, en fecha 26 de julio de 2017 de la Resolución Disciplinaria y al Comité Intercentros de la Once, en fecha 07 de julio de 2017.

Dicha comunicación al Comité de Empresa y Comité Intercentros no ha sido ratificada en el acto de juicio por los firmantes de la misma.

No se presentó pliego de descargo por el actor, ni alegaciones por el Comité de Empresa.' La parte señala los folios 237 a 242 y 256, documentos 1.1, 1.2 y 1.7 del ramo de la demandada, en apoyo de su propuesta.

En realidad, la falta de ratificación de la comunicación resultará de la grabación de la vista, que no de los documentos señalados, que aparecen firmados por el trabajador y por miembro del Comité de Empresa y del Comité Intercentros.

La valoración de la prueba practicada es potestad del Juez de instancia, y solo puede ser revisada en caso de error, cuando un documento o prueba pericial lo evidencie de forma clara y sin necesidad de interpretación. En este caso el Juez dio por auténticas las firmas de los documentos, y su falta de ratificación en juicio no fue motivo para dejarlos huérfanos de todo valor probatorio. Tal decisión no queda en entredicho por documento o pericia alguna, por ejemplo pericia caligráfica, de modo que, no siendo necesario para el Juzgador la ratificación en juicio de los documentos por sus firmantes, no cabe ahora sustituir su criterio por el de la parte con interés en el resultado de tal valoración, sólo porque entiende necesario el testimonio de los firmantes de los documentos impugnados. Como sostiene la jurisprudencia, la fuerza probatoria de los documentos privados es equivalente a los documentos públicos y su contenido hace prueba plena si no hay impugnación de la parte frente a la que se hacen valer, pero la impugnación expresa del documento, realizada en el acto del juicio por la parte contraria, no priva al aportado de valor probatorio, ya que la autentificación del documento por la parte mediante la aportación de otro medio probatorio que resultara útil para comprobar su autenticidad, así la pericia caligráfica, por ejemplo, sólo es necesaria para conferir al documento la fuerza probatoria de un documento público, disponiendo el art. 326 LEC, párrafo último, que la falta de autentificación del documento por no practicar prueba alguna destinada a tal fin, determina que el documento sea valorado por el órgano judicial conforme a las reglas de la sana crítica. Por lo expuesto, el documento impugnado puede ser utilizado para elaborar el relato fáctico como un 'un elemento de convicción', término más amplio que el de medios de prueba empleado por el art. 97.2 de la LRJS para describir las facultades de libre apreciación de la prueba que corresponden al Juez de instancia, al ser reiterado el criterio jurisprudencial que declara que 'el documento privado no reconocido legalmente no carece de valor probatorio, lo que supondría dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento, y puede valorarse mediante su apreciación conjunta con otros elementos de juicio, pues en definitiva los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate' ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1987, 25 de marzo de 1988, 10 de febrero de 1995 y 22 de octubre de 2002).

En este caso, los documentos 1.1, 1.2 y 1.7 del ramo de prueba de la empresa, acreditaron la comunicación del expediente contradictorio conforme al convenio colectivo de aplicación, al Comité de empresa y al Comité Intercentros, no resultando de los mismos, ni de otros, elementos que evidencien el error de valoración judicial denunciado.

Se desestima el motivo por el razonamiento expuesto. Añadir que la propuesta no suprimía el párrafo segundo del hecho, que es el que recoge que la comunicación del expediente contradictorio a los antedichos comités fue llevada a cabo, lo que suponía de entrada la ineficacia del motivo sin mayor justificación.



CUARTO.-Se propone en un segundo motivo de revisión fáctica la modificación del hecho probado quinto que dice: ' Previamente, en el año 2015, por Resolución Disciplinaria de 05 de Enero de 2015, notificada el 14 de Enero de 2015, fue sancionado, por infracción muy grave, por hechos de la misma naturaleza, retraso en la liquidación de ventas, con 20 días de suspensión de empleo y sueldo. En el año 2016, fue sancionado por hechos de la misma naturaleza, retraso en la liquidación de ventas, por infracción muy grave, en tres ocasiones, cada una de ellas con 30 días de suspensión de empleo y sueldo, a saber, por Resolución Disciplinaria de 18 de marzo de 2016, niotificada el 28 de marzo de 2016, por Resolución Disciplinaria de 15 de Noviembre de 2016, notificada el 20 de noviembre de 2016, y por Resolución Disciplinaria de 12 de Diciembre de 2016, notificada el 20 de Diciembre de 2016.' Para que diga: 'Previamente, en el año 2013, por Resolución Disciplinaria de 29 de noviembre de 2013 fue sancionado, por infracción grave, por hechos de la misma naturaleza, retraso en la liquidación de ventas, con SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO DE SEIS DÍAS. De igual modo fue sancionado por hechos de la misma naturaleza, retraso en la liquidación de ventas en Diciembre de 2013.

En 2014: el 13 de mayo de 2014 se le impone una nueva sanción de DIEZ DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO por Resolución Disciplinaria de 13 de mayo de 2014, FALTA MUY GRAVE y, nuevamente, sanción de DIEZ DÍAS de Suspensión de Empleo y Sueldo por Resolución Disciplinaria de fecha 30 de mayo de 2014, FALTA MUY GRAVE. En ambos casos también por hechos de la misma naturaleza que los actuales, retraso en la liquidación de ventas.

El 05 de Enero de 2015, por Resolución Disciplinaria de 05 de Enero de 2015, notificada el 14 de Enero de 2015, fue sancionado, por infracción muy grave, por hechos de la misma naturaleza, retraso en la liquidación de ventas, con 20 días de suspensión de empleo y sueldo. En el año 2016, fue sancionado por hechos de la misma naturaleza, retraso en la liquidación de ventas, por infracción muy grave, en tres ocasiones, cada una de ellas con 30 días de suspensión de empleo y sueldo, a saber, por Resolución Disciplinaria de 18 de marzo de 2016, niotificada el 28 de marzo de 2016, por Resolución Disciplinaria de 15 de Noviembre de 2016, notificada el 20 de noviembre de 2016, y por Resolución Disciplinaria de 12 de Diciembre de 2016, notificada el 20 de Diciembre de 2016.

Doña Rosa trabajadora de la ONCE con categoría de agente vendedora y destinada en la Agencia de Ingenio se le sancionó por hechos idénticos que a Don Marcos en las siguientes fechas: Faltas muy graves el 17 de diciembre de 2013, 20 días de suspensión de empleo y sueldo; el 28 de febrero de 2014, 25 días de suspensión de empleo y sueldo; 03 de julio de 2014, 30 días de suspensión de empleo y sueldo; 13 de mayo de 2015, 30 días de suspensión de empleo y sueldo; 28 de agosto de 2015, 30 días de suspensión de empleo y sueldo; 01 de diciembre de 2016, 6 días de suspensión de empleo y sueldo.' Se apoya la propuesta de los documentos n.º 14, 16, 18 19, y 20 del ramo de la demandante.

Los documentos acreditan la imposición de las faltas relatadas, sin embargo, el motivo no prospera por cuanto no es relevante para modificar el sentido del fallo de la sentencia, pues como se explicará en el motivo de censura jurídica correlativo, no existe un derecho a la igualdad de trato cuando nos encontramos ante comportamientos ilícitos.



QUINTO.- En un tercer motivo se solicita la modificación del hecho probado sexto que dice: 'El actor, como consecuencia de los retrasos en la liquidación, en Abril de 2014, es derivado para mantener una entrevista con la Trabjadora Social, renunciando a ser atendido por los Servicios Sociales de la ONCE el 23 de mayo de 2014. En enero de 2015, se programa una entrevista con la Trabajadora Social del Centro, que tiene lugar el día 22, rechazando el actor la atención. En el año 2016, es derivado por la Comisión Mixta Juego-Servicios Sociales a la trabajadora Social, con la que mantiene entrevista los días 9 y 16 de mayo, y facilitar un plan individualizzado de atención.

En dicha entrevista el actor no refiere padecer ninguna problemática especial, ni estar sometido a adicción o toxicopatía, no manifestando padecer ludopatía. Justificando los retrasos en la liquidación en los problemas económicos que padecía su familia, al encontrarse en una situación compleja. Afirmando que, si no hay ingresos, lo poco que entre en casa debo utilizqarlo para mantener a mi familia'.

El actor fue diagnosticado, por informe de 19 de octubre de 2017, de ludopatía y trastorno depresivo mayor.' Para que diga: 'El actor, como consecuencia de los retrasos en la liquidación, en Abril de 2014, es derivado para mantener una entrevista con la Trabjadora Social, renunciando a ser atendido por los Servicios Sociales de la ONCE el 23 de mayo de 2014. En enero de 2015, se programa una entrevista con la Trabajadora Social del Centro, que tiene lugar el día 22, rechazando el actor la atención. En el año 2016, es derivado por la Comisión Mixta Juego-Servicios Sociales a la trabajadora Social, con la que mantiene entrevista los días 9 y 16 de mayo, y facilitar un plan individualizzado de atención.

En dicha entrevista el actor no refiere padecer ninguna problemática especial, ni estar sometido a adicción o toxicopatía, no manifestando padecer ludopatía. Justificando los retrasos en la liquidación en los problemas económicos que padecía su familia, al encontrarse en una situación compleja. Afirmando que ,si no hay ingresos, lo poco que entre en casa debo utilizqarlo para mantener a mi familia'.

,El actor tiene reconocido un grado de MINUSVALÍA del 85% por resolución de 02 de spetiembre de 1994.

Informe pericial de la parte actora: El reconocimiento fue realizado en el curso de dos jornadas sucesivas durante los meses de agosto y octubre del presente año.

Don Marcos padece un grave trastorno psíquico en el que se asocia la existencia de una ludopatía y un trastorno depresivo mayor. Este trastorno lo viene padeciendo de forma continuada desde el año 2013 y tiene como consecuencia directa la imposibilidad para el manejo de las liquidaciones diarias en su trabajo como vendedor de la ONCE. Resulta extremadamente difícil que una persona con estas peculiaridades psíquicas sea capaz de obtener cierto grado de éxito en la remisión de su fracaso en el contro de sus impulsos realizando una actividad de alto riesgo como esta. La propia patología, la ludopatía, se caracteriza por la pérdida involuntaria de control, el paciente se ve forzado a realizar una acción pese a las consecuencias negativas que le va a ocasionar. Se ve sumido transitoriamente en unas cogniciones erróneas, con fantasías de omnipotencia y alivio transitorio de intensos sentimientos de malestar. En estos momentos carece de capacidad para frenarlos y entra en una espiral de malestar, alivio transitorio y posterior culpa.

En resumen, a mi juicio, don Marcos tiene muy limitadas sus capacidades cognitivas y volitivas para el buen manejo de su recaudación diaria y debería, a mi juicio, ser objeto en su condición de enfermo, no de una sanción disciplinaria sino de la adecuada terapeútica.

CONCLUSIONES: 1. D. Marcos padece los siguientes trastornos psíquicos: ludopatía; Trastorno depresivo mayor.

Episodio actual grave sin síntomas psicóticos.

2. Dicho trastorno obedece globalmente a un déficit del control de sus impulsos de crácter crónico que se ha encontrado presente durante los últimos años.

3. El mencionado trastorno se acompaña de una anulación de las capacidades cognitivas y volitivas necesarias para el buen manejo de su recaudación diaria.

4. Su patología psíquica tiene una relación directa con la actividad profesional que ejerce.

5. Dichos trastornos limitan su capacidad para realizar de forma eficiente las tareas propias de su actividad como agente vendedor de la ONCE.

El actor está asistiendo a terapias grupales en proceso de rehabilitación de su ludopatía desde el 11 de octubre de 2017.' Se apoya en la pericia medica practicada a instancia del demandante, folios 216 a 226 de los autos.

En cuanto a la discapacidad reconocida del 85% por resolución de la entidad gestora competente, la sentencia de instancia reconoce en el fundamento de derecho cuarto, con valor de hecho probado, que la demandada conocía de las patologías visuales del actor determinantes de la anterior declaración, por lo que es innecesaria su adición.

En cuanto al resto del contenido propuesto que es reproducción literal del dictamen pericial antedicho, se estima el motivo. Dado que el Juez de instancia tiene en cuenta este medio de prueba para concluir que no existe ningún deficit en las capacidades cognitivas o volitivas del actor, esto es, se apoya en la pericia para resolver, cabe introducir las conclusiones resultantes de la misma para mejor valoración de la culpabilidad del actor en los hechos sancionados. Se estima.



SEXTO.- Se articulan en el recurso cuatro motivos de censura jurídica. Por lógica procesal se comienza su examen por el cuarto de los mismos, que denuncia la infracción del art. 55.1 del ET, y Jurisprudencia que lo interpreta, al no haberse procedido a la comunicación al trabajador de los cargos por lo que procedía la empresa a abrir expediente contradictorio, dando trámite de audiencia, y de la sanción impuesta al Comité de Empresa e Intercentros.

Se desestima, porque la parte no señala qué precepto del convenio de aplicación resulta quebrantado por remisión del art. 55.1 del ET. Es requisito del motivo sin cuya expresa incorporación la Sala no puede entrar a conocer del defecto de forma denunciado.

En cualquier caso, los hechos probados de la sentencia acreditan que el expediente disciplinario previsto en el art. 70.2 del XV CC de la ONCE se inició y que los cargos se comunicaron al actor el 8 de junio de 2017, para que presentara alegaciones en diez días, y que se realizó la comunicación preceptiva al Comité de empresa y al Comité Intercentros el 7 de junio y el 7 de julio de 2017 respectivamente.

Sin necesidad de mayor razonamiento se desestima el motivo.

SÉPTIMO.-Como primer motivo de censura jurídica al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 54.2.d) del ET en relación con el art. 67.c) 1 y 3 del Convenio Colectivo Nacional de la ONCE, y doctrina sentada por la STS de 12 de junio de 1985.

En un segundo motivo, solicita el examen de las infracciones de normas sustantivas y de jurisprudencia, por infracción de los arts. 54 y 55.3, 5 y 6 del ET y art. 108.2 y 110.1 de la LRJS, así como de los principios sancionadores y jurisprudencia aplicable al caso al obviar el principio de igualdad, sancionando al trabajador por no liquidar en tiempo y forma la venta de productos de la ONCE convalidando el despido efectuado como procedente, cuando se acredita que que otra vendedora no es sancionada con el despido aún siendo los hechos imputados iguales a los del actor, incluso coincidiendo la nota de la reincidencia en la conducta imputada a los mismos.

En un tercer motivo sostiene que la sentencia infringe por inaplicación el art. 54.2 del ET y doctrina gradualista que consta en reiterada jurisprudencia que no cita.

Como se ha explicado en el anterior fundamento de derecho, por razones de lógica procesal, se antepone en la resolución el segundo de los motivos, al ser su posible resultado el de declarar la nulidad del despido.

Como señaló esta Sala en sentencia de 30 de octubre de 2013, recurso n.º 613/2013: 'Con carácter general, proclama el Tribunal Constitucional, que el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad ', de modo que aquel a quien se aplica la Ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes. La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos solo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción - por todas STC 181/2006, 19 junio'.

La sentencia en su fundamento de derecho noveno reconoce la concurrencia de un caso similar al del actor, y recoge con valor de hecho probado que a la trabajadora que el recurrente señala, compañera agente de ventas de la ONCE, se le había sancionado en reiteradas ocasiones por faltas muy graves, sin que en ningún caso se hubiera impuesto a la misma más que suspensiones de empleo y sueldo, pese a que las conductas sancionadas eran las mismas que las imputadas al trabajador. No entiende la sentencia que se haya producido ninguna vulneración del principio de igualdad al no ser las circunstancias concurrentes en ambos casos las mismas, en concreto al no existir reiteración en las conductas sancionadas como faltas graves y muy graves, en un periodo de seis meses, reiteración que es calificada con igual gravedad en el art. 67.c) 33 del Convenio de la ONCE. Sin embargo, lo que quiebra en este caso no es la mayor o menor similitud entre supuestos, sino el fundamento jurídico del derecho, pues como explica la sentencia citada, la STC 181/2006, no hay un derecho a la igualdad en la ilegalidad, lo relevante es determinar si la conducta era o no de las que el convenio sanciona con el despido, y, en este concreto supuesto, si concurre la necesaria culpabilidad del actor para declarar su procedencia.

Se desestima el motivo OCTAVO.- El relato fáctico de la sentencia nos informa de que el trabajador, agente vendedor de la ONCE desde 1983, fue despedido por fraude, deslealtad y abuso de confianza, teniendo tal calificación el retraso en practicar, total o parcialmente, la liquidación del importe de la venta de cupones, boletos y apuestas de los productos de juego, durante un periodo de tres o más días en un mes ( art. 54.2.d ET y 67.c.1) XV Convenio Colectivo de la ONCE). Estos hechos se calificaron además como falta muy grave consistente en manifiesta y reiterada indisciplina o desobediencia en el trabajo ( art. 67.c.3 CC ONCE), sumándose la reiteración en falta grave y muy grave, al constar otras sanciones al actor dentro del periodo de seis meses, que el art. 67.c 33 del convenio califica de falta muy grave de reincidencia. Estos retrasos en las liquidaciones no resulta hayan supuesto a la empresa una pérdida económica.

Constan igualmente al recurrente otras sanciones por hechos de la misma naturaleza desde 2015, en concreto una sanción por falta muy grave en enero de 2015, y otras tres en 2016, en marzo, noviembre y diciembre. La primera fue de suspensión de empleo y sueldo de 20 días, y las otras tres de treinta días.

Antes de estas fechas ya se habían producido otros retrasos en la liquidación de ventas, y en abril de 2014 la ONCE derivó al recurrente a una trabajadora social. El actor se negó a ser atendido por los Servicios Sociales de la ONCE. En enero de 2015 se volvió a programar otra entrevista con la trabajadora social de la empresa, pero el actor rechazó la atención que se le brindaba. En 2016 se le remitió nuevamente por la Comisión Mixta Juego-Servicios Sociales a la trabajadora social, y tras entrevistarse con ella dos días, se le facilitó un plan de atención individualizada. En ninguna de estas entrevistas el actor reconoció sufrir de ludopatía. Es en informe de 19 de octubre de 2017 que se le diagnostica de este trastorno y de trastorno depresivo mayor. Después del despido.

A estos hechos se incorpora, tras la estimación del motivo formulado para revisión fáctica, el que este trastorno por ludopatía obedece a un déficit del control de sus impulsos durante los últimos años, que se acompaña de una anulación de las capacidades cognitivas y volitivas necesarias para el buen manejo de la recaudación diaria, teniendo la patología una relación directa con la actividad profesional que asume.

Ante tal relato fáctico, la parte recurrente no discute en el primer motivo dedicado a la censura jurídica la conducta imputada ni su calificación, como tampoco la reincidencia, sino la culpabilidad del trabajador, que entiende que no concurre por causa de la ludopatía que sufre. Sostiene que carece de la necesaria capacidad cognitiva y volitiva para ser responsable de sus actos. No tiene un control propio que permita imputarle la conducta sancionada, aunque conste acreditada y esté correctamente calificada a efectos sancionadores, porque la enfermedad le ha privado de la capacidad de saber que lo que hace es incorrecto, y de la de querer y poder actuar como exige el leal desempeño de las tareas encomendadas.

El Tribunal Supremo señala en distintas sentencias (11.5.89, 14.10.7, o 10.12.91-RUD 1091/91) que el art. 54.1 ET exige que 'el incumplimiento contractual reprochado al trabajador sea además de grave, 'culpable'; es decir, que sea atribuible a título de dolo o negligencia inexcusable, y, en consecuencia, quedan excluidos aquellos supuestos en que falta el conjunto de condiciones psíquicas que constituyen el presupuesto de la imputabilidad, es decir, la capacidad de entendimiento y la libertad de decisión; habiéndose pronunciado reiteradamente la Sala en tal sentido, en sentencias, entre otras, de 27 de noviembre de 1984, 21 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987..'.

Por ello, no puede imputarse al trabajador una conducta culpable, aun cuando sea típica y muy grave conforme al convenio de aplicación. La ludopatía que sufre le causa un déficit de carácter crónico en el control de sus impulsos que ha estado presente durante los últimos años, aún cuando no fuera diagnosticada de la adicción hasta el informe de octubre de 2017, posterior al despido. Este trastorno se acompaña de una anulación de las capacidades cognitivas y volitivas necesarias para el buen manejo de la recaudación diaria, tarea fundamental de su profesión, pues no hay que olvidar que un agente vendedor de la ONCE es quien vende los productos que la entidad suministra para la actividad de juego que constituye su objeto (cupones, rasca ...). Es en este contexto, en el que el actor carece del control necesario para cumplir las órdenes de liquidación puntual de las ventas que fija la organización, siéndo imposible, a criterio del perito que emite el informe sobre su ludopatía, frenar el impulso de jugar, pese a conocer que esta acción le va a causar una consecuencia negativa. Tanto es así, que desde el 11 de octubre de 2017 se encuentra en rehabilitación mediante terapia grupal, al no poder superar su problema.

Así las cosas, no se comparte el criterio de la sentencia de instancia. El trabajador actuó infringiendo la normativa que se señala en la carta de despido, con un proceder que supone objetivamente un grave quebranto del deber de buena fe contractual, con desobediencia reiterada de las órdenes impartidas y reiteración en las infracciones imputadas, pero sin que concurra en la conducta la culpabilidad que exige el art. 54.1 del ET, esencialmente por una incapacidad para el control de sus impulsos en detrimento de las funciones encomendadas, por causa de la ludopatía que sufre.

En este mismo sentido ha resuelto la Sala de lo Social del TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Social, en sentencia de 3 de marzo de 2016, recurso1879/2015, en supuesto también de vendedor de la ONCE que sufre de ludopatía, y esta Sala en sentencia de 22 de enero de 1999, rec. 1169/1998, caso en que se imputaban a un trabajador de la ONCE faltas muy graves por agresión y amenazas, padeciendo una depresión endorreacctiva con intentos de suicidio, explicaba para fundamentar jurídicamente que tal patología excluía la culpabilidad de su conducta pese a la gravedad de la misma: 'Coincide esta Sala con la magistrada de instancia en la aplicación de la línea jurisprudencial en cuya virtud la determinación de la existencia de las exigencias legales concurrentes de gravedad y culpabilidad que ha de reunir el incumplimiento contractual del trabajador para hacer del despido sanción adecuada ( artículo 54 Estatuto de los Trabajadores), exige la ponderación de 'todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas', ( STS 9 Abril 1986, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido,'sólo puede imponérsele sí se ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato ( STS 27 Noviembre 1985, y dado también que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica de que ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada casa concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano ( STS 29 Marzo 1990 y sin olvidar que 'el despido como la última, más grave y trascendente de las sanciones en el mundo jurídico laboral ha de recibir una interpretación restrictiva, acorde con su naturaleza disciplinaria' ( STS 3 octubre 1985. Asimismo ha de traerse a colación la doctrina sentada, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 31 Octubre 1984 y 12 Marzo 1985, conforme a la cual, en sede de despidos, el examen de las conductas y la interpretación y aplicación de las normas sancionadoras, ha de hacerse en paralelo a los criterios que imperan en el derecho penal, con las connotaciones propias de la relación laboral'.

En aquel caso, se declaró la improcedencia del despido.

Lo dicho no significa que la empresa, ante la gravísima conducta del interesado, deba asumir sus consecuencias sin otras alternativas, y con el perjuicio que se deriva o se podría derivar d etal conducta. La situación descrita implica con toda evidencia la pérdida sobrevenida de la idoneidad para el desempeño del trabajo, y en consecuencia la empleadora podrá tomar al respecto las medias oportunas, entre las que no se encuentra por lo ya explicado la máxima sanción disciplinaria.

Añadir que en este caso, la organización demandada sabía del comportamiento del actor desde 2014, en que intentó por primera vez que recibiera atención por los Servicios Sociales de la ONCE. Intento reiterado en 2015 y en 2016. Pese a que en las entrevistas mantenidas con él no admitió el problema, la demandada era consciente de que existía, lo que unido a la larga serie de infracciones y sanciones disciplinarias impuestas por los mismos hechos, debió haber sido valorado por la entidad para extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas por ineptitud sobrevenida, en lugar de proceder al despido disciplinario, que ahora en esta sede se declara improcedente con las consecuencias legales pertinentes.

Se estima el motivo y con ello el recurso en su pretensión subsidiaria de improcedencia.

NOVENO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcos representado por el Letrado D. Juan Morales del Jesús frente a la sentencia nº 348/17, dictada el 25 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 686/17, que revocamos para estimar la demanda en su pretensión subsidiaria, declarando la improcedencia del despido cursado con efectos de 26 de julio de 2017, condenando a la ONCE a estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, readmita al trabajador demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido , así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el despido de 26 de julio de 2017 hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 61,63 euros brutos diarios, o bien le indemnice con la cantidad de 77. 654 euros, en concepto de indemnización, advirtiendo por último a la referida demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ente esta Sala en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Sin costas.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1774/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .