Sentencia SOCIAL Nº 307/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1431/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0044225
Procedimiento Recurso de Suplicación 1431/2017-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Procedimiento Ordinario 1013/2016
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 307/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1431/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALIPIO BARBERO
ANTON en nombre y representación de D./Dña. Estanislao , contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1013/2016,
seguidos a instancia de D./Dña. Estanislao frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA,
en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./
Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte actora, don Estanislao , con DNI NUM000 presta servicios para la demandada IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA S.U. AGENTE DE SERVICIOS AUSILIARES (de carga y descarga, en anagrama AGSA, nivel 4, prestando servicios como personal laboral fijo a tiempo parcial desde el 16/06/2.016 y con un salario con prorrateo de 1.157,49 € mensuales. Dicho demandante ha prestado servicios efectivos, con anterioridad a dicha fecha durante los siguientes periodos: Fecha inicio Fecha fin Días contratados Días trabajados Horas programadas 15/01/2005 31/01/2005 17 15 30 01/02/2005 14/07/2005 164 141 337 15/01/2006 29/01/2006 15 13 26 30/01/2006 14/07/2006 166 142 318 20/07/2006 19/01/2007 184 158 713,50 18/07/2007 02/12/2007 138 115 364 03/12/2007 16/07/2008 227 195 871,50 11/05/2009 06/09/2009 119 102 264,25 07/09/2009 10/05/2010 246 211 519,25 04/01/2011 03/04/2011 90 77 268 07/06/2011 07/03/2012 275 236 612,25 27/05/2014 31/10/2014 158 136 431,00 26/12/2014 20/07/2015 207 178 623,50 22/07/2015 22/07/2015 1 1 5,00 23/07/2.015 15/08/2015 24 20 116 07/03/2016 15/06/2016 193 86 309,75

SEGUNDO.- La empresa tiene reconocido al demandante por los periodos efectivos de trabajo realizados desde el 15/01/2.005 a efectos del cumplimiento de trienios, teniendo reconocido un trienios por dichos servicios, y de continuar prestando servicios, el segundo trienio se perfeccionaría el 09/09/2.017, una vez descontados los periodos de inactividad, y el periodo de congelación establecido mediante el acuerdo de mediación realizado el 14 de marzo de 2.013 a 31/12/2.015. Por dicho trienio el demandante está percibiendo en nómina las claves antigüedad (cl 003) y el complemento compensatorio de antigüedad (cl 304)

TERCERO.- La jornada de trabajo en la empresa es de 1.712 horas anuales de prestación efectiva, conforme al XX Convenio Colectivo publicado el 06/05/2.014 en el BOE.



CUARTO.- En fecha 08/06/2.016 se celebró reunión entre los representantes de los trabajadores y de la compaña integrantes de la comisión para el seguimiento del empleo por el que se acordó: 1. La transformación de 220 contratos fijos a tiempo parcial (FTP)) y 48 fijos discontinuos (FD) de trabajadores pertenecientes a la Dirección de Servicios Aeroportuario a contratos fijos a tiempo completo, en la modalidad que elija la Compañía. El orden de transformación será el de la relación ordenada de personal fijo a tiempo parcial o fijo discontinuo, según proceda, correspondiente a nivel local.

2. Proceder a la transformación de 342 contratos temporales de trabajadores pertenecientes a la Dirección de Servicios aeroportuarios a contratos fijos a tiempo parcial (FTP). El orden de transformación será el de la relación ordenada de personal temporal ordenada por fecha de primer contrato suscrito en la Compañía en el grupo laboral correspondiente a nivel local; a igualdad de fecha, por el mayor número de días trabajados y, a igualdad de días, por orden alfabético del primer apellido.

3. Las transformaciones acordadas para cada grupo laboral y su distribución por centro de trabajo son las que se recogen en el Anexo I. Las fechas de realización de las transformaciones se determinarán por la compañía en función de las necesidades de cada grupo laboral en cada centro de trabajo, pero en todo caso, todas ellas se realizarán antes del 31 de diciembre de 2.016.

4. La efectividad administrativa de todas las transformaciones será la de la firma de la presente acta, si bien la efectividad económica de dichas transformaciones será la de la firma del correspondiente documento de novación/conversión.

5. Las transformaciones contractuales de los trabajadores temporales se llevarán a cabo partiendo de la relación ordenada de personal temporal correspondiente cerrada a 15 de febrero de 2.016. No obstante, con carácter previo a la transformación contractual de los trabajadores temporales, se actualizarán las citadas relaciones ordenadas, excluyendo las posibles bajas que se hayan podido producir en base a los criterios establecidos en el artículo 41 del XX Convenio Colectivo de Tierra .

6. A los trabajadores temporales objeto de la transformación les serán liquidados, mediante el correspondiente documento de saldo y finiquito, todos los conceptos derivados de su relación laboral de carácter temporal hasta el momento de la transformación.

7. Las vacaciones que generen los trabajadores transformados a partir de su nueva situación contractual serán programadas por la Compañía según lo establecido en el Capítulo X de la Primera Parte del Convenio Colectivo vigente o en el artículo 6 de la Segunda Parte, según se produzca la transformación a fijo a tiempo completo(FITC) a fijo a tiempo parcial(FTP). En cuanto al disfrute de las vacaciones de los trabajadores fijos a tiempo parcial (FTP) o fijos discontinuos (FD) que se transforme a fijos a tiempo completo, programadas con anterioridad a la transformación, las mismas se disfrutarán en las fechas previamente programadas. Aquellos días de vacaciones que pudieran generarse adicionalmente como consecuencia de la transformación de los contratos fijos a tiempo parcial (FTP) o fijos discontinuos (FD) en fijos a tiempo completo, serán programados por la Compañía en el año 2.016, a excepción de los dos días de vacaciones de libre disposición, cuyo disfrute se regirá por lo dispuesto en el párrafo 3º del artículo 154 del XX Convenio Colectivo de tierra.

8. Aquellos trabajadores afectados por este acuerdo de transformación que se encuentre en situación de excedencia por cuidado de hijo, excedencia forzosa o licencia no retribuida serán incluidos en la relación de personal transformable, aunque formalizaran su transformación cuando se produzca su incorporación en la Compañía. La transformación de aquellos trabajadores afectados por este acuerdo de transformación que hayan novado su contrato a otro grupo laboral se realizará en el grupo de origen correspondiente, independientemente de la novación.

9. En caso de renuncia expresa a realizar la transformación, ese trabajador será sustituido por el trabajador relacionado a continuación en la respectiva relación ordenada, según los criterios establecidos anteriormente.

10. 10. Asimismo, ambas partes se compromete a analizar nuevamente la situación del empleo en el primer trimestre de 2.017.

ANEXO I TRANSFORMACION TRABAJADORES TEMPORALES A FTP ADMTO AGSA TOTAL AGP 12 18 30 ALC 13 19 31 BCN 28 0 28 BIO 12 7 19 LPA 6 10 16 OVD 0 5 5 SPC 2 2 4 TCI 7 9 16 GRX 2 4 6 EAS 1 1 2 VIT 0 1 1 BJZ 0 1 1 LCG 0 1 1 TOTAL RED 83 78 161 ADMTVO AGSA TOTAL BJS 105 76 181 TOTAL DSA 188 154 342 TRANSFORMACIÓN DE TRABAJADORES FACTP/FDs a FIJis ADMTO AGSA TOTAL AGP 5 5 10 ALC 9 1 10 BCN 25 0 25 BIO 4 10 14 GRX 2 3 5 LCG 2 3 5 LPA 5 2 7 OVD 1 3 4 SDR 3 3 6 SPC 2 2 4 TCI 13 8 21 XRY 1 0 1 PNA 0 1 1 IBZ 2 6 8 MAH 1 3 4 PMI 6 6 12 CARGA BCN 0 1 1 TOTAL RED 81 57 138 ADMTVO AGSA TOTAL BJS 58 57 115 CARGA BJS 3 12 15 TOTAL BJS 61 69 130 TOTAL DSA 142 126 268

QUINTO.- En fecha 15 de junio de 2016 se celebró reunión entre la empresa y los representantes de los trabajadores en la denominada Comisión para el seguimiento del empleo en la que se acordó dar cumplimiento a lo dispuesto en el acuerdo alcanzado el día 8 de junio de 2016 acta número uno/2016 de dicha Comisión y se procedió a efectuar la transformación de los contratos señalados a continuación en la dirección Madrid- Barajas, de la dirección de servicios aeroportuarios: - Transformación de 76 contratos temporales con contratos a tiempo parcial (FTP), de trabajadores pertenecientes al grupo laboral de AGSA. Dichas transformaciones se producirían con fecha 15 de junio de 2016.Se adjuntó como anexo uno relación de trabajadores afectados.

- Transformación de los 30 primeros contratos temporales a contratos a tiempo parcial (FTP) de trabajadores pertenecientes al grupo laboral de administrativos. Se adjuntó a dicho acuerdo como Anexo dos la relación de trabajadores afectados. Dichas transformaciones se producirá con fecha 16 de junio de 2016.

- Transformación de los 75 restantes contratos temporales a contratos a tiempo parcial (STP) de trabajadores pertenecientes al grupo laboral de administrativos. Se adjuntó a dicho acuerdo como anexo número tres de la relación de trabajadores afectados a dicha. Dichas transformaciones se produjeran en fecha 9 de julio de 2016.

- Este proceso de transformación se regirá por los criterios establecidos, tal efecto en la citada acta de 01/2016 de esta Comisión.

- ANEXO I - TRANSFORMACION TRABAJADORES TEMPORALES A FTP ADMTO AGSA TOTAL AGP 12 18 30 ALC 13 19 31 BCN 28 0 28 BIO 12 7 19 LPA 6 10 16 OVD 0 5 5 SPC 2 2 4 TCI 7 9 16 GRX 2 4 6 EAS 1 1 2 VIT 0 1 1 BJZ 0 1 1 LCG 0 1 1 TOTAL RED 83 78 161 - ADMTVO AGSA TOTAL BJS 105 76 181 - TOTAL DSA 188 154 342 - - TRANSFORMACIÓN DE TRABAJADORES FACTP/FDs a FIJis ADMTO AGSA TOTAL AGP 5 5 10 ALC 9 1 10 BCN 25 0 25 BIO 4 10 14 GRX 2 3 5 LCG 2 3 5 LPA 5 2 7 OVD 1 3 4 SDR 3 3 6 SPC 2 2 4 TCI 13 8 21 XRY 1 0 1 PNA 0 1 1 IBZ 2 6 8 MAH 1 3 4 PMI 6 6 12 CARGA BCN 0 1 1 TOTAL RED 81 57 138 - ADMTVO AGSA TOTAL BJS 58 57 115 CARGA BJS 3 12 15 TOTAL BJS 61 69 130 - TOTAL DSA 142 126 268

SEXTO.- Con fecha 15 de julio de 2016 al demandante se le entregó la siguiente carta: 'Por medio de la presente queremos darle la enhorabuena, tras haber sido transformado su contrato de trabajo fijo a tiempo parcial(FTP).

En relación con la anterior informamos, a los efectos oportunos y de acuerdo con la normativa de aplicación, de los siguientes extremos relativos a su relación laboral: Convenio Colectivo aplicable: a. El vigente convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España SAU y su personal de tierra y el vigente convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos(Handling).

b. En especial, y dada su condición de trabajador Fijo a Tiempo parcial, sus condiciones laborales, a título enunciativo pero no limitativo referidas a la programación, jornada, retribuciones, vacaciones, permisos y licencias, se regirán por lo establecido en la segunda parte del vigente Convenio Colectivo para el personal de Tierra (BOE Num. 124 día 22 de mayo de 2014), en especial por lo dispuesto en los artículos uno al 10 de dicha segunda parte y demás normas de aplicación a los FTP respeta su programación, de conformidad con lo establecido en el artículo cuatro de la segunda parte del vigente XX convenio colectivo, le comunicamos la semana es la actividad que usted tendrá en lo que resta de la temporada de verano (que comprende desde el 1 de abril hasta el 31 de octubre), que serán las siguientes: la totalidad de la semana restantes hasta finalizar la temporada de verano esto es hasta 31 de octubre.

15 días antes del inicio de la temporada de invierno (1 de noviembre de 2016) se le notificará la semana de actividad durante dicha temporada.

Para finalizar queremos decir que es una satisfacción poder contar con usted como parte del equipo de Iberia, animándole a que, en adelante, con profesionalidad, calidad y excelencia, colabora conseguir nuestro objetivo es seguir siendo una de las compañías líderes'.

SÉPTIMO.- El XIX Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España S.A. y su personal de tierra, publicado en el BOE de 19/06/2.010 dispone en su artículo 130 la regulación del complemento de antigüedad disponiendo lo siguiente: Artículo 130. Complemento de Antigüedad.

Los trabajadores, percibirán en concepto de complemento de antigüedad un 7,5 por 100 del Sueldo Base correspondiente a su categoría o Nivel de Progresión que figura en la Tabla Salarial vigente en cada momento, por cada 3 años de servicio efectivo en la Empresa sin que, en ningún caso pueda ser superior la cuantía de cada trienio a la correspondiente al: 1. Grupo Superior de Gestores y Técnicos: a) Grado C y B. Nivel 16.

b) Grado A. Nivel 23.

2. Técnicos Proceso de Datos.

a) Categoría de Ejecución/Supervisión.

Nivel 8.

b) Categoría de Mando.

Nivel 12.

3. Técnicos Explotación y Mantenimiento de Sistemas de Información y Telecomunicaciones.

a) Categoría de Ejecución/Supervisión.

Nivel 7.

b) Categoría de Mando.

Nivel 11.

4. Técnicos Mantenimiento Aeronáutico, Administrativos, Técnicos de Mantenimiento Equipos Tierra y Técnicos Mantenimiento Instalaciones a) Categoría de Ejecución/Supervisión.

Nivel 7.

b) Categoría de Mando.

Nivel 13.

5. Servicios Auxiliares.

a) Categoría de Ejecución/Supervisión.

Nivel 4.

b) Categoría de Mando.

Nivel 7.

6. Auxiliar de Mantenimiento Aeronáutico.

a) Categoría de Ejecución/Supervisión.

Nivel 4.

Por tanto, alcanzada la cuantía máxima correspondiente a los niveles citados (Anexo IV), cualquier progresión posterior, dentro de su categoría, no supondrá incremento alguno del valor del trienio.

En el supuesto de Promoción a la categoría de Mando o al Grado A para el colectivo de G.S.G.T, los trienios alcanzados en su categoría o Grado de procedencia se seguirán abonando por el nivel que lo vinieran percibiendo, de tal forma que, solamente los trienios que cumplan en su nueva categoría se abonarán con el porcentaje y limitación establecidos para la nueva categoría alcanzada.

Por todo lo anterior, las cuantías del complemento de antigüedad son las que se detallan en el Anexo IV, para cada colectivo y que en cada momento se corresponderán con el 7,5% del sueldo base de la categoría y nivel de progresión ostentado, sin que en ningún caso la cuantía de cada trienio pueda ser superior a la correspondiente a: Ejecución/Supervisión.

Nivel 7: T.M.A; Administrativos; T.M.E.T; T.M.I; TEMSIT.

Nivel 8: Técnicos Proceso de Datos.

Nivel 4: Servicios Auxiliares y Auxiliar Mant. Aeronáutico.

Categoría de Mando.

Nivel 13: T..M.A.; Administrativos; M.E.T.; T.M.I.

Nivel 12: Técnicos Proceso de Datos.

Nivel 11: TEMSIT.

Nivel 7: Servicios Auxiliares.

Grupo Superior de Gestores y Técnicos.

Nivel 16: Grado C y B.

Nivel 23: Grado A.

Los trabajadores que con anterioridad a las fechas que a continuación se indican para cada colectivo, que hubiesen alcanzado el valor de los conceptos retributivos antes citados o nivel superior a los topes anteriores, mantendrán «ad personam» dicha base de cálculo o nivel, que se corresponde con el nivel que tenga asignado en ese momento: Anterior a: Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico . . . . . . . . . . . . .19.10.92 Administrativos y Servicios Auxiliares . . . . . . . . . . . . . . . .02.06.93 Técnicos de Mantenimiento Equipos Tierra . . . . . . . . . . .21.07.93 T.M.I. y TEMSIT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 01.02.97 G.S.G.T y Técnicos Proceso de Datos . . . . . . . . . . . . . . .01.08.97 Auxiliar de Mantenimiento Aeronáutico . . . . . . . . . . . . . . .28.04.10 Para los colectivos de Técnicos de Operaciones, Técnicos de Organización, Planificación y Control, Técnicos Aeronáuticos, Especialistas de Simuladores de Vuelo les será de aplicación lo dispuesto en este artículo salvo en la fecha de efectividad que será con anterioridad a 1.02.97. Los Especialistas de Artes Gráficas reconvertidos al colectivo de Administrativos será con anterioridad a 1.08.97.

Para aquellos trabajadores que pertenecían al grupo laboral de Delineantes y Medios Audiovisuales, que se reconviertan a otro grupo laboral, la efectividad será con anterioridad a la fecha de la firma del Acta de reconversión correspondiente.

El resto del personal afectado por este Convenio percibirá, en concepto de premio de antigüedad un 7,5 por 100 del sueldo base de su categoría por cada tres años de servicio en la Empresa.

En cualquier caso y para todos los colectivos el número máximo de trienios con derecho a la percepción del premio de antigüedad no será superior a 12 trienios.

OCTAVO.- Posteriormente el XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora Unipersonal, publicado en fecha 22/05/2.014 y con vigencia desde el 1/01/2.013, vigente en la actualidad dispone en su artículo 127 lo siguiente respecto del complemento de antigüedad: Artículo 127. Complemento de antigüedad.

Los trabajadores, percibirán en concepto de complemento de antigüedad un 0,8 por 100 del Sueldo Base correspondiente a su categoría o Nivel de Progresión que figura en la Tabla Salarial vigente en cada momento, por cada 3 años de servicio efectivo en la Empresa sin que, en ningún caso pueda ser superior la cuantía de cada trienio a la correspondiente al: A) Grupo Superior de Gestores y Técnicos.

a) Grado C y B: Nivel 16.

b) Grado A: Nivel 23.

B) Técnicos Explotación y Mantenimiento de Sistemas de Información y Telecomunicaciones.

a) Categoría de Ejecución/Supervisión. Nivel: 7.

b) Categoría de Mando. Nivel: 11.

C) Técnicos Mantenimiento Aeronáutico y Administrativos.

a) Categoría de Ejecución/Supervisión. Nivel: 7.

b) Categoría de Mando. Nivel: 13.

D) Servicios Auxiliares.

a) Categoría de Ejecución/Supervisión. Nivel: 4.

b) Categoría de Mando. Nivel: 7.

E) Auxiliar de Mantenimiento Aeronáutico.

a) Categoría de Ejecución/Supervisión. Nivel: 4.

Por tanto, alcanzada la cuantía máxima correspondiente a los niveles citados cualquier progresión posterior, dentro de su categoría, no supondrá incremento alguno del valor del trienio.

En el supuesto de Promoción a la categoría de Mando o al Grado A para el colectivo de G.S.G.T, los trienios alcanzados en su categoría o Grado de procedencia se seguirán abonando por el nivel que lo vinieran percibiendo, de tal forma que, solamente los trienios que cumplan en su nueva categoría se abonarán con el porcentaje y limitación establecidos para la nueva categoría alcanzada.

Los trabajadores que, con anterioridad a las fechas que a continuación se indican para cada colectivo, hubiesen alcanzado el valor de los conceptos retributivos antes citados o nivel superior a los topes anteriores, mantendrán «ad personam» dicha base de cálculo o nivel, que se corresponde con el nivel que tenga asignado en ese momento: Anterior a: Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico: 19.10.92.

Administrativos y Servicios Auxiliares: 02.06.93.

TEMSIT: 01.02.97.

G.S.G.T: 01.08.97.

Auxiliar de Mantenimiento Aeronáutico: 28.04.10..

Para los colectivos de Técnicos de Operaciones, Técnicos de Organización, Planificación y Control, Técnicos Aeronáuticos, Especialistas de Simuladores de Vuelo les será de aplicación lo dispuesto en este artículo salvo en la fecha de efectividad que será con anterioridad a 1.02.97. Los Especialistas de Artes Gráficas reconvertidos al colectivo de Administrativos, será con anterioridad a 1.08.97.

Para aquellos trabajadores que pertenecían al grupo laboral de Delineantes y Medios Audiovisuales, que se reconviertan a otro grupo laboral, la efectividad será con anterioridad a la fecha de la firma del Acta de reconversión correspondiente.

El resto del personal afectado por este Convenio percibirá, en concepto de premio de antigüedad un 0,8 por 100 del sueldo base de su categoría por cada tres años de servicio en la Empresa.

En cualquier caso y para todos los colectivos el número máximo de trienios con derecho a la percepción del premio de antigüedad no será superior a 12 trienios.

NOVENO.- La Disposición Transitoria Vigésimo Segunda del XX convenio Colectivo establece un régimen transitorio del complemento salarial de antigüedad: 'Tanto la Representación de los Trabajadores, como la de la Compañía son conscientes de los grandes esfuerzos y sacrificios realizados por los trabajadores que actualmente componen el colectivo de Tierra, al estar afectados por las repercusiones que el Acuerdo de Mediación de 2013 y el presente convenio han supuesto en sus retribuciones, así como también, por el efecto específico que los mismos han tenido y tienen en el devengo de trienios de antigüedad.

En atención a ello, se acuerda un régimen transitorio del complemento salarial de antigüedad en favor de los trabajadores en situación de alta a la fecha de la firma del presente Convenio y de los trabajadores que hubieran mantenido una relación laboral de carácter temporal entre el 1 de enero de 2012 y la fecha de la firma del presente Convenio, y ello en tanto vuelvan a ser contratados, en su caso.

El referido régimen transitorio del complemento salarial de antigüedad se describe a continuación: - Se reconoce el número de trienios devengados hasta la fecha de entrada en vigor del nuevo sistema.

Asimismo, a los efectos del devengo del siguiente trienio, se reconoce el tiempo de servicios efectivos prestado desde el devengo del último trienio y hasta el 15 de marzo de 2013.

- Cada trabajador percibirá como garantía «ad personam», un complemento personal consistente en la diferencia entre la suma del importe del complemento de antigüedad y su repercusión en la prima de productividad, que tenga en el momento de la firma del Convenio y el que le corresponda por la aplicación del nuevo sistema de cálculo de la antigüedad. Dicho complemento personal no será revalorizable, ni absorbible ni compensable y se abonará en 15 pagas.

El complemento personal se calculará considerando la realización de una jornada a tiempo completo, de modo que se adaptará, según corresponda, a la jornada realizada por cada trabajador.

- Adicionalmente, a partir del 1 de enero de 2016, y una vez cumplidos tres años de servicios efectivos (a esos efectos, se tendrá en cuenta el tiempo de servicios efectivos prestados desde la generación del último trienio hasta el 15 de marzo de 2013) percibirán, como complemento excepcional de naturaleza compensatoria, por la pérdida de la expectativa respecto del complemento de antigüedad, una cantidad fija anual, abonable en doce pagas, del importe que refleja la siguiente tabla: GRUPOS LABORALES EJECUCION/ SUPERVISION MANDO Servicio Auxiliar AGSA 639 77 Auxiliar de mantenimiento aeronáutico AMA 639 Técnico de mantenimiento aeronáutico TMA 771 1.095 Técnico Mantenimiento Instalaciones TMI 771 1.095 T. Explotación y mantenimiento de sistemas de Información y Telecomunicaciones TEMSIT 771 962 Técnico Mantenimiento Equipos Tierra TEMT 771 1.095 Administrativo ADM 771 1.095 Técnico Proceso de Datos TPD 823 1.012 Grado C y B Grado A Grupo Superior de Gestores y Técnicos GSGT 1.322 1.764 Los importes reflejados en la tabla anterior lo son respecto de un trabajador a tiempo completo, con lo que se adaptarán, según corresponda, a la jornada realizada por cada trabajador.

Dicho complemento excepcional de naturaleza compensatoria no será revalorizable ni absorbible, pero se incrementará acumulativamente en esa misma cuantía, de forma trienal, siempre que haya habido prestación efectiva de servicios durante el referido periodo y dejará de incrementarse cuando se cumplan 36 años de servicios efectivos en la Empresa, permaneciendo invariable a partir de ese momento. A los efectos del cómputo del referido período de 36 años, no se contabilizarán los períodos de tiempo durante los que el devengo de la antigüedad haya estado congelado.

DÉCIMO. - Los contratos suscritos entre ambas partes constan en los documentos 17 a 28 inclusive de la parte actora su contenido será íntegramente por reproducido.

UNDÉCIMO. -Tras actuaciones respecto de las misiones en fecha 12/05/2016 y continuadas el 02/06/2016 en la que se hace comparecer ante la Inspección a la empresa aportando la documentación requerida, se emite informe de fecha 09/06/2016 por el que se requiere a la empresa para que proceda a convertir contratos de duración determinada de los trabajadores incluidos en el listado facilitado en indefinidos fijos discontinuos, bajo la advertencia de que el cumplimiento de ese requerimiento podría dar lugar a la extensión del acta de infracción y se impone a la empresa para su cumplimiento dentro del plazo de un mes desde la notificación de dicha resolución. En dichas comprobaciones realizadas por la inspección de trabajo se constata la existencia de que contratos de duración determinada realizados entre el 01/06/2012 y la fecha anterior a la comparecencia vinculan un total de 690 trabajadores, pertenecientes a diversas ocupaciones relacionadas con la actividad de Handling (asistencia en tierra a aeronaves asistentes de pasajeros, de vuelos, agentes administrativos etc.). Dichos contratos de duración determinada se formalizaban bajo la modalidad de eventual, al amparo del artículo 15.1. De) del real decreto legislativo dos/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del estatuto de los trabajadores , y recogían como causa todos ellos la de atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en circunstancias de la producción, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. La inspección comprobó que la gran mayoría de los trabajadores, al menos el período examinado, había prestado servicios laborales por cuenta de la referida empresa, mediante varios contratos de diversas duración, con interrupciones también de duración variable, y que se viene repitiendo de forma intermitente en dicha inspección se enumeran a título de ejemplo el supuesto de una trabajadora que presta servicios de junio a noviembre de 2012, ya que a noviembre de 2013, de julio a octubre de 2014, de marzo a noviembre de 2015, de Martha septiembre 2016 dicha circunstancia se el ciclo temporal diversos repite con otros trabajadores indicando que dichos contratos no llegan acumular un total de 24 meses en un período de 30, circunstancia que en su caso si daría lugar a la conversión automática de su relación laboral indefinida. Por ello concluye la inspección que dicha contratación resultaría que incurriría en un fraude de ley se está ante necesidades permanentes de la empresa a no ajustarse la causa que motivo la temporalidad a lo establecido en el artículo 15.1 b) del estatuto de los trabajadores , así como el artículo tres del Real Decreto 2720/1998 . Dicho informe tuvo fecha de salida 14/06 /2016.

DUODÉCIMO. - La empresa procedió a la regularización del complemento o premio de antigüedad, así como del complemento compensatorio de antigüedad, devengados desde junio de 2.016 a marzo de 2.017, claves 003 y 304, abonándole los atrasos correspondientes a dichos conceptos. Se dan por reproducidas las nóminas de julio de 2.06 a febrero de 2.017, obrantes en la documental de la parte demandada, documento 3.

DÉCIMO

TERCERO. - La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 29/9/2.016, celebrándose el acto el 19/10/2.016, con el resultado de sin efecto, por incomparecencia de la parte demandada. Agotada la vía previa interpuso demanda en fecha 19/10/2.016.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la excepción de prescripción respecto de las cantidades reclamadas anteriores al periodo 29/09/2.015 y en cuanto al fondo del asunto se desestima íntegramente la demanda formulada por Estanislao contra IBERIA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Estanislao , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/3/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de esta ciudad, en autos número 1013/2016, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c), b) y a) (por este orden) de la LRJS alegando cinco motivos de recurrir: el primero alega la 'Infracción de lo establecido en el art. 24 CE , y de los arts. 7 y 1288 CC , art 217 LEC y art. 94.2 LRJS y concordantes.' El segundo, subdividido en tres apartados A), B) y C) interesa: 'A) Modificación/adición del HECHO PROBADO
PRIMERO de la sentencia impugnada, proponiendo el siguiente texto alternativo (resaltamos en letra negrita las modificaciones y añadidos): 'La parte actora, don Estanislao , con DNI NUM000 presta servicios para la demandada IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA S.U., como AGENTE DE SERVICIOS AUXILIARES de carga y descarga (en anagrama AGSA), nivel 4, prestando servicios como personal laboral fijo a tiempo parcial desde el 16-06-2016 y con un salario con prorrateo de 1.157,49 € mensuales.

Según relación de la empresa (folio 413), y sin ninguna justificación documental, dicho demandante ha prestado servicios efectivos, con anterioridad a dicha fecha, durante los siguientes periodos: ... (SE MANTENDRÍA EL CUADRO CITADO) .....

Sin embargo, y según los documentos de contratación (contratos, prorrogas y 'acuerdos sobre cambio de horario y/o jornada' - folios 69 a 185 -), ha prestado servicios efectivos, a tiempo parcial y con jornadas de trabajo oscilantes en cuanto a horarios y en forma distinta a la antes expuesta por modificaciones en los términos que constan en los 'acuerdos sobre cambio de horario y/o jornada', durante los siguientes periodos: 8 Fecha alta Fecha baja Días computables(a efectos antigüedad) 15-01-2005 14-07-2005 180 15-01-2006 14-07-2006 180 20-07-2006 19-01-2007 183 18-07-2007 16-07-2008 365 11-05-2009 10-05-2010 365 04-01-2011 03-04-2011 90 07-06-2011 07-03-2012 273 27-05-2014 31-10-2014 157 26-12-2014 20-07-2015 206 22-07-2015 15-08-2015 24 07-03-2016 16-06-2016 (15-09-2016) 4 93 Subtotal .............................2.116 días 16-06-2016 ... y continúa' 'B) B.- Modificación del HECHO PROBADO

SEGUNDO de la sentencia impugnada, proponiendo el siguiente texto alternativo (resaltamos en letra negrita las modificaciones y añadidos): 'La empresa tiene reconocido al demandante por los periodos efectivos de trabajo realizados desde el 15/01/2005 a efectos del cumplimiento de trienios, teniendo reconocido, con efectos de octubre de 2016 y sin constar la fecha en 10 que entiende la fecha del devengo del primer trienio, un trienio por dichos servicios, y, de continuar prestando servicios, el segundo trienio se perfeccionaría el 09/09/2017, una vez descontados los periodos de inactividad y el periodo de congelación establecido mediante el acuerdo de mediación realizado el 14 de marzo de 2013 al 31/12/2015.

Por dicho trienio, y desde el mes de octubre de 2016, sin abono de atrasos, el demandante está percibiendo en nómina las claves antigüedad (cl 003) y el complemento compensatorio de antigüedad (cl 304) en una cantidad indeterminada'.

'C.- Modificación del HECHO PROBADO DECIMO de la sentencia impugnada, proponiendo el siguiente texto alternativo (resaltamos en letra negrita las modificaciones y añadidos): 'En octubre de 2016, la empresa inició el pago del complemento o premio de antigüedad, así como el complemento compensatorio de antigüedad (...), claves 003 y 304, sin abonarle los atrasos correspondientes a dichos conceptos. Se dan por reproducidas las nóminas de julio de 2016 a febrero de 2017, obrantes en la documental de la parte demandada, documento 3'.

El tercero alega 'Infracción de normas que se citan en el desarrollo del Motivo: arts. 3, apartados 1 y 3 ET y arts. 2 , 3.1 y 1288 CC , en relación con art. 130 de XIX Convenio colectivo del personal de tierra de Iberia, Líneas Aéreas de España SA, Operadora, S. Unipersonal, para 2009-2012 (BOE Nº 149 de 19-6-2010), y Disposiciones Transitorias Vigésimo Primera y Vigésimo Segunda y art. 127 del XX Convenio Colectivo 2013-2017 (BOE nº 124 DE 22-5-2014).' El cuarto alega ' la Infracción de normas que se citan en el desarrollo del Motivo: art. 59.2 ET en relación con art. 1969 CC , sobre derechos de tracto sucesivo, e incongruencia de la Sentencia.' Recurso que ha sido impugnado por el Letrado/a de la empresa en base a los MOTIVOS que se alegan en su escrito de 9.10.2017 que se dan por reproducidos íntegramente.



SEGUNDO.- Por razones de método procesal es necesario resolver en primer lugar los motivos de recurrir tercero y cuarto que se han alegado por la vía del apartado a) de la LRJS porque de ser admitidas conllevarían la nulidad de la sentencia dictada en la instancia dejando sin efecto la necesidad de resolver los motivos primero y segundo que requieren la previa existencia de una resolución judicial a la que, en su caso, modificar o revocar. Lo que no sería posible hacer sobre una resolución que por nula no tendría existencia jurídica a ningún efecto.

En el tercer motivo de la suplicación se refiere el recurrente a la interpretación que hace el Juzgador 'a quo' de las normas legales y convencionales que regulan la relación laboral en cuanto a la fecha de antigüedad del trabajador en la empresa y al cómputo del tiempo trabajado a efectos de causar el derecho a percibir el complemento salarial de trienios. Lo que determinaría la estimación de la demanda en el sentido pretendido por el actor si se aplicaran las referidas normas sustantivas como considera que debían haber sido aplicadas.

Se trata, por tanto, de una cuestión de aplicación correcta o incorrecta del derecho sustantivo que debe ser alegado por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS porque el apartado a) se refiere a la infracción de normas procesales que hayan podido causar indefensión a los justiciables. Así pues, no concurre en este caso ninguna de las dos circunstancias exigidas por el artículo 238.3º de la LOPJ para poder declarar la nulidad de la sentencia impugnada en la que ni se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento ni se ha causado indefensión al recurrente que puede recurrirla por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS si considera que se han aplicado indebidamente las normas legales no procesales sino sustantivas.

Cabe añadir ahora, aunque este argumento jurídico sirva, asimismo, para resolver el motivo cuarto, que el Suplico del recurso es del siguiente tenor literal: ' SUPLICO A LA SALA , que tras la tramitación correspondiente dicte Sentencia en la cual sea revocada la Sentencia dictada, dictando nueva resolución más ajustada a Derecho en la que, revisando los hechos probados en los términos expuestos, y examinando las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia en los términos expuestos, y estimando el presente recurso, acuerde estimar la demanda rectora, reconociendo el derecho del actor al 1er trienio de antigüedad con efectos del 15-11-2009 (o subsidiariamente en la fecha que se estime), con sus efectos inherentes y reclamados, así como a percibir los correspondientes emolumentos económicos en virtud de lo dispuesto en las normas convencionales citadas, desde la fecha y con los efectos reclamados y desglosados en demanda (o subsidiariamente desde la fecha que se estime), condenando a todas las partes a estar y pasar por dicha declaración, con expresa condena en costas a la recurrida, y demás efectos legalmente pertinentes.' De su literalidad se deduce que el recurrente no interesa la nulidad de la sentencia de la instancia, sino su revocación; lo que es incompatible con los motivos que se alegan por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS que de ser admitidos tendrían como consecuencia legal la nulidad de la resolución impugnada. Lo que no se solicita en el SUPLICO del recurso y no puede ser declarada en aplicación del principio general del derecho de justicia rogada que impide estimar y declarar lo que no se ha pedido por el justiciable.

Ambos motivos, tercero y cuarto deben ser por consiguiente desestimados.



TERCERO.- Aunque el recurrente formula su primer motivo de recurrir por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS lo que realmente impugna es el contenido del hecho probado segundo de la sentencia del Juzgado porque el Juzgador 'a quo' ha llegado a su convicción personal en base a un documento aportado por la empresa demandada que fue impugnado por el actor en el juicio oral; y porque no ha requerido a dicha empresa para que aportara otros documentos que le habían sido solicitados. Sobre estas dos cuestiones que se alegan por el recurrente hay que decir que un documento privado que no ha sido reconocido en el juicio oral por la contraparte al no ser un documento público u oficial no puede ser alegado en la suplicación para justificar las modificaciones que le puedan interesar al recurrente sobre el relato fáctico de la sentencia. Como si de una prueba de interrogatorio de parte o testifical se tratara las conclusiones, la convicción personal a la que haya llegado el Juzgador 'a quo' en la instancia derivados de ese documento privado no reconocido por la contraparte no pueden ser modificados por la Sala en fase de suplicación.

Respecto a la necesidad de requerir a la empresa demandada para que aporte determinados documentos a fin de acreditar los hechos que el actor propone para fundamentar su petición, no es un mandato imperativo pues al decir la norma legal 'terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el Juez o Tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales (...)' ( artículo 88.1 de la LRJS ), viene a significar que se trata de una facultad potestativa del Juzgador 'a quo' que sólo ejercerá si lo estima necesario. El no haber acordado ninguna diligencia final equivale a expresar tácitamente que no necesitaba practicar más medios de prueba para alcanzar suficiente certeza sobre los hechos que integrarían el supuesto de aplicación de las normas sustantivas. Lo que impide estimar este primer motivo del recurso.



CUARTO.- Entrando ahora en el estudio y resolución del segundo motivo del recurso cabe decir que en su apartado A), al referirse literalmente 'según la relación de la empresa y sin ninguna justificación documental (...)'; está intentando sustituir la facultad del Juzgador 'a quo' de interpretar y valorar en conciencia el conjunto de todas las pruebas practicadas en el juicio oral, facultad que le compete en exclusiva, por su propio criterio personal.

Criterio en el que, además, se introduce un juicio de valor peyorativo que de ser admitido a modo de hecho probado vendría a constituir un prejuicio predeterminante del fallo. Lo que impide estimar este apartado A) del segundo motivo del recurso.



QUINTO.- Tanto en el apartado B) como en el C) del segundo motivo del recurso las únicas modificaciones que interesa el recurrente se refieren, dándolo por hecho, al derecho a percibir los atrasos que considera debía haberle abonado la empresa demandada en concepto de trienios devengados desde la fecha en que solicita se declare su derecho a percibir el segundo trienio. Lo que supone también en este caso, hacer del supuesto cuestión introduciendo un juicio de valor a modo de hecho probado que prejuzgaría el fallo del litigio. Lo que no puede ser estimado.



SEXTO.- Una vez resuelto mantener íntegramente el relato fáctico de la meritada sentencia deben traerse a consideración por su particular relevancia para el fallo del litigio que desde el inicio de su relación laboral con la empresa demandada el día 15-1-2005 hasta el 15-06-2016, el actor trabajó 1631 días ó 4,46 años (hecho probado primero), teniendo reconocido un trienio y de continuar prestando servicios se le reconocería el segundo el 09.09.2017 (hecho probado segundo).

Como el trienio que tiene reconocido lo ha sido (fundamento de derecho tercero) por el total trabajo realizado, la empresa se ha ajustado a lo pactado en el Convenio sobre este concepto salarial; y el complemento compensatorio de antigüedad que a la fecha de entrar en vigor el 20º Convenio Colectivo el actor no tenía reconocido ningún trienio por no haber trabajado efectivamente el tiempo necesario para ello.

Lo que no le daba derecho a que le fueran reconocidos y abonados esos dos complementos por no hallarse en la situación de hecho (tiempo de trabajo efectivamente realizado) contemplada en el Convenio para que le fueran reconocidos y abonados.

Lo que impide estimar su recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Estanislao contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de esta ciudad, en sus autos nº 1013/2016 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1431-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1431-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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