Sentencia SOCIAL Nº 307/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3587/2020 de 20 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0003790

mm

Recurso de Suplicación: 3587/2020

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 20 de enero de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 307/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Armando frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 25 de junio de 2020 dictada en el procedimiento nº 395/2019 y siendo recurrido DIRECCION004. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Félix V. Azón Vilas.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Armando frente a la empresa DIRECCION004, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de despido, declaro procedente el realizado por la empresa en fecha 25/03/19, convalidando la extinción de la relación laboral que con el mismo se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Armando: mayor de edad, con DNI núm. NUM000, antigüedad desde el 09/03/2009 y categoría profesional de conductor limpiador y salario de 2.043,17 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con las circunstancias laborales mencionadas.

SEGUNDO.- La empresa entregó a la parte actora una carta de fecha 25/03/19, comunicándole el despido con efectos desde dicha fecha, por los siguientes hechos:

'- Los días 6 y 7 de marzo de 2019 realizó actividades habituales de carácter cotidiano sin limitación alguna. Concretamente a las 9,38 del primer día, condujo la furgoneta Mercedes Viano matrícula .... KFB al parecer de su propiedad sin observarse impedimento alguno, y durante dichos días realizó actividades cotidianas y condujo la furgoneta descrita sin limitación.

- Los días 13 y 14 de marzo de 2019 realizó actividades habituales de carácter cotidiano sin limitación alguna. Nuevamente condujo cada día sin observarse impedimento.

- El día 15 de marzo de 2019 continuó con sus actividades habituales pero en este caso además a las 11.35 reparó en la calle su vehículo.

- Así, durante tres horas y cuarto manipula el vehículo tanto de la zona de la rueda posterior izquierda como la zona del motor, alternando periodos de estar sentado en la ruda con periodos de pie en la zona del motor. A las 14.20 se subió

a la furgoneta posiblemente para testearla para finalmente, a las 15.05 estacionarla...'

La carta añade que 'En fecha 20 de marzo unos de los responsables de la emprea Don Edemiro se puso en contacto con vd. para interesarse por su estado y le manifestó que seguía con molestias. Es más en fecha 21 de marzo vd. se puso en contacto con el encargado. Don Efrain para comunicarle que vendría el lunes 25 de marzo a trabajar, y también le manifestó que en casa estando sentado estaba bien pero no sabía cómo reaccionaría trabajando...' (Carta adjunta al escrito de demanda).

El actor estaba en situación de baja por incapacidad temporal en las fechas que se indica en la carta como aquellas en las que sucedieron los hechos imputados al actor. (Partes de baja aportados por las partes).

TERCERO.- Según informe médico de fecha 27/03/19: 'El paciente Armando, fue visitado por mí el 27/02 por cuadro de lumbalgia intensa que dificultaba la deambulación. Realicé control el 07/03 en la consulta donde presentaba lee mejora pero persistía incapacidad para realizar esfuerzos físicos (mantuve la IT ya que el paciente refiere que carga pesos en su trabajo) y además estaba realizando rehabilitación. Finalmente el 21 de marzo en nuevo control acordamos alta por mejora del cuadro al día siguiente. Hago informe a petición del paciente.' (Documento número 5 del ramo de prueba de la parte actora).

CUARTO.- Según informe de Detective privado (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada), el día 6 de marzo de 2019, el actor, a las 8:53h salió de su domicilio con su mujer y niños caminando hacia el colegio y se sentó en un bar. A las 9:38 sale del parking conduciendo su furgoneta Mercedes Viano.

A las 16:25 horas vuelve a conducir su furgoneta hasta el colegio y recoge a sus dos hijos y a las 17:15 entran en el centro de fisioterapia., salen a las 17:21h y suben a la furgoneta.

El día 07/03/19 a las 8:53 acompaña a su hijo al colegio caminando y va a un bar, se va de allí a las 8:38h, coge su furgoneta y sale conduciendo hasta su domicilio; a las 10:40 camina hasta el DIRECCION000, sale a las 11:08 y camina hasta su domicilio y va a un bar.

A las 13:35 horas va a por la furgoneta y conduce hasta el parking DIRECCION001 situado en el núm. NUM001 de C/ DIRECCION002, Barcelona y luego a un bar.

A las 16:55 va a recoger a su hijo caminando.

El miércoles 13 de marzo de 2019 comprueban que el vehículo del actor no està en la zona de su domicilio ni en el parking.

El jueves 14 de marzo de 2019 el actor sale del parking con la furgoneta a las 7:39 horas.

A las 16:57h aparece el demandante por la puerta del colegio de sus hijos con un carrito. Recoge a su hijo mayor y se queda un rato hablando con otros padres y después pasea por el barrio con su familia.

El viernes 15 de marzo de 2019 a las 8:29 sale de casa, camina hasta el parking, sube a la furgoneta y conduce hasta estacionar por la zona del domicilio.

A las 8:57 lleva a su hija al colegio en la furgoneta y vuelve con ella a su casa.

A las 11:35h el actor se dispone a arreglar su vehículo en la calle. Durante tres horas y cuarto manipula el vehículo tanto de la zona de la rueda posterior izquierda como la zona del motor. Alternando periodos de estar sentado en la rueda con periodos de pie en la zona del motor. A las 14:20 horas se sube en la furgoneta y a las 15:05 la estaciona y sube a su casa. (Las fotos se tienen por reproducidas (folios 28 a 42 del documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.- El actor es polivalente en la empresa, conduce barredoras industriales para la limpieza de viales, acería y otros, conduce el camión de aspiración de trabajos en el exterior y trabajos en DIRECCION003, en cualquiera de sus plantas de la provincia de Barcelona, conduce el Tractor cuba para el riego de los viales y trabajos de aspiración de líquidos en DIRECCION003, conduce Mini Dumper para trabajo de limpieza a mano en viales Acería y otros, conduce Mini Cargadora (tipo Bobcat) para limpieza de esconriaderos y otros. A veces limpia directamente con cepillo o algún otro trabajo manual, pero éstos en porcentajes pequeños. (No controvertido en cuanto a las máquinas/vehículos que conduce, y en cuanto al trabajo manual, de la testifical).

SEXTO.- El actor le dijo al Sr. Edemiro (testigo en acto de juicio, con categoría profesional de Dirección), el día 20 de marzo que todavía tenía molestias y algo similar le dijo al Sr. Efrain (encargado, depuso como testigo).

SÉPTIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores. (No controvertido).

OCTAVO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 23/04/19, se celebró acto conciliatorio el día 17/05/19, finalizando sin avenencia entre las partes. (Acta de conciliación obrante en autos en folio 26).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de Armando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del artículo 54 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación de DIRECCION004. al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de improcedencia del despido disciplinario que se había notificado mediante carta de 25 de marzo de 2019.

La sentencia ahora recurrida entiende que han quedado suficientemente acreditados una parte de los hechos imputados en la carta y, por ello, desestima la demanda y declara la procedencia del despido. En concreto razona en los siguientes términos (RJ 2º):

'Corresponde a la empresa acreditar los hechos imputados al trabajador en la carta de despido, y la entidad de los mismos, tanto por aplicación del art. 105 de la LRJS como por la extensión al despido, del art. 114 del mismo texto legal , por analogía, por tratarse de la sanción más onerosa que impone la normativa laboral al trabajador y, de los hechos probados se desprende que el actor se hallaba en situación de incapacidad temporal en los días y espacios temporales que el detective hizo su seguimiento, que la baja que dio lugar a dicha situación lo fue por 'lumbalgia intensa' según dice el informe médico y que si bien no consta en casi ningún día queŽ trayecto o que tiempo invirtió el demandante en conducir su vehículo, labor que también realiza en la empresa demandada, aunque se trate de vehículos de mayor tamaño y diferente función, y por ello no puede afirmarse que realizaba esfuerzo semejante al que realizaba en la empresa, siŽ puede afirmarse que ha quedado acreditado que estuvo 3 horas y cuarto haciendo reparaciones en su vehículo en posiciones incompatibles con su patología lumbar: sentado sobre una rueda y agachando la cabeza para visualizar bien la zona de reparación, con torsión hacia la izquierda y a la derecha, introduciendo la cabeza en el lugar donde va la rueda delantera izquierda, también en posición semi inclinada sobre la lumbar, de pie manipulando la zona del motor, en cuclillas y en esta posición con inclinación hacia la derecha, lo que pone de manifiesto que o bien la patología no existe o es leve o que actúa de forma contraria a cómo debería hacerlo para lograr su curación, cuestión esta última que se puso de manifiesto, si el demandante hablaba sinceramente, cuando les dijo a sus compañeros días después, que aún tenía molestias'.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que se modifique el HDP 3º para en el mismo conste que:

'TERCERO.- El 25 de febrero de 2019 el actor acudió a a Urgencias del Cap DIRECCION005 donde fue diagnosticado lumbago inespecifico . Se le administró una inyeccién intramuscular (Diclofenaco mas medio diazepam ) Analitica de orina .

E] plan terapéutico que se indicé fue 'Calor local seco, Reposo relativo, evitar reposo absoluto. Y se le entregd pauta de ejercicios y recomendaciones a seguir posteriormente y le prescribe medicacién (folio 69 y 70)

Segun informe médico de fecha 27/03/2019 ' El paciente Armando, fue visitado por mi el 27/02 por cuadro de lumbalgia intensa que dificultaba la deambulacion. Realicé control del 07/03 en la consulta donde presentaba leve mejora pero persistia incapacidad para realizar esfuerzos fisicos (mantuve la IT ya que el paciente refiere que carga pesos en su trabajo) y ademds estaba realizando rehabilitacion. Finalmente el 21 de marzo en nuevo control acordamos alta por mejora del cuadro al dia siguiente. Hago informe a peticion del paciente.'

El escrito de impugnación se opone en la medida en que entiende que se está pretendiendo sustituir la valoración de la prueba que realiza la sentencia.

No puede aceptarse la pretensión, aun cuando está basada en documentos que existen en la prueba documental, porque la propuesta -de ser aceptada- resultaría totalmente intrascendente en la medida en la que en el recurso no se analiza cómo se encontraba el trabajador el día 25 de febrero; por otra parte, desde un punto de vista ideológico, se pretende justificar la actividad del trabajador (cuando se dedica a reparar su vehículo) con el hecho de que se le había indicado que debía indicar evitar el reposo absoluto y también que se le había entregado una pauta de ejercicios y recomendaciones a seguir: pero ni se aporta la pauta de ejercicios que se le prescriben (y ello era carga de la parte demandante, pues es ella la que alega la existencia de dicha prescripción, ex artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y tampoco se justifica la equivalencia entre ' evitar reposo absoluto' y la realización de las actuaciones que llevó a cabo mientras reparaba su furgoneta. Por otra parte, el recurso confunde las conclusiones que alcanza la sentencia derivadas de este HDP -en su redacción actual- con la justificación del mismo, pues considera que la Juzgadora se equivoca cuando entiende que existió falseamiento de la enfermedad.

El recurso también propone que se modifique el HDP 5º para en el mismo conste que:

'QUINTO : El actor es polivalente en la empresa, conduce barredoras idustriales para la limpieza de viales, aceria y otros, conduce el camion de aspiracién de trabajos en el

exterior y trabajos en DIRECCION003, en cualquiera de sus plantas de la provincia de Barcelona, conduce el Tractor cuba para el riego de los viales y trabajos de aspiracién de liquidos de DIRECCION003, conduce Mini Dumper para trabajo de limpieza a mano en viales Aceria y otros, conduce Mini Cargadora (tipo Bobcat) para limpieza de esconriaderos y otros. A veces limpia directamente con cepillo o algun otro trabajo manual, pero éstos en porcentajes pequefios. ( No controvertido en cuanto a las mdquinas/vehiculos que conduce , y en cuanto al trabajo manual, de la testifical)'

El escrito de impugnación se opone en la medida en que entiende que se está pretendiendo sustituir la valoración de la prueba que realiza la sentencia en base a prueba testifical.

Tampoco podemos aceptar la modificación que se propone aquí pues, como bien señala el escrito de impugnación, se pretende sustentar dicha propuesta en prueba testifical -aunque se citan fotografías que obran en el proceso- y lo que realmente pretende es que se reconozca la valoración que a dichas fotografías dan los testigos. Y para la modificación de HDP ni son sustento las declaraciones de testigos, ni tampoco sus valoraciones sobre pruebas documentales.

Se desestiman las propuestas de modificar los HDP.

TERCERO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia.

El escrito de recurso denuncia infracción del artículo 54 ET, suponemos que su apartado 2.d). El debate se limita a determinar si el haber reparado su vehículo, para lo que la sentencia declara probado que realizó algún esfuerzo y torsiones durante unas tres horas, es motivo suficiente para sustentar un despido disciplinario y calificarlo de procedente: es obvio que el conducir su furgoneta para llevar -o recoger- a sus hijos al colegio, o el caminar y sentarse en una cafetería no pueden ser causas de sanción en la medida en que dichas actividades no perjudican en modo alguno su proceso de curación.

El recurso entiende que tan solo es imputable como actuación cuestionable la reparación de la rueda de su vehículo, sin que los demás hechos imputados tengan ninguna trascendencia; añade que en tales circunstancias no puede hablarse de vulneración de la buena fé contractual, pues el trabajador acudió a la rehabilitación y al centro de salud en varias ocasiones y nunca se le vió transportando peso ni realizando actividad alguna, salvo la ya descrita de reparación del vehículo; y respecto a la misma recuerda que se produjo cuatro días antes de que se le diera el alta por curación para reincorporarse al trabajo. Cita algunas sentencias del Tribunal Supremo y alcanza la conclusión de que no nos encontramos ante una vulneración de la buena fe contractual grave y culpable.

El escrito de Impugnación señala que el recurso interpuesto apela a la teoría gradualista y que se limita a valorar las pruebas de manera diferente a la realizada por la Juzgadora sobre las consecuencias de los hechos acreditados, pues 'según la sentencia se acreditoŽ la existencia de actividades contrarias tanto a la recuperación como a la posibilidad de que las dolencias fueran simuladas, siendo, tanto en un caso como en otro, infracción suficientemente grave'.

La doctrina sobre la buena fe contractual está perfectamente resumida en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 19-7-2010, recurso 2643/2009, en la que se dice:

QUINTO.- Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del' incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

...

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la' gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

En la Sala entendemos que a la vista de cuanto razona la sentencia no puede concluirse con la declaración de procedencia del despido, y ello por varias razones. En primerlugar, por el hecho de que tan solo se relata en la carta de despido una actuación que pudiera considerarse inadecuada en relación con el cumplimiento de la buena fe contractual, y dicha actuación es el tiempo que se dedicó a reparar su vehículo; y respecto a dicha actividad no podemos olvidar que se realiza cuando está a punto de concluir el periodo de incapacidad temporal: es el 15 de marzo, viernes, y el posterior día 21, jueves, su médico le da el alta para reincorporarse al trabajo, lo que ocurre el lunes día 26; mientras tanto el trabajador no ha realizado ninguna otra actividad que pueda entenderse como dañina para su proceso de curación (no lo es el pasear, tampoco el sentarse en una terraza, ni conducir su vehículo por un corto periodo de tiempo para cumplir con sus obligaciones paternas). Ensegundolugar, la sentencia ni siquiera aclara si la vulneración de la buena fe contractual -que entiende se ha producido- lo es porque el trabajador mintiera sobre su proceso patológico, o porque realizase actividades que perjudicasen el mismo. En tercerlugar, no se ha tenido en cuenta -en ningún momento- el convenio colectivo aplicable que -al modo de ver de la Sala, iura novit curia- es el Convenio colectivo de trabajo del sector de la limpieza de edificios y locales de Cataluña para los años 2017 a 2021 (DOGC 3-9.2018); y en el artículo 77.2 del mismo se define como falta grave' la simulación de enfermedad o accidente así como la alegación de motivos falsos para la obtención de permisos y licencias', lo que claramente impide que sea calificada como falta muy grave y sancionado con despido, y más cuando no existe falta muy grave relacionada con este tipo de hechos.

En todo caso, en la Sala entendemos que no han quedado acreditados hechos de la gravedad suficiente para sustentar una decisión tan grave como es la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, sustentada en la norma legal estatutaria y contradiciendo las previsiones convencionales; lo que necesariamente nos lleva a la conclusión de que el mismo debe ser declarado improcedente, con las consecuencias que luego diremos; y sin que quepa autorizar la imposición de falta grave como prevé el artículo 108.1, párrafo tercero, de la LRJS, porque no nos hallamos ante un supuesto de valoración de gravedad de la falta, sino de inadecuada tipificación.

En definitiva, entiende la Sala que los hechos imputados no son constitutivos de un incumplimiento grave y culpable del deber de buena fe contractual por parte del despedido, que es cuanto exige el artículo 54. Lo cual de acuerdo con el articulo 55 implica que el despido debe ser calificado de improcedente, y en virtud del artículo 56 la empresa, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 24.954,66 euros, s. e. u o., que en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta de la ley 3/2012, de 6 de Julio, al tratarse de contrato formalizado con anterioridad al 12 de febrero de 2012, se calcula a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año (con el límite de que el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso).

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Todo lo cual implica la estimación del recurso.

Fallo

Que debemos estimar como estimamos el recurso interpuesto por la representación de Armando frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona, de fecha 25 de junio de 2020, recaída en procedimiento nº 395/2019 seguido a instancias del citado recurrente contra DIRECCION004. y el Fondo de Garantía Salarial, y revocando la misma debemos estimar como estimamos la demanda y debemos declarar y declaramos improcedente el despido acordado por la empresa demandada el día 25-3-2019 y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos a DIRECCION004. a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a elección de la empresa, a que le abone una indemnización de 24.954,66euros, pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.