Sentencia SOCIAL Nº 307/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 44/2022 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.00.4-2021/0049913

Procedimiento Recurso de Suplicación 44/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Despidos / Ceses en general 602/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 307/2022

Ilmos. Sres.

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME

D. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid a tres de mayo de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 44/2022, formalizado por el LETRADO D. LUCAS PEIRO DE LA ROCHA en nombre y representación de MAHOU SA, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número 602/2021, seguidos a instancia de Dña. Claudia contra MAHOU SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dª. Claudia ha venido prestando servicios laborales para la empresa MAHOU SA dedicada a la actividad en el sector cervecero, con antigüedad desde el día 21/05/1990, categoría profesional G.6-nivel 1A, en el centro de trabajo de Madrid y un salario mensual bruto de 71.458,25 euros, diario de 195,78 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, en virtud de un contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo (doc. 25 y 26 ramo prueba demandada, folios 615 a 628).

SEGUNDO.- La parte demandante no ha sido en el último año representante unitario o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- El día 16 de noviembre de 2020 la empresa comunicó al órgano de representación de los trabajadores la intención de proceder al despido colectivo de un total de 130 trabajadores de la empresa, promoviendo el preceptivo periodo de consultas con inicio el 19 de noviembre de 2020.

Del 19 al 25 de noviembre de 2020 tuvieron lugar seis reuniones entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores, según consta en las actas levantadas al efecto y que se dan aquí por íntegramente reproducidas (documentos nº 3 y 4 del ramo de prueba de la demandada, folios 310 a 356); finalizando el periodo de consultas el día 26 de noviembre de 2020 con acuerdo.

La empresa notificó a los representantes de los trabajadores la decisión de despedir a 130 trabajadores.

CUARTO.- El día 04/03/2021 la empresa comunicó por escrito a la parte actora la extinción de su contrato de trabajo, por causas objetivas, de carácter organizativo, con efectos al día 31/03/2021.

La carta de despido, tras exponer la situación actual del sector y la evolución de Mahou San Miguel en los últimos años -2015 a 2019-, en los que se destaca una evolución moderadamente positiva del sector sin perjuicio de la situación en el año 2020 debido a la crisis provocada por el Covid-19, destaca un menor crecimiento del EBITDA debido al crecimiento de los costes de estructura de la empresa que habría sido superior al de las ventas y la facturación, impactando de manera negativa sobre la facturación de la empresa.

A continuación, analiza la situación organizativa con apoyo en un estudio realizado por la consultora Accenture, en el que se destaca un sobredimensionamiento en alguna de sus áreas funcionales, en concreto (i) direcciones corporativas, y las consiguientes necesidades de reorganización, concluyendo que existe un potencial estimado de reducción de plantilla de entre 100 y 150 puestos de trabajo, por lo que se impone la necesidad de adaptar la estructura de la sociedad por medio de la amortización de los puestos de trabajo acordados con la representación de los trabajadores a los efectos de ajustar su volumen de costes fijos a las necesidades del mercado, recuperar los niveles de competitividad y alinearse con sus competidores y otras grandes compañías del sector consumo.

En cuanto a la afectación en el área de direcciones corporativas, en concreto la Dirección de Asesoría Jurídica en la que la trabajadora demandante prestaría sus servicios como Executive Assistant, se habría detectado un sobredimensionamiento de la plantilla para los recursos que se precisan, por lo que, a fin de adaptar las necesidades de la empresa al capital humano preciso se procede a la amortización acordada con la representación social, integrándose sus funciones dentro de la estructura actual.

A continuación se exponen los criterios de afectación a su concreto puesto de trabajo, siendo el criterio de selección entre el colectivo afectado por el despido colectivo el de mayor edad, siempre y cuando los trabajadores afectados tengan al menos 31 años cotizados, criterio que ambas partes consideraron objetivo y razonable por cuanto ello minimiza los efectos negativos de la extinción de los contratos.

La medida habría sido adoptada en el marco de un proceso de despido colectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 ET , precedida del preceptivo periodo de consultas con la representación de los trabajadores de Mahou -acta de 17 de noviembre de 2020-, iniciado formalmente el 19 de noviembre de 2020 y finalizado el 26 de noviembre de 2020 con acuerdo comunicado a la autoridad laboral el 30 de noviembre de 2020.

La extinción del contrato se produciría el día 31 de marzo de 2021 al haber alcanzado la trabajadora a esa fecha la edad de 61 años, siendo de aplicación las medidas del plan social acordado con la representación legal de los trabajadores en fecha 26 de noviembre de 2020 (documento n.º 3 de la demanda)

QUINTO.- En la propia carta de despido se reconoció el derecho de la persona trabajadora a una indemnización por importe de 74.762'86 euros, cuyo pago se realizó mediante transferencia bancaria.

SEXTO.- La empresa demandada procedió a amortizar el puesto de trabajo de la demandante y a integrar sus funciones dentro de la estructura actual (carta de despido).

SÉPTIMO.- La persona trabajadora fue citada a diversas reuniones en las que se le comunicó el resultado del proceso y el plan social (doc. 10 a 17 ramo prueba demandada -folios 438 a 487- y testifical presidente comité de empresa y director relaciones laborales).

OCTAVO.- La parte demandante promovió la conciliación previa al proceso el 30/04/2021, sin que se haya celebrado en el plazo de 30 días hábiles contados des de la presentación de la solicitud (folio 50).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo la demanda de despido interpuesta por D./ Dª. Claudia frente a la empresa MAHOU SA. Declaro la nulidad del despido realizado por la parte demandada en fecha 31/03/2021 por discriminación por razón de edad. Condeno a la empresa MAHOU SA a la inmediata readmisión de la demandante en su puesto y condiciones de trabajo, con abono de los salarios de tramitación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte MAHOU SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/01/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid de fecha 30 de septiembre de 2021, estima la demanda, calificando de nulo el despido individual por causas objetivas acordado por la empresa, dentro de un despido colectivo con acuerdo, nulidad que se basa en la discriminación sufrida por la trabajadora por razón de la edad, condenando a la empresa a la inmediata readmisión de la actora en su puesto y condiciones de trabajo, con abono de los salarios de tramitación.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la parte demandada MAHOU S.A., habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte DOÑA Claudia.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. -Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, para la ampliación del relato fáctico de la sentencia recurrida, a la vista de la documentación obrante en autos.

El Tribunal Supremo -Sala IV- en sentencia del Pleno de 23/07/2020, dictada en el recurso 239/2018, establece como requisitos para que prospere este motivo de suplicación los siguientes:

'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'

( Sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018 , y las citadas en ella).

Además, 'la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'

( Sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).

Ha de partirse del contenido del hecho probado TERCERO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

'El día 16 de noviembre de 2020 la empresa comunicó al órgano de representación de los trabajadores la intención de proceder al despido colectivo de un total de 130 trabajadores de la empresa, promoviendo el preceptivo período de consultas con inicio el 19 de noviembre de 2020.

Del 19 al 25 de noviembre de 2020 tuvieron lugar seis reuniones entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores, según consta en las actas levantadas al efecto y que se dan aquí por íntegramente reproducidas (documentos nº 3 y 4 del ramo de prueba de la demandada, folios 310 a 356); finalizando el período de consultas el día 26 de noviembre de 2020 con acuerdo.

La empresa notificó a los representantes de los trabajadores la decisión de despedir a 130 trabajadores'.

Por la parte recurrente se proponen tres modificaciones del mismo en los siguientes términos:

.-En Primer lugar, la adición de un párrafo cuarto con el tenor literal que se indica:

'En el acta de constitución de la comisión negociadora e inicio del periodo de consultas del despido colectivo se dejó constancia de que 'Habida cuenta de que, siguiendo el compromiso asumido por la Empresa y el Comité Intercentros con ocasión de la suscripción del Convenio Colectivo de Empresa en enero de 2019, se ha venido debatiendo profusamente desde entonces la estructura organizativa de la Empresa con la representación de los trabajadores, con ello se ha avanzado de hecho ya mucho en el entendimiento y desarrollo de lo que a ser objeto del periodo de consultas que ahora se inicia formalmente'.'

Todo ello con base en prueba documental, consistente en acta de constitución de la comisión negociadora e inicio del periodo de consultas, aportada como documento 2 del ramo de prueba documental de la parte recurrente, concretamente el folio 307.

Se accede a lo solicitado al constar así textualmente en el punto 3º de dicho acta.

.-En Segundo lugar, la adición de un párrafo quinto con el tenor literal que se indica, tal y como figura en el escrito de formalización del recurso:

'El informe técnico del despido colectivo concluye en su apartado 4.2 ('Propuesta de ajustes'), página 35, que 'El diagnóstico del contexto organizativo actual reflejaun sobredimensionamiento en las Direcciones Corporativas, Alimentación y Servicio Técnico Postventaque se traduce en los nuevos modelos detallados para cada una de las áreas en el capítulo anterior. A modo de resumen, estos modelos se apalancan en:

Cambios en la estructura organizativa.

Nuevos modelos de gestión.

Nuevas formas de trabajar.

Desarrollo de nuevas habilidades y capacidades.

Digitalización y automatización de los procesos.

Con base en el análisis realizado que considera tanto los ejes estratégicos, el análisis cuantitativo interno y externo(en base a las mejores prácticas del sector) y el análisis cualitativo como los modelos propuestos para cada una de las áreas, se estima un potencial de reducción de recursos de entre 100 y 150 FTEs.'

Y, en concreto, respecto de las Direcciones Corporativas, señala el informe técnico en su página 32 que 'La consecución del modelo objetivo se consigue mediante la aplicación de una serie de palancas de mejora:

* Palancas organizativas:

o Especialización y segmentación de actividades.

o Reingeniería / Industrialización.

o Eliminación de capas de supervisión.

o Deslocalización y consolidación.

o Estructuras indexables al volumen de actividad.

* Nuevas formas de trabajar y talento:

oPools de recursos.

o Equipos transversales.

o Metodología agile.

o Desarrollo de talento: ecosistemas, foros, etc.

* Digitalización:

o Plataformas digitales + Cloud.

o Automatización / RPA.

o Analytics.

Modelo de gestión integral del gasto.'

A su vez, el resumen de conclusiones del proyecto de eficiencia organizativa para funciones corporativas de la consulta Accenture, al que hace referencia el informe técnico del despido colectivo, propone, dentro de las palancas a accionar para un nuevo modelo operativo, unas nuevas formas de trabajarentre las que están los pools de recursos(página 12).'

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el informe técnico que está aportado en el ramo de prueba del recurrente como documento 1.3 y más en concreto los folios 204 y 200 de Autos, y en el informe de Accenture, del mismo ramo de prueba, al documento 6, especialmente la página 12 del mismo, folio 371 de Autos.

Nuevamente se accede a la ampliación del citado hecho probado, por desprenderse los extremos que se pretenden incluir de los documentos citados en el recurso.

.-En Tercer lugar, la adición de un último apartado con el tenor literal que se indica, tal y como figura en el escrito de formalización del recurso:

'Del acuerdo con que finalizó el periodo de consultas del despido colectivo es de resaltar el siguiente contenido para el objeto del presente pleito:

'(....)CLAUSULAS

Primero. Causas y medidas

Las causas del despido colectivo son de carácter organizativas, situación acreditada por la Empresasegún se deduce de la información y documentación presentada durante el periodo de consultas (Informe Técnico y en la Memoria Legal).

Ambas partes convienen en la razonabilidad de la decisión de acometer el plan de reestructuración en los términos acordados en el presente acuerdo, basado principalmente en extinciones de contratos de trabajo mediante medidas menos traumáticas, con el objetivo de preservar la competitividad de la Empresaal tiempo que se minimizan los efectos negativos de las extinciones de contratos propuestas.

Segundo. Concreción de las extinciones de contratos de trabajo

1) Número de extinciones: Se acuerda la extinción de hasta un máximo de 130 contratos de trabajo.

2) Afectación: De los contratos referidos previamente, las extinciones se llevarán a cabo como sigue:

A. Las extinciones de hasta un máximo de 99 contratos indicados en el Anexo I, se llevarán a efecto en los siguientes departamentos y trabajadores:

1. Áreas Corporativas: Finanzas, Marketing, DCMC, Calidad, I+D, Medio Ambiente, Personas & Organización, Operaciones, Tecnología & Digital, Compras, Comunicación, RRII y Sostenibilidad, Asesoría Jurídica, Auditoría y Control Interno.

2. Área comercial (únicamente en las personas designadas en el anexo nominativo).

3. Servicio Técnico Postventa.

(...)

Tercero. Criterios de designación

Las partes acuerdan que la aplicación de las medidas extintivas respecto del colectivo previsto en la cláusula segunda, apartado 2, letra A, el criterio de selección entre el colectivo afectado será el de mayor edad[véase más abajo, en las condiciones económicas, el umbral mínimo de edad de 61 años],siempre y cuando tengan al menos 31 años cotizados,como criterio general que ambas partes consideran objetivo y razonable por cuanto minimiza los efectos negativos de la extinción de los contratos.

(...)

Las partes acuerdan que, si tras verificar los años efectivamente cotizados con la vida laboral, alguno de los trabajadores afectados no tuviera el requisito de 31 años cotizados, la empresa podrá decidir entre:

- Retrasar la salida hasta que se cumpla el requisito de 31 años de cotización, salvo que mediare consentimiento del trabajador de la extinción de la relación laboral con anterioridad. (...).

- O realizar extinciones hasta el número máximo de desvinculaciones previstas en el apartado clausula segunda, apartado 2 letra a), afectando a los trabajadores de los departamentos reflejados en la cláusula anterior, continuando con el criterio de mayor edad y mínimo de cotización, respecto de los nacidos en el año 1963 1964. (...)

Cuarto. Medidas organizativas conexas al acuerdo de despido colectivo

(...)

Asimismo, ambas Partes entienden que será necesaria una reorganización en los departamentos afectados, que podrá conllevar la adaptación de tareas y funciones, así como movilidad funcional (...).'

Quinto. Condiciones económicas aplicable al procedimiento de despido colectivo

Con el fin de minimizar los efectos de las extinciones de contratos para los trabajadores afectados, las partes acuerdan que los trabajadores afectados recibirán la indemnización en los términos recogidos a continuación:

La relación laboral deberá quedar saldada y finiquitada (por tanto, incluyendo en su caso los atrasos de convenio y otros conceptos devengados pendientes de abono), pasando los trabajadores a la situación legal de desempleo o, si fuera posible, a la jubilación anticipada voluntaria.

Los 99 trabajadores de la cláusula segunda, apartado 1, letra A, afectados por el despido colectivo percibirán la indemnización que a continuación se establece:

- A la fecha de extinción de su despido, se abonará una indemnización en un solo pago un importe en cuantía equivalente al 90% de la retribución dineraria neta anual (fijo y variable)registrada en el Modelo 190 del IRPF del ejercicio anterior a la salida, y calculada desde la edad de los 61 años(o a fecha de efectos de la extinción del contrato si su edad es superior a los citados 61 años) hasta la edaden la que el trabajador cumpliera la edad de los 63 años. No podrán extinguirse los contratos de trabajo antes de la edad de los 61 años. Todo lo anteriormente indicado, de acuerdo a lo previsto en la cláusula séptima [fecha de extinción de los contratos de trabajo].

A lo anterior le será de aplicación, como límite máximoa percibir de indemnización, la cuantía equivalenteestablecida para la declaración del despido improcedente.

Sin perjuicio de lo anterior, se abonará como mínimoel importe legalmente establecido para el despido colectivo(veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades).

- Adicionalmente a la cuantía económica, se acuerdan las siguientes condiciones:

En caso de que algún afectado inicie los trámites de incapacidadhasta la fecha de jubilación anticipada, el coste de la tramitaciónserá a cargo de la Empresa.

Premio de antigüedadrecogido en la Disposición Adicional Primera del Convenio Colectivo de Empresa : a la fecha de la extinción, y al entregar la propuesta de liquidación de haberes, se recogerá el premio de antigüedad que, en su caso, les correspondiera como si hubiese estado en activo hasta la edad de los 63 años en los términos previstos en la Disposición Adicional Primera.

La Empresa se hará cargo del abono del convenio especial con la Seguridad Social,si fuera preceptivo, en los términos previstos en el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores y Disposición Adicional 13ª de la LGSS hasta que el trabajador alcance la edad de 63 años.''

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el acta de acuerdo que está aportada como documento 4 del ramo de prueba del demandado recurrente, y específicamente, en los folios 342 y siguientes de Autos.

No se accede a lo solicitado puesto que los documentos en que basa la empresa recurrente su petición de ampliación del hecho probado tercero de la sentencia son los mismos que fueron tenidos en cuenta por la Magistrada para la redacción del citado hecho, sin que se evidencie error o equivocación en tal valoración, dándose incluso por reproducidos en su integridad (documentos nº 3 y 4 del ramo de prueba del recurrente, folios 310 a 356), siguiendo en este sentido la doctrina del Tribunal Supremo, Sala IV, en sentencia de 14-02-2019:

'...excluimos, como aquí acontece que la revisión fáctica pueda fundarse -salvo en supuestos de error palmario que no se observan- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente...'.

MOTIVO SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, para denunciar que la sentencia vulnera el art. 51.1, tercer párrafo del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a la determinación de las causas organizativas y los artículos 53.4 del ET y 122.1 de la LRJS en cuanto a la calificación del despido, dado que el mismo debió ser declarado procedente.

Se alega por la parte recurrente, que la carta de despido no justifica la extinción en el EBITDA y sí en la reorganización requerida para corregir el sobredimensionamiento detectado especialmente en las Direcciones Corporativas, que ya fue objeto de debate por la empresa y por la representación de los trabajadores desde enero de 2019, creciendo de forma desmedida la plantilla en las citadas Direcciones Corporativas en relación a las ventas e ingresos de la compañía, afectando a la competitividad dice la empresa, siendo necesarias amortizaciones de puestos de trabajo, de ahí el acuerdo en el despido colectivo, que debe ser tenido en cuenta como importante indicio de la existencia de las causas justificativas del despido colectivo. Y en cuanto a la existencia de pool de secretarias, se trata de una plataforma compartida de secretarias que forma que al compartirse son necesarios menos trabajadores dedicados a dicha actividad, cumpliendo suficientemente la carta de despido individual los requisitos formales que se exigen para un despido individual cuando deriva de un despido colectivo, ya indicándose en el informe técnico de la empresa la existencia de una serie de palancas como nuevas formas de trabajo, siendo la primeramente citada la de los pools de recursos, por lo que existe causa organizativa, se ha acreditado y en consecuencia el despido debe ser calificado de procedente.

Ha de partirse del contenido del art. 51.1º del Estatuto de los Trabajadores al que se remite el art. 52. C) del mismo cuerpo legal en el que se indica:

'Artículo 51. Despido colectivo.

1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción...

Se entiende que concurren...causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción...'.

Con base en los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia, además de tratarse de un dato no controvertido, se debe tener en cuenta que el objeto del procedimiento ha sido conocer la impugnación efectuada por una trabajadora de su despido individual, acordado en ejecución de un previo despido de carácter colectivo por causas objetivas, concretamente organizativas, que finalizó por acuerdo con la representación legal de los trabajadores, y que como tal no consta que haya sido objeto de impugnación colectiva.

Sin embargo, ello no impidió al Juzgado de lo Social entrar a conocer de la realidad de la causa alegada, concluyendo que no concurría causa organizativa que justificara el despido de Doña Claudia, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional en sentencia de 12-07-2021, nº 140/2021, rec.5508-2018, en la que se afirma:

'...debemos concluir que, cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LRJS , la regulación legal no impide que en procesos individuales, el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la referida medida colectiva, aunque se hubiera alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores. El legislador no ha establecido, debemos insistir en ello, un régimen jurídico homogéneo para el ejercicio de las diferentes acciones individuales derivadas de la aplicación de medidas de naturaleza colectiva cuando se logra un acuerdo con la representación de los trabajadores, pues la regulación establecida para los despidos es diferente de la prevista respecto de otras decisiones empresariales...'.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de septiembre de 2018 (recurso 3451/2016) recoge la doctrina sobre el alcance del control judicial de los despidos por causas objetivas, manifestando:

'Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley (y de la posterior Ley 3/2012), no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, 'no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los 'juicios de oportunidad' que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 - rec.32/14 - y 20 octubre 2015 -rec.172/2014 -).

B) También hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 - rec.100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec.136/2013 -, 23 septiembre 2014 -rec.231/2013 -, 20 abril 2016 -rec.105/2015 - y 20 julio 2016 -rec.303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud.3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec.158/2013 -).

C) En STS 24 noviembre 2015 (rec.1681/2014, Pleno); King Regal, SA) o 422/2016 de 12 mayo ( rec.3222/2014; Eurest Colectividades, S.L.) y 1016/2016 de 30 noviembre ( rec.868/2015; Hearst Magazines, SL) añadimos lo siguiente:

Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.

Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo ....'. A modo de corolario, dicha sentencia señala 'De cuanto antecede deriva que el control judicial (con los condicionantes de la casación unificadora, en nuestro caso) sobre calificación del despido incluye, necesariamente, el de apreciación de si concurre una causa real y verosímil. Los motivos alegados han de ser reales, actuales, proporcionales' e indica 'La empresa no tiene un poder absoluto en orden a configurar el tamaño de su plantilla, sino que ha de actuar con respeto a todos los derechos e intereses en presencia'.

Y por lo que se refiere a la concreta causa objetiva alegada en la carta de extinción del contrato de la Sra. Claudia, de carácter organizativo, sus características y supuestos de aplicación ya han sido recogidos, entre otras, en sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 1ª de 4-3-2022, nº 211/2022, rec. 1099/2021 en la que se indica:

'(...) no parece que vaya a sufrir variación la doctrina judicial en lo que respecta a la catalogación de supuestos clásicos que desde siempre han tenido acogida como causas ... organizativas (transformación del organigrama de empresa)- STSJ Asturias 3 marzo 2006 -; externalización del servicio informático - STSJ País Vasco 15 mayo 2007 -; procesos de fusión y absorción de sociedades,- STSJ Cataluña 1 junio 2006 -; reducción de alumnos matriculados, - STSJ Castilla León/Valladolid 9 abril 2002-; ...la reducción, terminación y pérdida de contratas opera como causa organizativa y productiva ( SSTS de 7 junio 2007 , 31 enero 2008 , 12 diciembre 2008 , 16 septiembre 2009 y 16 mayo 2011 ); es también causa organizativa la externalización del servicio de prevención de riesgos laborales que justifica la amortización del puesto de trabajo de médico de empresa ( STS de 4 octubre 2000 )...

Para que tales cambios por causas organizativas y productivas puedan operar como causa de extinción colectiva o individual de relaciones laborales será preciso que provoquen una reducción real de las necesidades de mano de obra, de modo que la medida permita mantener o restablecer la equivalencia entre las nuevas exigencias y el personal contratado para atenderlas.

Concurren cuando se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla. Debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo ( STS 21-4-14 y TSJ Madrid 25-11-13, rec.1799/13 ).

Los sistemas de trabajo son el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo. Los métodos de trabajo son maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa.

Entre estas medidas los tribunales han contemplado las siguientes:

a) Reordenación de un departamento en aras de un mejor aprovechamiento de los recursos ( STSJ Madrid 24-6-03, rec1277/03 ).

b) Reestructuración organizativa con cierre de determinadas delegaciones a la vista de los cambios operados en los sistemas de contratación por parte de los clientes ( STSJ País Vasco 22-5-09 ) o los resultados alcanzados ( STSJ Aragón 19- 12- 12, rec.692/12 ). Siempre que se acredite que la reorganización provoca exceso de plantilla, o el sobredimensionamiento de la misma ( STSJ Valladolid 29-10-14, rec.994/12 ), o cuando el descenso de las obras obliga a una reestructuración del organigrama empresarial que vacía de contenido los puestos afectados (TSJ Madrid 21-7-14, rec.219/14 ; 31-10-14, rec.419/14 ).

c) Cierre del centro de trabajo en el que el trabajador presta servicios al haberse cerrado el centro comercial en el que aquel se ubicaba, a pesar de que la empresa tenga otros centros de trabajo en la misma localidad ( STS 21-12-12 ).

d) Reorganización subsiguiente a los procesos de fusión de empresas, como cuando una operación mercantil conlleva la agrupación de las instalaciones y oficinas, generadora de duplicidades, en particular en los puestos de trabajo relativos a los servicios de apoyo administrativo, recepción y servicios generales a los departamentos productivos, determinante de un exceso de plantilla ( STSJ Aragón 11-6-13, rec.209/13 ), o la unificación de las redes de distribución de los productos ( STS 23-1-08 ), o la refundición de dos despachos de abogados acompañada de una reducción del número de letrados y correlativa minoración del número de administrativos ( STSJ Baleares 11-7-11 ), o la fusión de entidades del sector público como consecuencia de un mandato legal ( STSJ Madrid 25-11-13, rec.1799/13 ). Se ha considerado que la fusión empresarial provoca objetivamente la necesidad de reorganización de la nueva empresa, lo que provocará normalmente causa organizativa ( STS 28-1-15, rec.87/14 ), aunque será preciso, para justificar las extinciones, el examen pormenorizado de departamentos y funciones que acrediten la necesidad de amortizar puestos de trabajo ( STS 25-3-15, rec.395/14 ).

e) Asunción de una contrata o concesión administrativa por una nueva empresa con su propia estructura directiva que determina una duplicidad de trabajadores para desempeñar el mismo puesto ( STSJ Sevilla 23-6-09 ). También la pérdida de contrata, que provoca automáticamente el sobredimensionamiento de la plantilla ( SAN 10-3-14 ), así como los excesos de plantilla, para adecuarse a la reducción del volumen de negocio'.

f)

Como ya se ha indicado, las causas alegadas por la ahora recurrente en la carta de despido entregada a la trabajadora en su día demandante son de carácter organizativo, constando en el inmodificado hecho probado cuarto que son las siguientes:

'La carta de despido, tras exponer la situación actual del sector y la evolución de Mahou San Miguel en los últimos años -2015 a 2019-, en los que se destaca una evolución moderadamente positiva del sector sin perjuicio de la situación en el año 2020 debido a la crisis provocada por el Covid-19, destaca un menor crecimiento del EBITDA debido al crecimiento de los costes de estructura de la empresa que habría sido superior al de las ventas y la facturación, impactando de manera negativa sobre la facturación de la empresa.

A continuación, analiza la situación organizativa con apoyo en un estudio realizado por la consultora Accenture, en el que se destaca un sobredimensionamiento en alguna de sus áreas funcionales, en concreto (i) direcciones corporativas, y las consiguientes necesidades de reorganización, concluyendo que existe un potencial estimado de reducción de plantilla de entre 100 y 150 puestos de trabajo, por lo que se impone la necesidad de adaptar la estructura de la sociedad por medio de la amortización de los puestos de trabajo acordados con la representación de los trabajadores a los efectos de ajustar su volumen de costes fijos a las necesidades del mercado, recuperar los niveles de competitividad y alinearse con sus competidores y otras grandes compañías del sector consumo.

En cuanto a la afectación en el área de direcciones corporativas, en concreto la Dirección de Asesoría Jurídica en la que la trabajadora demandante prestaría sus servicios como Executive Assistant, se habría detectado un sobredimensionamiento de la plantilla para los recursos que se precisan, por lo que, a fin de adaptar las necesidades de la empresa al capital humano preciso se procede a la amortización acordada con la representación social, integrándose sus funciones dentro de la estructura actual....'.

A lo que debe adicionarse parte del relato de hechos probado incluido por esta Sección de Sala al aceptar alguno de los motivos de suplicación articulados bajo el apartado b) del art. 193 de la LRJS y en concreto lo siguiente:

'En el acta de constitución de la comisión negociadora e inicio del periodo de consultas del despido colectivo se dejó constancia de que 'Habida cuenta de que, siguiendo el compromiso asumido por la Empresa y el Comité Intercentros con ocasión de la suscripción del Convenio Colectivo de Empresa en enero de 2019, se ha venido debatiendo profusamente desde entonces la estructura organizativa de la Empresa con la representación de los trabajadores, con ello se ha avanzado de hecho ya mucho en el entendimiento y desarrollo de lo que a ser objeto del periodo de consultas que ahora se inicia formalmente.'

El mero dato objetivo de un acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores para la adopción por aquella de una decisión extintiva de carácter colectivo no es suficiente para dar por acreditado en este recurso de suplicación que versa sobre una impugnación individual de un despido la concurrencia de dicha causas organizativa, y en concreto lo que la empresa denomina 'sobredimensionamiento' de la plantilla, por mucho que al constituirse la comisión negociadora con inicio del periodo de consultas se admitiera por el Comité intercentros que existía un 'debate' sobre la estructura organizativa de la empresa, que se localiza temporalmente en enero de 2019 (el despido es de marzo de 2021) lo que no equivale a que se hubiera llevado a cabo una real, auténtica y previa 'Reestructuración organizativa'y que responda a la producción un evento objetivo anterior al despido.

Ninguno de estos datos figura recogido como expresamente probado en el relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social, no consta en el mismo elementos concretos que permitieran valorar la entidad cuantitativa del desfase que se afirma por la empresa (con base en la documentación por ella elaborada consistente en el informe técnico y en el estudio encargado a Accenture), ya que las conclusiones de ambos documentos -como mera constancia de su contenido- han tenido acceso a los hechos probados, pero que sin embargo, no son asumidos por la Juzgadora de instancia quien más bien, aunque ya dentro de la fundamentación jurídica, afirma, que ' no existen cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción...más allá de una cuestión económica como es que el sobredimensionamiento de la plantilla estaría impactando de manera negativa en el indicador EBITDA, con unas consecuencias que se traducen en el ámbito económico de la empresa y no en el organizativo como se pretende. No se mencionan ni precisan los nuevos sistemas o métodos de trabajo, más allá de la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de la demandante, integrando sus funciones dentro de la estructura actual de la empresa'.

Y en cuanto al denominado 'pool de secretarias' en el propio escrito de suplicación se admite (f. 17 del mismo) que no se explicitó de manera concreta dicho pool al no haberse presentado formalmente al menos a la fecha de comunicación del despido objetivo individual.

Por todo ello, la conclusión de esta Sección de Sala no es otra que compartiendo la valoración efectuada en la instancia, calificar, en principio, el despido como improcedente, al no quedar acreditada la realidad y proporcionalidad de la causa organizativa alegada para la extinción del contrato de la demandante.

MOTIVO TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, para denunciar que la sentencia vulnera por aplicación indebida los artículos 14 de la Constitución y 17 del ET dado que no existe discriminación por razón de edad en el despido efectuado, y los arts. 53.4 del ET y 122.1 de la LRJS en cuanto a la calificación del despido dado que el mismo debió ser declarado procedente.

Se alega por la parte recurrente, que ratificando que existen causas organizativas que justificaban el despido de la actora, no existe la discriminación que se afirma en la sentencia del Juzgado de lo Social y que ha determinado que en su fallo se califique el despido de nulo, al ser perfectamente válido el criterio de edad para la selección de los trabajadores afectados, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de abril de 2015, así como las de 23 de septiembre de 2016 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional o la de esta misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de diciembre de 2015.

Partiendo de que ni las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ni las de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso, la cuestión que se plantea en este motivo de recurso impugna el fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en cuanto califica el despido de nulo 'por discriminación por razón de edad', lo que debe ser puesto en relación con el párrafo final del fundamento de derecho octavo de dicha resolución en la que se razona la mencionada calificación en los siguientes términos:

'Por lo que cabe concluir que no había causa legal que pudiera justificar la extinción del contrato de trabajo y que el mismo se extinguió por haber cumplido la demandante la edad de 61 años tal y como se menciona en la carta de despido, por lo que estaríamos ante un despido discriminatorio por razón de la edad y por tanto nulo.'

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 66/2015, de 13 de abril, recurso de amparo 3875-2013 establece:

'1.Las demandantes de amparo imputan a las resoluciones impugnadas la vulneración de su derecho a la no discriminación por razón de edad ( art. 14 CE ). Afirman que la utilización del criterio de la edad superior a 55 años como factor determinante para la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo constituye un caso evidente de actuación discriminatoria...

2. La selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo constituye una facultad del empresario que, aunque inscrita en sus poderes de organización, debe ejercerse respetando la preferencia legal de los representantes de los trabajadores, las garantías que el ordenamiento jurídico otorga a los trabajadores en general y los condicionantes establecidos en el convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas, sin que en ningún caso pueda incurrirse en fraude de ley o abuso de derecho y sin que la actuación empresarial pueda estar guiada por móviles discriminatorios.

En el presente supuesto, los criterios establecidos para la designación de los trabajadores afectados por el despido colectivo, que resultaron aprobados durante el período de consultas, fueron los cuatro que se han detallado en los antecedentes de esta resolución. El último de dichos criterios señalaba que serían incluidos en la relación de despido los trabajadores que se encontraran en una edad más próxima a la jubilación. Pues bien, la cuestión que debemos determinar en este recurso de amparo es si la selección de los trabajadores despedidos en virtud de este último criterio constituye, como sostienen las recurrentes en amparo, una discriminación por razón de edad.

3. La doctrina de este Tribunal relativa al principio de igualdad y a la prohibición de discriminación ( art. 14 CE) fue resumida en la STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4, en la que afirmamos que 'el art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas'.

En la referida resolución - STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 b) - recordamos, sin embargo, que la virtualidad del art. 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, 'sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación ( STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE ( SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2, y 145/1991, de 1 de julio, FJ 2)'.

Al respecto este Tribunal 'tiene declarado que, a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( STC 126/1997, de 3 de julio , FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4 ; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones ( STC 81/1982, de 21 de diciembre , FJ 2).' [ STC 200/2001 , FJ 4 b)].

Por lo que se refiere en concreto a la edad como factor de discriminación, este Tribunal ha considerado que se trata de una de las condiciones o circunstancias incluidas en la fórmula abierta con la que se cierra la regla de prohibición de discriminación establecida en el art. 14 CE , con la consecuencia de someter su utilización como factor de diferenciación al canon de constitucionalidad más estricto, en aplicación del cual hemos llegado a soluciones diversas, en correspondencia con la heterogeneidad de los supuestos enjuiciados, tanto en procesos de amparo constitucional como de control de normas con rango de ley (entre otras, SSTC 190/2005, 7 de julio ; 247/2005, de 7 de noviembre ; 280/2006, de 9 de octubre ; 341/2006, de 11 de diciembre ; 63/2011, de 16 de mayo ; 79/2011, de 6 de junio ; 117/2011, de 4 de julio , y 161/2011, de 19 de octubre ).

Esta interpretación del Tribunal se ve reforzada, de acuerdo con lo previsto en el art. 10.2 CE , por el tenor del art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , que prohíbe expresamente toda discriminación por razón de la edad, referencia expresa que ha llevado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea a reafirmar el carácter de 'principio general del Derecho de la Unión' que alcanza esta concreta prohibición (Sentencia de la Gran Sala de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07 , Kücükdeveci c. Swedex GmbH, FJ 21).

4. Una vez sentado que la edad, como factor al que alcanza la prohibición constitucional de discriminación, sólo puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad...

6. La segunda justificación ofrecida por la empresa para utilizar la edad como criterio de selección de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo se refiere, como se ha expuesto anteriormente, al menor perjuicio que el despido supone para los trabajadores de más edad, dada la mayor protección social brindada a los mayores de cincuenta y cinco años.

Entendemos que esta circunstancia sí puede convertir la edad próxima a la jubilación en un factor objetivo y no arbitrario de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo, siempre que se cumplan determinadas exigencias.

En efecto, tal y como tempranamente señaló este Tribunal en relación con la fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo, el sacrificio personal y económico impuesto a determinados trabajadores por razón exclusiva de su edad sólo puede ser legítimo si se ve compensado de forma efectiva, de modo que no suponga una lesión desproporcionada en relación con los fines que persigue la medida adoptada ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 9 , y 58/1985, de 30 de abril , FJ 7). Siguiendo esta misma línea de razonamiento, la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo en función del menor daño o perjuicio que la situación de desempleo conlleva para determinados sectores de edad, sólo puede considerarse legítima y proporcionada si se ve acompañada de medidas efectivas que atenúen los efectos negativos generados por la situación de desempleo, sin que en ningún caso pueda considerarse justificación suficiente del despido la mera proximidad de la edad de jubilación.

De este modo, la selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, de acuerdo con lo exigido por la propia legislación laboral. Así, conforme establece el art. 51.9 de la Ley del estatuto de los trabajadores , cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existe la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial en los términos previstos en la Ley general de la Seguridad Social (LGSS), lo que permite al trabajador generar el derecho a las prestaciones de Seguridad Social aunque no esté trabajando. En el supuesto ahora examinado, dicho convenio fue efectivamente suscrito para todas las recurrentes en amparo. En el mismo sentido, una vez agotada la prestación por desempleo los trabajadores mayores de 55 años que no tengan rentas de cualquier naturaleza superiores al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional y que la renta media de su unidad familiar no supere tampoco esa cantidad, podrán percibir un subsidio por desempleo hasta cumplir la edad para acceder a la pensión de jubilación ( art. 215.1.3 LGSS )...

De acuerdo con lo expuesto, la existencia de medidas efectivas llamadas a minimizar el perjuicio ocasionado al trabajador próximo a la edad de jubilación hace que el criterio de la edad resulte en el presente caso proporcionado, lo que nos conduce a concluir que la utilización de dicho criterio no vulneró el art. 14 CE al no constituir una discriminación por razón de edad...'.

En el acuerdo con que finalizó el periodo de consultas del despido colectivo, del que deriva el despido individual de la trabajadora ahora recurrida, consta a los fines de la edad como criterio de selección de los trabajadores cuyos contratos se iban a extinguir lo siguiente:

'Segundo. Concreción de las extinciones de contratos de trabajo

1) Número de extinciones: Se acuerda la extinción de hasta un máximo de 130 contratos de trabajo.

2) Afectación: De los contratos referidos previamente, las extinciones se llevarán a cabo como sigue:

A. Las extinciones de hasta un máximo de 99 contratos indicados en el Anexo I, se llevarán a efecto en los siguientes departamentos y trabajadores:

1. Áreas Corporativas: Finanzas, Marketing, DCMC, Calidad, I+D, Medio Ambiente, Personas & Organización, Operaciones, Tecnología & Digital, Compras, Comunicación, RRII y Sostenibilidad, Asesoría Jurídica, Auditoría y Control Interno.

2. Área comercial (únicamente en las personas designadas en el anexo nominativo).

3. Servicio Técnico Postventa.

(...)

Tercero. Criterios de designación

Las partes acuerdan que la aplicación de las medidas extintivas respecto del colectivo previsto en la cláusula segunda, apartado 2, letra A, el criterio de selección entre el colectivo afectado será el de mayor edad [véase más abajo, en las condiciones económicas, el umbral mínimo de edad de 61 años], siempre y cuando tengan al menos 31 años cotizados, como criterio general que ambas partes consideran objetivo y razonable por cuanto minimiza los efectos negativos de la extinción de los contratos.

(...)

Las partes acuerdan que, si tras verificar los años efectivamente cotizados con la vida laboral, alguno de los trabajadores afectados no tuviera el requisito de 31 años cotizados, la empresa podrá decidir entre:

- Retrasar la salida hasta que se cumpla el requisito de 31 años de cotización, salvo que mediare consentimiento del trabajador de la extinción de la relación laboral con anterioridad. (...).

- O realizar extinciones hasta el número máximo de desvinculaciones previstas en el apartado clausula segunda, apartado 2 letra a), afectando a los trabajadores de los departamentos reflejados en la cláusula anterior, continuando con el criterio de mayor edad y mínimo de cotización, respecto de los nacidos en el año 1963 1964. (...)

Quinto. Condiciones económicas aplicable al procedimiento de despido colectivo

Con el fin de minimizar los efectos de las extinciones de contratos para los trabajadores afectados, las partes acuerdan que los trabajadores afectados recibirán la indemnización en los términos recogidos a continuación:

La relación laboral deberá quedar saldada y finiquitada (por tanto, incluyendo en su caso los atrasos de convenio y otros conceptos devengados pendientes de abono), pasando los trabajadores a la situación legal de desempleo o, si fuera posible, a la jubilación anticipada voluntaria.

Los 99 trabajadores de la cláusula segunda, apartado 1, letra A, afectados por el despido colectivo percibirán la indemnización que a continuación se establece:

- A la fecha de extinción de su despido, se abonará una indemnización en un solo pago un importe en cuantía equivalente al 90% de la retribución dineraria neta anual (fijo y variable) registrada en el Modelo 190 del IRPF del ejercicio anterior a la salida, y calculada desde la edad de los 61 años (o a fecha de efectos de la extinción del contrato si su edad es superior a los citados 61 años) hasta la edad en la que el trabajador cumpliera la edad de los 63 años. No podrán extinguirse los contratos de trabajo antes de la edad de los 61 años. Todo lo anteriormente indicado, de acuerdo a lo previsto en la cláusula séptima [fecha de extinción de los contratos de trabajo].

A lo anterior le será de aplicación, como límite máximo a percibir de indemnización, la cuantía equivalente establecida para la declaración del despido improcedente.

Sin perjuicio de lo anterior, se abonará como mínimo el importe legalmente establecido para el despido colectivo (veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades).

- Adicionalmente a la cuantía económica, se acuerdan las siguientes condiciones:

En caso de que algún afectado inicie los trámites de incapacidad hasta la fecha de jubilación anticipada, el coste de la tramitación será a cargo de la Empresa.

Premio de antigüedad recogido en la Disposición Adicional Primera del Convenio Colectivo de Empresa : a la fecha de la extinción, y al entregar la propuesta de liquidación de haberes, se recogerá el premio de antigüedad que, en su caso, les correspondiera como si hubiese estado en activo hasta la edad de los 63 años en los términos previstos en la Disposición Adicional Primera.

La Empresa se hará cargo del abono del convenio especial con la Seguridad Social, si fuera preceptivo, en los términos previstos en el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores y Disposición Adicional 13ª de la LGSS hasta que el trabajador alcance la edad de 63 años.''

Por tanto, en este supuesto y con base en lo expuesto en el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas previo al despido colectivo, en los términos anteriormente indicados, debe mantenerse que sí existen lo que el Tribunal Constitucional denomina 'medidas efectivas llamadas a minimizar el perjuicio ocasionado al trabajador próximo a la edad de jubilación'que es precisamente la exigencia constitucional para que el criterio de la edad resulte en el presente caso proporcionado, lo que conlleva declarar que el motivo de suplicación debe ser acogido y en consecuencia, la utilización de dicho criterio no vulneró el art. 14 de la Constitución Española al no constituir una discriminación, por lo que debe mantenerse la calificación acordada en el motivo anterior.

TERCERO. -En materia de imposición de costas, debe estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación nº 44/2022 formalizado por el Letrado DON LUCAS PEIRO DE LA ROCHA en nombre y representación de MAHOU, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en los autos procedimiento de despido nº 602/2021 seguidos a instancia de DOÑA Claudia frente al citado recurrente.

En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, y estimamos parcialmente la demanda, calificando no de nulo, pero sí de improcedente el despido por causas objetivas de carácter organizativo de la trabajadora acordado por escrito de 04 de marzo de 2021, y efectos de 31 de marzo de 2021, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y a que, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente resolución, opte entre la readmisión de la trabajadora DOÑA Claudia en las mismas condiciones que regían su relación laboral antes de producirse el despido o el abono a la misma de una indemnización en cuantía de 191.619,68 euros brutos que determinará la extinción de la relación laboral desde el cese efectivo en el trabajo.

En el caso de que se opte por la readmisión, deberá asimismo abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 195,78 euros/brutos/día, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la presente resolución y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Si el empresario procede a la readmisión, la trabajadora habrá de reintegrarle la indemnización percibida, que asciende a 74.762,86 euros. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.

Sin costas.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir y en su caso, la devolución parcial de las consignaciones existentes, en la cuantía que corresponda si existe diferencia entre las dos condenas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-0044-22 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000004422), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.