Sentencia SOCIAL Nº 3070/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 730/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000778
EBO
Recurso de Suplicación: 730/2020
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMO. SR. AMPARO ILLAN TEBA
En Barcelona a 3 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3070/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente
a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 28 de octubre de 2019 dictada en el procedimiento
Demandas nº 926/2018 y siendo recurrida Magdalena , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier
Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Magdalena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, i declaro a la actora en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, condenando al INSS a que le abone desde el 24/4/2018 una pensión del 100/100 de una base reguladora de 1.428,89 euros con las revalorizaciones y mejoras procedentes.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Magdalena con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 de 1.960, afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual es la de oficial de almacén.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS, de 29 de mayo de 2018 se declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Común, decisión frente a la que se interpuso el 9 de julio de 2018 reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 4 de octubre de 2018 (expediente administrativo).



TERCERO.- El informe de la ICAM de 24-04-2018 recoge como diagnóstico: ARTROSIS NODULAR EN MANOS Y RIZARTROSIS BILATERAL AVANZADA, CERVICOARTROSIS DE PREDOMINIO DE C5 A C7, CON LIMITACIONES FUNCIONALES.

En observaciones recoge: Presunción de IP para trabajos de sobrecarga/movimientos repetidos de ambas manos y columna cervical.



CUARTO.- Las lesiones que padece la actora son las recogidas por el ICAM, debiéndose añadir: FIBROMIALGIA, 18/18 puntos, FIQ 82.5 con SINDROME DE FATIGA CRÓNICA (Informe servicio reumatología del Hospital de Igualada de 20/3/2018, unido como doc 6 a demanda) LUMBALGIA por artrosis lumbar con discopatía L5/S1 (Informe citado) SINDROME DE SJOGREN.(Informe de 6/7/2018, del mismo centro de 6/7/2018, unido a demanda como doc. 8

QUINTO.- Tiene la parte demandante carencia suficiente y la base reguladora de las prestaciones de Incapacidad Permanente es de 1.428,89€ mensuales, y, la fecha de efectos la del 24/04/2018.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el INSS el único motivo del recurso interpuesto contra el censurado pronunciamiento judicial desestimatorio de la pretensión deducida en reclamación de invalidez permanente absoluta a la denunciada infracción de lo establecido en el art. 194.5 de la LGSS; precepto que la define como aquélla que inhabilita 'por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de l.986, 9 de febrero de l.987 y 28 de diciembre de l.988 establece que la valoración del mencionado grado de invalidez ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989), sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979, 21 de febrero de 1981), o 'un incremento del riesgo físico propio o ajeno' ( SS del TSJ de Castilla La Mancha -de 22 de febrero de 1994, 25 de abril de 1995 y 10 de febrero de 1998).

En el supuesto enjuiciado presenta el actor (declarado en situación de Incapacidad permanente Total para su profesión habitual de oficial de almacén por resolución del INSS de 29 de mayo de 2018) -como incombatidas dolencias- 'artrosis nodular en manos y rizartrosis bilateral avanzada , cervicoartrosis de predominio de C5 a C7 con limitaciones funcionales (...) fibromialgia 18/18, FIQ 82.5 con síndrome de fatiga crónica ..., lumbalgia por artrosis lumbar con discopatía L5-S1..., síndrome de Sjogren'.

Asocia (en esencia) la juzgadora su declaración invalidante tanto a la fibromialgia/SFC como al concurso de una rizartrosis bilateral, debiendo advertirse (en relación a aquéllas) que esta Sala viene declarando reiteradamente que su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado ( sentencias de 3 Noviembre del 2010, 11 de noviembre de 2019 y 7 de febrero de 2020; entre otras coincidentes).

En singular referencia al grado III de fibromialgia el Tribunal ha venido considerando el grado absoluto de incapacidad en múltiples resoluciones ( SS de 15 de mayo y 17 de junio de 2013 y 19 de julio de 2019; poniendo de relieve la de 26 de julio de 2011 (en relación con la fatiga crónica) que para que éste sea tributario de una incapacidad permanente que ha de ser severo y comportar sintomatología intensa y acusada con virtualidad.

En conjugada relación de ambas patologías, la sentencia de la Sala de 28 de abril de 2017 atribuye la incapacidad permanente en grado de absoluta a quien aqueja fibromialgia en grado III y fatiga crónica en grado II, en armonía con lo resuelto por el anterior pronunciamiento de 27 de marzo de 2017 que (por remisión a lo decidido en la 2 de febrero del mismo año) viene a concluir que 'tanto los parámetros en que se manifiesta la fibromialgia (grado III) y el SFC (grado II) como la una patología psíquica que se revela en términos recurrente con actual episodio grave permiten considerar una abstracta anulación de la capacidad de trabajo del afectado por las mismas'.

En concreta referencia al síndrome de fatiga crónica esta sala ha venido también manteniendo que para que la misma sea tributaria de una incapacidad permanente que ha de ser severa y comportar sintomatología intensa y acusada con virtualidad incapacitante ( SS de 3 de noviembre de 2010, 26 de julio de 2011 y 21 de octubre de 2019; entre otras); declarándose en situación de incapacidad permanente absoluta a las personas que sufren el SFC en grado III o IV, ya que 'se trata de un diagnóstico que comporta la constatación de una limitación tan grave de la capacidad de esfuerzo que impide a quien la sufre cualquier trabajo, ya que no puede realizar esfuerzos elementales, lo cual equivale a valorar que no pueda desarrollar un trabajo con un mínimo de eficacia y responsabilidad...se trata de un diagnóstico de enfermedad crónica, muy incapacitante y a pesar de las técnicas paliativas, no existe una perspectiva de curación, sin perjuicio de la revisión de grado...'.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al diagnóstico de aquella primera patología es de advertir (en armonía con lo manifestado al respecto) sobre la necesidad de que se objetive en cierto modo su concurso con la repercusión invalidante exigible para considerar una abstracta anulación de la capacidad de trabajo. Y, en este sentido, habrá que acudir al historial clínico, seguimiento que objetiven su concurso, persistencia de los síntomas etc.

A este respecto es de significar que la sola referencia al FIQ (Fibromyalgia Impact Questionnaire) como elemento exclusivo de diagnóstico se ofrece como insuficiente para objetivar dicha dolencia precisamente por el componente subjetivo que resulta del cuestionario que lo fundamenta. En esta línea se expresa la STSJ de Andalucía/Sevilla de 19 de diciembre de 2016 cuando, tras aludir a su difícil valoración 'en la mayor parte de las ocasiones por la ausencia de datos objetivos comprobables mediante pruebas médicas', advierte que si bien un valor del 87.5 en el FIQ (82.5 en el caso de autos) 'indicaría ciertamente un criterio grave de impacto del padecimiento en el estado de salud de la trabajadora debe tenerse en cuenta que el mismo se cumplimenta efectivamente por el propio enfermo, que puede quedar sujeto incluso a error en la correcta comprensión y contestación de alguno de sus puntos' con lo que 'se estaría midiendo el estado de la trabajadora afectada en torno sustancialmente a su propia estimación subjetiva'.

La ausencia de un criterio de estimación objetiva de una fibromialgia (respecto a la cual no consta probado el concurso de informes de seguimiento por parte de especialistas) unido a su falta de graduación (y así también acontece en relación al síndrome de fatiga crónico) impide razonablemente considerar un grado de incapacidad superior al administrativamente reconocido cuando es así, además, que la intercurrente 'rizartrosis bilateral avanzada' se ofrece por si insuficiente para definir una abstracta anulación de la capacidad de trabajo tal y como la Sala ha tenido ocasión de considerar en casos similares ( SS de 9 de junio de 2009 y 14 de marzo de 2014; entre otras coincidentes).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de 28 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social 29 de Barcelona en los autos 926/2018, seguidos a instancia de Dª Magdalena ; debemos revocar y revocamos la citada resolución, absolviendo a la recurrente de la pretensión deducida en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.