Sentencia Social Nº 3071/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 301/2008 de 17 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03071/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100853, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000301 /2008

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Recurrido/s: I.N.S.S, Mariano , SESPA , FRATERNIDAD MUPRESPA , T.G.S.S ,

CABAÑAS DEL PRINCIPADO S.L. , EUROSHIP DESIGN S.L. , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000716 /2006

SENTENCIA Nº: 3071/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a diecisiete de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En los RECURSOS DE SUPLICACION 0000301/2008, formalizados por el Letrado FELIX ARNAEZ CRIADO y el Graduado Social JOSE EMILIO MARITNEZ FARIZA, en nombre y representación de FRATERNIDAD MUPRESPA Y MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia de fecha siete de setiembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000716/2006, seguidos a instancia de Mariano frente a I.N.S.S, SESPA, FRATERNIDAD MUPRESPA, T.G.S.S, CABAÑAS DEL PRINCIPADO S.L., EUROSHIP DESIGN S.L., MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, parte demandada, en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de setiembre de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Mariano nació en el año 1946 y está incluido en el Régimen General de la Seguridad Social.

2º.- El 28.3.2003 prestando servicios de peón por cuenta de la empresa Cabañas del Principado S.L. le cayó un tablero sobre el pie izquierdo y de se modo sufrió fractura conminuta del primer metatarsiano que trató con inmovilización y fisioterapia.

El suceso dio lugar a un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo a cargo de la Mutua Fraternidad -Muprespa hasta el alta de 5.8.2003.

3º.- El 20.7.2004 prestando servicios de soldador por cuenta de la empresa Euroship Design S.L. inició un proceso de incapacidad temporal por dolor en el pie izquierdo, considerado accidente de trabajo que asumió la Mutua Gallega hasta el alta de 23.12.2004 con propuesta de invalidez.

4º.- El 22.3.2006 el trabajador solicitó del INSS declaración de incapacidad permanente desde la profesión de soldador.

El 9.6.2006 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitía dictamen-propuesta y el 14.6.2006 la Dirección Provincial del INSS le denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente.

El trabajador presentó reclamación previa frente al INSS, la Mutua Fraternidad y la Mutua Gallega, en solicitud de declaración de incapacidad permanente total por accidente de trabajo o enfermedad común, subsidiariamente de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo o enfermedad común. Reclamación que vio desestimada.

5º.- El trabajador a 20.11.2003 contaba con estos diagnósticos:

- Sobrepeso.

- Dismetría en miembros inferiores por miembro derecho más corto.

- Limitación y deformidad en muñeca derecha.

- Espondiloartrosis lumbar por:

- Cambios degenerativos osteodiscales en L5-S1, con protrusión discal que oblitera el foramen derecho.

- Abombamientos leves de los anillos fibrosos en L3-L4 y L4-L5, con estenosis del foramen de conjunción izquierdo en este último espacio.

Movilidad dentro de la normalidad.

- Cambios degenerativos en la región superior de ambas articulaciones sacroiliacas, por esclerosis y osteofitos.

Todo ello a tratar con analgesia, rehabilitación y uso de plantillas , y recomendación de evitar pesos.

De antiguo el trabajador cuenta con úlcera duodenal, hipertensión arterial controlados.

Como secuela del accidente de trabajo de 28.2.2003 presenta actualmente acortamiento del primer metatarsiano del pie izquierdo con mal apoyo.

Presenta también necrosis avascular e hiperqueratrosis plantar anterior en cabeza del 2º metatarsiano izquierdo, que junto con la secuela anterior le produce dolor a la deambulación prolongada.

Mantiene la obesidad y dolor en trocanter mayor derecho.

6º.- La base reguladora de incapacidad permanente total por accidente de trabajo al amparo de la relación laboral con Cabañas del Principado S.L. y bajo el aseguramiento de la Mutua Fraternidad asciende a 13.143,65 euros anuales, al amparo de la habida con Euroship Design S.L. bajo el aseguramiento de Mutua Gallega asciende a 14.791,81 euros anuales.

La base reguladora de incapacidad permanente total por enfermedad común asciende a 948,75 euros.

La base reguladora de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo asciende a 1.008,14 euros bajo la cobertura de la Mutua Fremap y a 1.350,53 euros bajo la cobertura de la Mutua Gallega.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por don Mariano y le declara afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir la indemnización correspondiente con cargo a las dos mutuas que sucesivamente asumieron la cobertura de tal riesgo, se interpone sendos recursos de suplicación por la representación letrada de estas interesando ambas el examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- La Mutua Gallega denuncia al amparo del artículo 191 c) LPL infracción de los artículos 137.1 a) LGSS y 11.1 a) y 12.1 de la Orden de 15 de abril de 1969 , al entender que las dolencias que el actor padece, derivadas del accidente sufrido, no le disminuyen su capacidad laboral en más del 33 por ciento respecto al contenido de su profesión habitual de soldador.

La incapacidad parcial consiste en la reducción del 33 por ciento o más de la capacidad laboral, sin llegar a anularla para el trabajo habitual, (artículos 137.1.3 LGSS, 3.1 de los Decretos de 21 y 23 de junio de 1972, 11.1 de la Ley 24/1972 de 21 de junio y 12.1 de la OM de 15.4.1969 ), pues bien del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que las dolencias padecidas por el trabajador en cuanto afectan a su pie izquierdo dificultando la deambulación y las tareas propias de su profesión habitual exigen bipedestación prolongada y deambulación por zonas inestables y estrechas pues su trabajo se realiza en barcos, tales lesiones han de reducir en, al menos, el 33 por ciento su capacidad laboral para el adecuado desempeño de su profesión ya que como reiterada doctrina jurisprudencial entiende, hay que valorar a estos efectos indemnizatorios, no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida, entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél, al inferirse que su trabajo en la actualidad le ha de resultar más penoso al requerir mayor esfuerzo para obtener el mismo rendimiento. La disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En el caso aquí examinado, es claro que la secuela del trabajador que afecta a su pie izquierdo y que dificulta la marcha y el apoyo de la extremidad, ha de tener un negativo y trascendente reflejo en la realización de las tareas correspondientes a su profesión, conllevando, cuando menos, una mayor penosidad y peligrosidad en su ejecución, lo que en definitiva se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad al accidente, si no en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial, a fin y efecto de compensar económicamente los perjuicios que el trabajador ha de experimentar, que es la finalidad perseguida por el número 3 del artículo actual 137 LGSS .

Quedando acreditado en el supuesto de autos, por tanto, que ha de cuantificarse las limitaciones que aquejan al trabajador demandado en más de un tercio, procede desestimar el recurso interpuesto por la Mutua Gallega.

TERCERO.- La Mutua Fraternidad con amparo también en el artículo 191 c) LPL denuncia en primer lugar infracción de los artículos 106.2 y 3 y 108.1 LGSS. Considera la recurrente que ella solo aseguraba al actor cuando trabajaba como peón para la empresa Cabañas del Principado S.L. y no cuando lo hacía para otra empresa con otra profesión y otra aseguradora.

El motivo no puede prosperar ya que sufrido un accidente de trabajo bajo el aseguramiento de determinada mutua está responde de las consecuencias del mismo independientemente del momento en que se manifieste y aunque hallan variado las circunstancias laborales, pues es la fecha del accidente la única que cuenta como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 2008 , según la cual, "en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los artículos 115 a 118 de la Ley General de la Seguridad Social ), situaciones protegidas y prestaciones (artículo 38 de la Ley General de la Seguridad Social ), en forma análoga a la que en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que mientras en relación las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que ésta se produce".

Añade el Tribunal Supremo que "la noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta, dado que éste es el riesgo asegurado, y por tanto es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad".

CUARTO.- Denuncia asimismo la Mutua Fraternidad infracción del artículo 137.3 LGSS en relación con el grado de incapacidad que ha de rechazarse por los motivos anteriormente relatados y por último, infracción del artículo 115.2 f) LGSS pues considera que la única responsable de la indemnización reconocida es la Mutua Gallega ya que el actor sufrió un segundo accidente cuando trabajaba para la empresa Euroship Design S.L. como soldador reactivándose las secuelas del primero.

El motivo tampoco puede prosperar, el trabajador sufre un solo accidente de trabajo el 28 de marzo de 2003 que le produce fractura del primer metatarsiano del pie izquierdo, es dado de alta por la Mutua Fraternidad y posteriormente, el 20 de julio de 2004, inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal por dolor en el pie izquierdo "considerado accidente de trabajo que asumió la Mutua Gallega hasta el alta de 23-12-2004 con propuesta de invalidez". Por lo tanto a falta de un nuevo hecho traumático y conforme se ha expuesto más arriba, las consecuencias del único accidente sufrido han de recaer sobre la entidad que aseguraba el riesgo en el momento de producirse el siniestro.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la Mutua Gallega y Fraternidad Muprespa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos seguidos a instancia de D. Mariano contra dichos recurrentes y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Servicio de Salud del Principado de Asturias, Cabañas del Principado, S.L y Euroship Design, S.L. sobre invlaidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a las referidas recurrentes a la pérdida del depósito efectuado por ellas para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 euros cada una de ellas.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fueren las mutuas condenadas quien lo hicieren, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.