Sentencia Social Nº 3072/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1039/2013 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8012826

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 30 de abril de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3072/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Aurelio , Carlos y David frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 6 de agosto de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 265/2012 y siendo recurrido/a Trambesos U.T.E., Fons de Garantia Salarial y Ministeri Fiscal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de marzo de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de agosto de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por, D. Aurelio , D. Carlos y D. David contra la empresa TRAMBESOS U.T.E. (constituida por las mercantiles MARFINA S.L. Y DETREN COMPAÑÍA GENERAL DE SERVICIOS FERROVIARIOS S.L.), y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL declaro la improcedencia del despido de los actores producido día 16 de febrero de 2012 con fecha de efectos del mimos día, y condeno a la empresa demandada a que opte entre readmitir a los actores en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a que le abone una indemnización de:

D. Aurelio , en la cuantía de 15.635,71 euros

D. Carlos en la cuantía de 9.416,97 euros,

D. David en la cuantía de 21.124,51 euros,

Indemnización a la que se deberá de detraer la que en su día les fue abonada a los acotes, a razón de 20 días de salario por año trabajado y por un máximo de doce mensualidades.

Absuelvo libremente al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria que se pueda derivar de la presente resolución para este órgano conforme a lo previsto en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- D. Aurelio , con D.N.I. número NUM000 ha prestado servicios laborales para la empresa TRANSBESOS, U.T.E., con un contrato indefinido y una antigüedad de 12/06/2006, con categoría profesional de Conductor de Tranvía y percibiendo un salario de 2.623,66€ mensualmente con inclusión de prorrata de pagas extras.

D. Carlos , con D.N.I. número NUM001 ha prestado servicios laborales para la empresa TRANSBESOS, U.T.E., con un contrato indefinido, por persona discapacitada y una antigüedad de 19/05/2008, con categoría profesional de Conductor de Tranvía y percibiendo un salario de 2.286,29€ mensualmente con inclusión de prorrata de pagas extras.

D. David , con D.N.I. número NUM002 ha prestado servicios laborales para la empresa TRANSBESOS, U.T.E., con un contrato indefinido, y una antigüedad de 15/03/2004, con categoría profesional de Conductor de Tranvía y percibiendo un salario de 2.730,96 mensualmente con inclusión de prorrata de pagas extras. (Hecho controvertido respecto a los salarios de los actores Aurelio y David )

2.- Según la demandante, los tres actores eran miembros de CGT desde el día 20/12/2011, ostentando el cargo de Secretario general de la sección sindical de CGT el Sr. Aurelio , el de secretario de organización Don. Carlos y el de secretario de financiación Don. David desde el día 13/02/2012 en que se constituyo la Sección Sindical mediante votación conocida por toda la empresa. (Hecho controvertido).

3.- El día 16/02/2012 los actores David y Carlos recibieron carta de despido y el día 17/02/2012 Don. Aurelio , por causas objetivas, art. 52.d) del Estatuto de los trabajadores , por superar los limites de Absentismo y con fecha de efectos el 16/02/2012. No se reproducen las cartas por encontrarse unidas a las actuaciones. (Hecho no controvertido).

4.- Según la parte actora, las causas alegadas en la carta de despido no son ciertas, con falta de concreción lo que provoca indefensión, además de estar prescritas, no hubo un expediente disciplinario contradictorio, siendo la razones ciertas del despido, es que los actores 4 días antes del despido habían constituido una sección sindical en la empresa la CGT; además que el Sr. Aurelio había demandado a la empresa por un accidente laboral que había tenido y fue recriminado. El Sr. Carlos es una persona minusválida permanente en grado de total y el Sr. David tiene reconocida desde hace tiempo una reducción de jornada de 6,9 horas al día por atención a sus padres. . (Hecho controvertido).

5.- Solicita la parte actora que el despido sea declarado NULO, por vulneración de derechos fundamentales y la empresa proceda a su readmisión en las mismas condiciones que tenia y les sea abonada una indemnización en la cuantía de 90.000€ a cada uno de los actores por analogía con la sanción prevista para estos supuestos en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, R.D. 5/2000 de 4 de agosto, art. 8.11 y subsidiariamente se declare la improcedencia del despido con el pago de la más alta indemnización y el abono de los salarios de tramitación.

6.- El día 13 de marzo de 2012 los trabajadores presentaron papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliaciones de Barcelona del Departamento de Trabajo de la Generalitat de Catalunya. El día 17 de abril de 2010 se celebró el acto de conciliación con la comparecencia de las partes, finalizando el acto con el resultado de sin avenencia. (Consta en las Actuaciones). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria la demandada Trambesos U.T.E., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido de los actores,se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que impugna la parte demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare la nulidad del despido de los actores,con la indemnización complementaria.

Al amparo del art.193 b de la Ley de la jurisdicción social,solicita la revisión y adición de los hechos probados siguientes:

a).-La adición del hecho probado séptimo en relación con la documental que consta en los folios 373 y 374,proponiendo la siguiente redacción: Del llistat aportat per l'empresa,(document n° 6,foli 373 i 374) les persones amb més alt índex d'absentisme són:

1) Carlos 74'79% (94 dies sobre 365)

2) Hortensia 68'49% (250 dies sobre 365)

3) Maite 48'22% (176 dies sobre 365)

4) Carlos Ramón 46'36% (70 dies sobre 151)

5) Juan Enrique 35'62% (130 dies sobre 365)

6) David 35'07% (128 dies sobre 365)

7) Aurelio 25'75% (94 dies sobre 365)

Estimamos la adición del hecho probado séptimo en la forma propuesta al deducirse de la documental citada,no siendo ello trascendente para el fallo de la sentencia de esta sentencia por lo que se razonará posteriormente,pues hay que tener en cuenta que la empresa en la vista oral reconoció la improcedencia del despido de los actores.

b).-La adición del hecho probado octavo de conformidad con la documental que consta en los folios 227, 228, 371,372,377,proponiendo la siguiente redacción: L'acomiadament dels Sr. Carlos i del Sr. David va ser notificat el dia 16 i el del Sr. Aurelio el dia 17.

El dia 16, abans de les 10:19:49 del matí,s'havia presentat a ('empresa, la notificació que es constituía la Secció sindical de la CGT a l'empresa, ja que a aquella hora s'havia presentat ja a la Generalitat de Catalunya.

Els cárrecs de la secció sindical eren:

Secretari General: Aurelio

Secretari d'Organització: Carlos

Secretari de Finances: David

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado octavo en la forma propuesta al deducirse de la documental citada, no siendo ello trascendente para el fallo de la sentencia de esta sentencia por lo que se razonará posteriormente, teniendo en cuenta que en la sentencia de instancia en la valoración conjunta de la prueba establece el Magistrado de instancia que el 9 de febrero de 2012 , la empresa comunica al Comité de empresa los nombres de los trabajadores que van a ser despedidos, por causas objetivas debido al alto nivel de absentismo durante el año 2011,por lo cuando se despide a los actores el 16 de febrero de 2012, ya tenían conocimiento de que iban a ser despedidos.

c).-La revisión del hecho probado cuarto de conformidad con las pruebas documentales,que se mencionan en el mismo proponiendo la siguiente redacción:

4.-a) No ha existido expediente disciplinario previo pese a que los actores en el momento del despido eran representantes de los trabajadores por haber constituido una sección sindical.Hecho no controvertido.

4.-b) El Sr. Aurelio había solicitado la Responsabilidad Civil en un accidente mientras conducía el tranvía con un vehículo, solicitando a la empresa su póliza de responsabilidad civil. (document 10 de la part actora, folis 287-340)

4.-c) El Sr. Carlos fue contratado como minusválido, percibiendo desde antes de su contratación por la empresa demandada una incapacidad permanente en grado de total. (documento 24 de la parte actora, folio 254, coincidente con el documento 40 de la empresa, folio 405). No controvertido.

4.-d) Don. David tiene reconocida por la empresa una reducción de jornada por guarda legal de su madre desde el día 0210112012 (documento 16 de la parte actora, folio 235). No controvertido'. Así mismo, en la demanda se solicitó que la empresa aportara dicho documento (prueba 5 del otrosí segundo de la demanda) y la empresa no lo aportó a juicio, pese a estar admitida dicha prueba.

Desestimamos la revisión del hecho probado cuarto en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, pues cuando se comunica al Comité de empresa la decisión de la empresa de despedir a los actores fue el 9 de febrero de 2012, y se constituye la sección sindical el 13.2.2012, es decir cuatro días después de la decisión de la empresa de despedir a los actores y hacerlo público.

Y en relación al apartado c y de del hecho probado cuarto en la forma propuesta, no es ajustado a derecho ya que no tiene incidencia alguna en este procedimiento, pues como indica la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación el motivo de nulidad que reclaman en la demanda, lo es por discriminación sindical, por ello las circunstancias especificas de la relación laboral con la demandada como se ha expuesto la condición de minusválido o la reducción de jornada no tiene relevancia en este procedimiento en congruencia ello con la acción que deducen los actores en la demanda.

Tampoco tiene relevancia alguna la circunstancia de que pidiese el Sr Aurelio la Responsabilidad Civil en un accidente, como refiere en el apartado 4.a anteriormente citado en nexo causal con la pretensión de despido nulo por discriminación sindical.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,en el que establece que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social ,en el hecho cuarto del recurso como motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 55.1.2 del E.T .

La justificación del mismo lo basa en que tenía conocimiento de la constitución de la sección sindical formada por los tres actores despedidos y no le abrió expediente contradictorio en relación con el el actor Aurelio .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento.

TERCERO.-El art. 55.1.2 del ET ,establece lo siguiente.Forma y efectos del despido disciplinario.- El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

CUARTO.-No se produce la infracción del art citado en los términos que lo formula la parte recurrente al ser ajustado a derecho los motivos de impugnación de la empresa demandada,ya que no ha dado cumplimiento a lo que prevee el art 10 de la Ley Orgánica de libertad sindical(LOLS ), ya que la Central Sindical de la CGT, no tiene representación alguna en el Comité de Empresa, y no concurrió a las Elecciones Sindicales, pues solo se exige expediente previo contradictorio en los supuestos de Delegado Sindical o representante de los trabajadores que no lo es el Sr Aurelio .

Pues de la valoración conjunta de la prueba queda acreditado y en relación con las manifestaciones de los testigos propuestos por la parte actora que la empresa y el Comité'de empresa desconocia la afiliación de los actores a la CGT, y que no existe ninguna presentación de la CGT en la empresa en relación a propuestas o cuestiones de representación de la CGT, de los que se pueda deducir la afiliación al citado sindicato, ya que la relación de los actores con la CGT era el comentario de que alguna vez se informaban en el citado sindicato.

Y por otra parte hay que precisar que el expediente contradictorio se exige en el supuesto de despido disciplinario como lo prevee el art 55 del ET en los términos expuestos anteriormente,pero no en los supuestos de despido por causas objetivas que se regula en el art 53 del ET , y no se hace mención al expediente contradictorio, como lo pone de manifiesto la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación.

QUINTO.-Al amparo del art 193 c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social ,en el hecho quinto del recurso como motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 53.4 , art 37.5 del ET .

En relación al actor David ,no puede declarar unilateralmente la improcedencia del despido,ya que tiene la reducción de jornada por tener el cuidado de un familiar como es su madre, por ello solicita la nulidad del despido por este motivo y por cuestiones sindicales como posteriormente se razonará.

El artículo 53. 4 del ET ,que establece lo siguiente: Forma y efectos de la extinción por causas objetivas:Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.

Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

b) ......y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

SEXTO.-En relación con el artículo 37.5.del ET ,que prevee lo siguiente:Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

SÉPTIMO.-No se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, pero hay que precisar que no se introduce una cuestión nueva en la vía de recurso de suplicación,como lo alega la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación, al reclamar la nulidad del despido el actor que tiene permiso de guarda legal por cuidado de un familiar, ya que se reclama en la demanda por vulneración de derecho fundamental en estos términos, y también reclama la nulidad por cuestiones sindicales, según de deduce de la demanda en el relato de los hechos hace mención expresa a la circunstancia de que tenia reducida la jornada laboral por cuidado de un familiar.

Y la sentencia de instancia realiza en la valoración conjunta de la prueba un pronunciamiento desestimando la pretensión de vulneración de libertad sindical y también de la inexistencia de vulneración alguna de móvil discriminatorio o de violación de derechos fundamentales, por lo que cabe concluir que se alegó en la demanda, y fue resuelto en la sentencia de instancia y por ello no es una cuestión nueva como lo alega la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación.

Motivo por el cual no se puede establecer un nexo causal entre el despido del actor la circunstancia de que tuviese reducida la jornada legal, ya que el despido ha sido reconocido improcedente, pero hay que precisar que como indica la parte demandada en la impugnación del recurso y así queda acreditado que ha sido despedido por las faltas de asistencia al trabajo por días de enfermedad, y días injustificados y días completos por asuntos propios no retribuidos.

Desestimando en consecuencia la pretensión de nulidad por vulneación de derechos fundamentales.

OCTAVO.-Al amparo del art 193 c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social , en el hecho sexto del recurso como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 4.2.c del ET , art 14 de la Constitución Española , y la sentencia del Tribunal Constitucional 38/1982 .

La justificación del mismo lo basa en que al ser un trabajador minusválido contratado el actor Carlos ,como tal y se le despide por estar de baja médica, por ello solicita la nulidad del despido por este motivo y por cuestiones sindicales como posteriormente se razonará.

El artículo 53.4 del ET , prevee lo siguiente:Forma y efectos de la extinción por causas objetivas:Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.

Y por otra parte el artículo 4.2.c del ET ,establece lo siguiente: Derechos laborales:En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:c) A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.

Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.

NOVENO.-No se produce la infracción de los arts citados ni de la doctrina del Tribunal Constitucional en los términos que lo formula la parte recurrente, aun cuando se haya reconocido la improcedencia del despido,ya que como indica la parte demandada en la impugnación del recurso fue contratado con carácter indefinido y a tiempo completo y se contrató por su condición de minusválido.

No se puede establecer tampoco la relación causal como pretende la parte recurrente entre los días de ausencia al trabajo y su minusvalía, pues de los partes de baja médica no consta el diagnóstico, como lo alega también la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación y así lo establece la sentencia de instancia, que en el año 2011 tuvo 273 días de falta de asistencia que representa un 75% de absentismo laboral, que es lo que ha dado lugar al despido del actor por parte de la empresa demandada.

Ya que la empresa demandada como lo establece la sentencia de instancia en la valoración conjunta de la prueba que efectua la Magistrada de instancia ha aportado prueba objetiva que justifica en su caso la extinción de la relación laboral de los actores,ya que debía de superar la crisis de la empresa como lo recoge el acta de la asamblea general de los trabajadores el 6.2.2012, en el que se establece el excedente de tres trabajadores que serian los actores en este procedimiento debido al alto nivel de absentismo en relación con el resto de la plantilla, y de la votación el resultado fue a favor de la extinción de la relación laboral sin ningún voto en contra.

Por lo cual desestimamos la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

DÉCIMO.-Al amparo del art 193 c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social , en el hecho séptimo del recurso como motivo de censura jurídica alega la infracción del art art 4.1.b del ET , art , art 14 , art 24 de la Constitución Española , sentencia del Tribunal Constitucional 38/1982 , art 52 del E, art. 10.2 de la Constitución Española , en relación con los Convenios 87, 98, y art 135 de la OIT, y la Decisión 130, casp 673 de libertad sindical de la OIT,y la Recomendación 143(III 6.2.e).

Ya que alegan como justificación de la vulneración de la libertad sindical en que el día en que se despide a los actores presentan una notificación de creación de una sección sindical habría de ser suficiente para establecer la presencia de indicios mínimos en relación a la vulneración de los derechos de los actores, tres trabajadores han sido despedidos de una plantilla de 215 trabajadores y continuan 20 trabajadores temporales, y el trato discriminatorio del Aurelio , que pretendía cambiar las cosas y negociaciones y se le impide el acceso a la representación de los trabajadores cuando se disponía a crear la sección sindical.

DÉCIMO PRIMERO.-El artículo 4.1.b del ET , establece lo siguiente: Derechos laborales:Los trabajadores tienen como derechos básicos, con el contenido y alcance que para cada uno de los mismos disponga su específica normativa, los de:b) Libre sindicación.

DÉCIMO. SEGUNDO.-No es ajustado a derecho la alegación que hace el actor Aurelio de que fuese despedido por haber tenido un accidente y haber reclamado una póliza de RC a la empresa para poder cobrar los días de baja, pues como lo establece la sentencia de instancia en la valoración conjunta de la prueba que efectua la Magistrada de instancia, queda acreditado las razones objetivas que justifican el despido de este trabajador y el resto de los actores anteriormente citados, y la crisis existente en la empresa que es la que lleva consigo la decisión de extinguir los contratos de trabajo por el alto nivel de absentismo de 94 días de falta de asistencia en el año 2011 que representa un 26 % de absentismo laboral en el año 2011.

Por lo que no se puede establecer una relación causal entre el despido del actor y la reclamación que efectua en los términos expuestos por el accidente, en cuanto al derecho fundamental a la indemnidad y por ello no se produce vulneración de derecho fundamental alguno,ni discriminación lo que determina la desestimación de la pretensión de nulidad por este motivo es de cecir no se produce vulneración de derecho fundamental alguno.

DÉCIMO TERCERO.-Y no se produce tampoco la infracción de los arts citados ni la doctrina del Tribunal Constitucional ya que como se ha razonado anteriormente ni la empresa ni tampoco el Comité de empresa tenían conocimiento de la afiliación de los actores al sindicato CGT,tan solo que en alguna ocasión habían ido a informarse el referido sindicato,ni que tuviesen la intención que tenían de crear una sección sindical y por lo cual no queda probado la existencia de móvil discriminatorio o violación de derecho fundamental y libertad públicas de los actores.

Ya que fueron elegidos en el acta de reunión del Comité de empresa de 9.2.2012, como los trabajadores a los que se les extinguiría la relación laboral por el alto nivel de absentismo, con la votación favorable y sin ningún voto en contra debido a la situación de crisis de la empresa de lo que se deduce la conformidad de los actores a favor de la citada votación,como lo pone de manifiesto la empresa en la impugnación del recurso de suplicación, y ello no queda desvirtuador por la alegación que hace la parte actora de los 20 trabajadores con contratos temporales en la empresa demandada.

En relación a la creación de la sección sindical que se constituye el 13.2.2012 y se notifica a la empresa el 16.2.2012, el mismo día en que se despide a los actores como consta en el hecho probado segundo y como se ha razonado anteriormente el 9 de febrero de 2012, se celebra una reunión con el Comité de empresa y la empresa y en el acta ya constan los actores como los trabajadores que van a despedir por el alto absentismo, por lo que cuando constituyen la sección sindical los actores ya sabían que iban a ser despedidos, y se lo notifican el 16 de febrero de 2012.

DÉCIMO CUARTO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 7902/2012Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 3781/2011 .Fecha de Resolución: 13/11/2012......Añadiendo que, como recordábamos en la STS/IV 22-enero-2008 (recurso 1092/2007 ), 'para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación , sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio, FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 175/2005, de 4/Julio, FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación -, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales » (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero, FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 84/2002, de 22/Abril, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero, FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» ( SSTC 87/2004, 10/Mayo, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5)'. Concluyendo que 'de esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental [ SSTC 197/1990, de 29/Noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23/Julio , FJ 4] ( SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4)'.

DÉCIMO QUINTO.-Y en relación a las seccione sindicales la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª).Sentencia de 26 junio 2008 .RJ2008 4338.Recurso de Casación núm. 18/2007 .....En efecto, como ya tuvo ocasión de señalar la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 292/1993, de 18 de octubre ( RTC 1993, 292) , reiterando doctrina constitucional:

'La libertad de organización y de ejercicio de la actividad dirigida a la defensa y promoción de los intereses generales de los trabajadores no sólo es un principio consagrado en el art. 7 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , sino que constituye, además, el núcleo esencial del derecho fundamental de libertad sindical - STC 51/1984 ( RTC 1984, 51) )- que reconoce el art. 28.1 de la propia Constitución y desarrolla la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto ( RCL 1985, 1980) , de Libertad Sindical, puesto que no puede afirmarse que existan sindicatos, en el sentido democrático de la palabra, si no hay libertad sindical y ésta no es concebible si no se organizan libremente - arts. 2 de la LOLS - y no ejercen en libertad su acción sindical - art. 8 de la misma Ley .

Por consiguiente, debemos dejar sentado que la libertad sindical, en el plano colectivo, garantiza a los Sindicatos un ámbito esencial de libertad para organizarse a través de instrumentos de actuación de la forma que considere más adecuada a la efectividad de su acción sindical, dentro, claro está, del respeto debido a la Constitución y a la Ley.

Pueden, por ello, los sindicatos, en el ejercicio de su libertad de autoorganización en los lugares de trabajo, constituirse a través de órganos, que legalmente son conocidos con el nombre de secciones y delegados sindicales - art. 8.1.a) de la LOLS - con capacidad para «ejercer aquellas actividades que permitan la defensa y protección de los propios trabajadores», ( STC 40/1985 [ RTC 1985, 40] ).'

Esta doctrina sobre las secciones sindicales se reitera por el Tribunal Constitucional en su sentencia más reciente núm. 229/2002, de 9 de diciembre ( RTC 2002, 229) , cuando recuerda que:

'Las secciones sindicales, hemos dicho, ofrecen un doble aspecto relevante desde la perspectiva constitucional. Este Tribunal les ha venido atribuyendo una doble naturaleza: por una parte, son instancias organizativas internas del sindicato, y, por otra, son también representaciones externas a las que la Ley confiere determinadas ventajas y prerrogativas, como pusieron de relieve las SSTC 61/1989, de 3 de abril ( RTC 1989, 61) (F. 3), 84/1989, de 10 de mayo ( RTC 1989, 84) (F. 3), 173/1992, de 29 de octubre ( RTC 1992, 173) (F. 4). De lo que cabe concluir que, cuando se define a estas entidades como instancias organizativas internas del sindicato, se está contemplando la posición que la sección sindical ocupa en la estructura organizativa del sindicato. Cuando, seguidamente, se identifica a la sección sindical como representación externa, se está haciendo referencia a las funciones y facultades que esta entidad desarrolla. Son, en primer término, instancias organizativas del propio sindicato en la empresa, que permite a aquél desarrollar en el centro de trabajo todas cuantas actividades sean precisas para la defensa de los intereses que representa, esto es, se conecta directamente tanto con la actividad sindical como medio indispensable para el logro de los fines sindicales, como con las facultades autoorganizativas del sindicato, libres dentro del marco constitucional y canalizadas a través de sus estatutos y disposiciones internas. Desde esta primera perspectiva, la constitución de una sección sindical forma parte del núcleo indisponible del art. 28.1 CE (SSTC 61

Es claro, por consiguiente, que la constitución de secciones sindicales forma parte del contenido esencial de la libertad sindical, y que tales órganos, en su calidad de representantes de los trabajadores, pueden llevar a cabo en la empresa la acción sindical básica que deriva del contenido esencial del derecho de libertad sindical en su vertiente de actividad - artículo 2.2 d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ( RCL 1985, 1980) -, para la defensa y protección de los propios trabajadores; y de ahí, que la propia Ley Orgánica de Libertad Sindical en su artículo 8.1 reconozca a las secciones sindicales, por el mero hecho de serlo, los derechos de celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal en la empresa, y en el supuesto de las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan -como aquí acontece- representación en los comités de empresa, el apartado 2 del citado precepto, les reconozca, también, el derecho a la negociación colectiva y el derecho a un tablón de anuncios para facilitar la información de los afiliados al sindicato y a los trabajadores en general.

En cuanto a la cuestión del Delegado Sindical, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, la posición de la sentencia recurrida es bien clara y tajante, cuando en el fundamento jurídico segundo se afirma que 'en este caso el Delegado Sindical de la Sección Sindical de la Confederación General del Trabajo en Andalucía no es un Delegado Sindical regulado en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ( RCL 1985, 1980) , ya que aunque el Sindicato tiene representación en el Comité de Empresa, la misma aún computando todos sus centros de trabajo no reúne más de 250 trabajadores, lo que impide a la Sección Sindical no sólo tener un Delegado Sindical con los derechos y garantías que para el mismo prevé el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , sino también la de disponer de un local adecuado para ejercer su actividad sindical en la empresa como establece el artículo 8.2 c) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical '; y en coherencia con este razonamiento, en el fallo se desestima la petición de que al Delegado Sindical se le atribuyan facultades de representación de la Sección Sindical, y de que tampoco se le reconozca ningún derecho derivado de su condición de Delegado Sindical. Cuestión distinta es que al denominado por el Sindicato demandante 'delegado sindical', la sentencia recurrida le reconozca funciones como representante de la Sección Sindical y como Portavoz de la misma, ya que actúa ante la empresa como portador de los acuerdos adoptados en la Sección Sindical.

Resulta evidente la necesidad de que la sección sindical, como órgano pluripersonal que puede actuar externamente frente al empleador, lo haga a través de personas físicas. O dicho de otra manera, cualquier sección sindical puede contar con representantes externos-delegados sindicales -con independencia de si la LOLS les atribuye o no un especial estatuto-, para mediante ellos, ejercitar las facultades que integran la libertad sindical, sin perjuicio de que algunos de ellos, de concurrir las exigencias que requiere la LOLS -lo que no es el caso- cuenten además con otras facultades añadidas a las generales y el empleador deba reconocer los derechos establecidos en el artículo 10 de la LOLS , si -se insiste- se cumplen los requisitos previstos en el precepto. Ello permite hablar de dos tipos de delegados sindicales, según posean o no atribuciones de acuerdo con la LOLS. En el primer caso, existe un reconocimiento a efectos externos, más allá del estricto marco de la sección sindical. Son los que reuniendo los requisitos del artículo 10 de dicha Ley , y beneficiados por los derechos que les reconoce este precepto, se identifican habitualmente con el término de delegado sindical. El segundo tipo lo integran aquellos delegados sindicales que no pueden disfrutar de dichos beneficios legales y tienen limitada su actuación a la estricta representación de la sección sindical. Estos representantes-delegados vienen siendo denominadas de distintas maneras: portavoces, delegados internos, delegados privados, delegados sindicales al margen de la ley, etc, e incluso también simplemente como delegados sindicales, aunque dicha denominación pueda dar lugar, terminológicamente, a equívocos.

Ahora bien, en cualquier caso, como razona la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1992 ( RTC 1992, 173) , 'El hecho de que determinadas secciones sindicales no pueden contar por imperativo legal con un delegado de los previstos en el art. 10 de la LOLS ( RCL 1985, 1980) no impide en modo alguno el ejercicio de los derechos del art. 8.1 de la LOLS por sus respectivos titulares

DÉCIMO SEXTO.-Pero en este caso que analizamos no se vulnera derecho fundamental alguno en relación con el Sr Aurelio en cuando al acceso a la representación de los trabajadores para la creación de una sección sindical, con las funciones que lleva consigo de conformidad con la jurisprudencia citada, ni tampoco del resto de actores en este procedimiento ,ya que como de forma reiterada se está razonando no tenia conocimiento la empresa de la afiliación al sindicato de la CGT, y antes de constituirse la sección sindical como se ha expuesto anteriormente en esta sentencia ya tenían conocimiento de su despido objetivo por absentismo, por lo cual no se produce ninguna vulneración de derecho fundamental alguno ni tampoco discriminación alguna en los términos que lo refiere la sentencia del Tribunal Constitucional 38/1981 a la que hace mención la parte actora, al no haber quedado probados los indicios que debian de acreditar los actores que desplegasen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental en los términos que lo formulan en la demanda.

DÉCIMO SÉPTIMO.-De conformidad con las precedentes conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Aurelio , Carlos , David contra la sentencia del juzgado social,29 de BARCELONA,autos 265/2012,de fecha 6 de agosto de 2012,seguidos a instancia de Aurelio , Carlos , David , contra las empresa TRAMBESOS U.T.E. (forman la UTE, las mercantiles MARFINA S.L. Y DETREN COMPAÑÍA GENERAL DE SERVIVIOS FERROVIARIOS S.L.), FCC CONSTRUCCIONES, S.A,COMSA, S.A,NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A., VERSIA S.A,VERSIA SOLUCIONES TECNOLÓGICAS S.A., VEOLIA TRANSPORT,MOVENTISL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en procedimiento de impugnación de despido, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.