Sentencia SOCIAL Nº 3073/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 986/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001036
EMA
Recurso de Suplicación: 986/2020
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 3 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3073/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Elisa frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de
fecha 25 de julio de 2019, dictada en el procedimiento nº 680/2017 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL
DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luís José Escudero Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de septiembre de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2019, que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo la demanda formulada por el INSS frente a Elisa y en consecuencia procede revocar y dejar sin efecto la resolución impugnada de 19 DE MARZO DE 2017 y condenar a la parte demandada a reintegrar al inss la suma de 3.721,74 euros reclamados .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- En virtud de Resolución de 9 de marzo de 2017 fue declarada la demadante en situación de incapacidad permanente total con efectos económicos de 9 de febrero de 2017 y una base reguladora de 453,34 euros.

Por resolución de fecha 19 de abril de 2017 se propuso por la dirección general del INSS formular demanda ante el JUZGADO DE LO SOCIAL debido a que se consideraba que en la fecha de la solicitud de la incapacidad permanente no se encontraba la demandante ni en alta ni en situación asimilada al alta.

La demandante se encuentra en el régimen de empleados del hogar (hecho no controvertido) 2º. Durante el periodo de 9 de febrero de 2017 a 31 de julio de 2017 ha cobrado la demandante la cantidad de 3.721,74 euros por dicha pensión (hecho no controvertido) 3º-.Se da aquí por reproducido el certificado del INSS de 2 de julio de 2019 obrante en el folio 30 de las actuaciones. que informa que la parte actora no reúne el período mínimo de cotización para tener derecho a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social y que el 10 de abril de 2012 se emitió por error un certificado de jubilación en el que se indica que reúne el periodo mínimo de cotización . (Documental ).

4º. La demandante constaba inscrita como demandante de empleo de 26 de noviembre de 2015 a 31 de marzo de 2017. Solicitó la prestación de incapacidad permanente total en fecha 27 de diciembre de 2016'

TERCERO .- Que con fecha 25 de noviembre de 2019 se dictó auto de aclaración de dicha sentencia quedando la parte dispositiva de la misma redactada del tenor literal siguiente: 'Rectifico el error padecido en la redacción de la Sentencia, de fecha 25/07/2019, quedando redactado el Hecho Probado 2º: '2º.Las cantidades resultantes del período reclamado en la fecha de la celebración del juicio que van del 9/02/2017 a 31/05/2019 son 20.000,82.-euros, más los intereses que en su caso se generen hasta la efectividad de la sentencia'. (hecho no controvertido)' Y el Fallo de la Sentencia: 'Que estimo la demanda formulada por el INSS frente a Elisa y en consecuencia procede revocar y dejar sin efecto la resolución impugnada de 19 de MARZO DE 2017 y condenar a la parte demandada a reintegrar al INSS la suma de 20.000,82.-euros más los intereses que en su caso se generen hasta la efectividad de la sentencia.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte demandada en las presente actuaciones, Sra. Elisa , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia y auto de aclaración dictados por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada por el demandante Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), en procedimiento de revisión de actos declarativos de derecho del art. 146.1 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), revocó su resolución de fecha 9 de marzo de 2017, por la que se le había declaro afecta de una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual de empleada del hogar, por no estar en situación de alta o asimilada al alta en el Sistema Especial de Empleados del Hogar, del que había causado baja el día 23 de septiembre de 2015, habiendo solicitado la declaración de incapacidad permanente el día 27 de diciembre de 2016, condenándola también al reintegro de las prestaciones percibidas indebidamente como pensionista de IPT. El recurso de suplicación no ha sido impugnado por el INSS.



SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, por la recurrente se solicita que se modifique el hecho declarado probado primero de la sentencia recurrida para que se haga constar lo siguiente: 1)Que fue baja en el Régimen Especial de Trabajadores del Hogar el día 23/09/2015 (folio 38); 2)Que por resolución del INSS de 13/11/2015 se le extingue la situación de incapacidad temporal (IT) en la que estaba desde el 24/09/2014 por alta médica que permite su reincorporación con efectos del 20/11/2015 (folio 36); y 3) Que del contenido del folio 35, informe del Servei dOcupació, se acredita que ha estado de alta con inscripción como demandante de empleo del 26/11/2015 a 31/03/17. Fundamenta su pretensión en las pruebas documentales públicas que cita por lo que ha de prosperar al completar el contenido del hecho combatido, todo ello sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que ahora se dicta por la Sala, sin que pueda prosperar su solicitud conforme ello supone que estaba en situación asimilada al alta, al tratarse de un concepto jurídico que se examina en el siguiente fundamento de derecho.



TERCERO .-Como siguiente y último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, por la recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el art. 195 en relación con el artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) de 2015, alegando al respecto los pocos días trascurridos desde que se dio de baja en el Régimen Especial de Empleados del hogar el día 23/09/2015, habiendo estado en situación de IT desde el 26/09/2014 hasta el 20/11/2015, momento en que se podía reincorporar a trabajar, inscribiéndose como demandante de empleo el día 26/11/2015, por la que se ha de hacer una interpretación amplia y flexible, con criterio humano e individualizador, atendiendo las circunstancias concurrentes, con cita de la sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2003, dada su vinculación con el sistema de la Seguridad Social, finalizando por solicitar que se revoque la sentencia recurrida, con la desestimación de la demanda interpuesta por el INSS.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con la ampliación del hecho probado primero que ha sido admitida eventualmente en el anterior fundamento de derecho.

A este respecto, el art. 165.1 de la LGSS, dispone que: 'Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario', disponiendo a su vez su art. 195 en lo relativo a las prestaciones de incapacidad permanente, la exigencia de estar de alta o asimilada a la de alta, salvo en el supuesto de la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, además de los requisitos de cotización previa que se exigen para cada uno de los supuestos dependiendo de la contingencia y de la edad de cada beneficiario, requisito de carencia en toda la vida laboral y en los últimos años, que no se ha puesto en cuestión en estas actuaciones y que el informe de vida laboral expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), obrante al folio 37, es de un total de 9.213 días, o de 25 años 2 meses y 23 días.

Pues bien, dado que lo único controvertido en este procedimiento es si la trabajadora se hallaba en alta o asimilada el día 27/12/2016 en que solicitó la prestación de IPT, habiendo causado baja en el Sistema Especial de Empleados del Hogar el día 23/09/2015 (baja por su empleadora Lidia , folio 38 de las actuaciones), estando en situación de IT, en el periodo 24/09/2014 hasta el alta médica del día 20/11/2015 que le permitía su reincorporación al trabajo, inscribiéndose al cabo de 6 días como demandante de empleo en el Servei dOcupació el día 26/11/2015, resulta que, aunque efectivamente el Sistema Especial de Empleados del Hogar excluye expresamente de su protección la prestación de desempleo, según dispone el art. 251.d) de la LGSS, lo que se ha de examinar es si existe o no un apartamiento voluntario por parte de la trabajadora de la acción protectora de la Seguridad Social, incluida la incapacidad permanente, tras haber cotizado 25 años, 2 meses y 23 días.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto en que la trabajadora causa baja en la Seguridad Social, no por su voluntad sino por decisión de su empleadora, y se inscribe seguidamente en la Oficina de Ocupación, no teniendo derecho a percibir la prestación de desempleo, todo ello después de haber cotizado en su vida laboral un total de 9.213 días, la Sala entiende que se trata de un supuesto en que se ha de aplicar la doctrina flexibilizadora del alta, tal como se ha hecho de modo continuado para quienes causan baja en el RETA, se inscriben posteriormente como demandantes de empleo sin derecho a subsidio, y posteriormente solicitan una prestación de Seguridad Social, trascribiendo seguidamente el contenido del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2.000, RCUD 18/2000: 'El hecho de que este último precepto exija que el paro involuntario asimilado a la situación de alta sea aquel que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo (agotamiento que consta también en el caso enjuiciado) no debe ser obstáculo para que se aprecie tal asimilación respecto de los asegurados en el RETA, que carecen del derecho a las mismas. De acuerdo con el canon de la interpretación finalista, es tal carencia de protección, y no el origen de la misma por agotamiento del período de protección, lo verdaderamente relevante a efectos de la asimilación al alta prevista en la citada disposición reglamentaria, puesto que durante la situación de desempleo subsidiado la asimilación al alta se produce por ministerio de la ley ( art. 95.2 de la LGSS/1974, art. 125.2 de la LGSS/1994). Esta interpretación flexible del requisito de alta para quienes han estado asegurados con regularidad a lo largo de toda una vida de trabajo ha sido también la seguida por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de mayo de 1980.

De interpretarse de otra manera el precepto, impidiendo la recuperación de la situación asimilada al alta a los que han causado baja en el RETA, se llegaría a un resultado manifiestamente contrario a equidad, y netamente perjudicial desde el punto de vista económico. Un trabajador por cuenta ajena que decidiera una experiencia de autoempleo o trabajo por cuenta propia podría perjudicar gravemente sus derechos de protección futuros o los de su familia por el mero hecho de ingresar en un Régimen de Seguridad Social en el que no está prevista la protección del desempleo, y en el que no es materialmente posible por tanto el agotamiento de las prestaciones correspondientes. La búsqueda activa de empleo y el cumplimiento diligente del deber constitucional de trabajar ( art. 35.1 CE, bien por cuenta propia bien por cuenta ajena, quedarían así severamente desfavorecidos, consecuencia que debe descartarse también con el canon de la interpretación más conforme a la Constitución'.

Asimismo, se transcribe el fundamento de derecho segundo de la sentencia de esta Sala de fecha 9 de febrero de 2006, recurso de suplicación núm. 746/2005: '

SEGUNDO.- El motivo se ha de rechazar, pues consta acreditado que la actora estuvo de alta en el Régimen de Empleados de Hogar desde el 1-9-90 al 31-7-94, iniciando en 11-2-93 un proceso de incapacidad temporal, pasando a percibir en 11-8-94 prestación de invalidez provisional, recibiendo el alta médica en 9-2-98, inscribiéndose como demandante de empleo en 18-2-98, sin recibir ningún subsidio ni prestación, inscripción que continúa en la actualidad (hecho probado 1º). Por lo que concurre la situación de asimilación al alta, de paro involuntario con inscripción como demandante de empleo, contemplada en el artículo 36.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, sin que quepa exigir el agotamiento de una prestación contributiva o asistencial de desempleo, por cuanto en el citado régimen especial no existe protección por desempleo. Por otra parte, el paro involuntario, inscrito en la Oficina de Empleo, y proveniente de una pérdida de trabajo por causas no imputables al trabajador, ha sido considerado por la jurisprudencia como situación asimilada a la de alta. La expresión legal 'paro involuntario, una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial' no debe interpretarse no en su acepción literal, sino que, por razones de equidad, debe atenderse a la realidad práctica de que el interesado se halle sin empleo por causas ajenas a su voluntad en el momento del hecho causante de la situación, circunstancia que concurre en la actora. Por tanto, se ha de estar, en materia de prestaciones de incapacidad permanente, a una interpretación flexible del requisito, equiparando a la asimilación al alta la simple inscripción como demandante de empleo cuando no va acompañada del derecho a percibir prestaciones en dicho concepto. En tal sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de noviembre de 2000, en doctrina extrapolable al caso de autos, señalaba respecto de un trabajador autónomo, que aunque la norma reglamentaria exija que el paro involuntario asimilado a la situación de alta sea aquel que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo, ello no debe ser obstáculo para que se aprecie tal asimilación respecto de los asegurados en el RETA, que carecen del derecho a las mismas. De acuerdo con el canon de la interpretación finalista, es tal carencia de protección, y no el origen de la misma por agotamiento del período de protección, lo verdaderamente relevante a efectos de la asimilación al alta prevista en la norma reglamentaria.

En aplicación de la doctrina expuesta tanto del Tribunal Supremo como de esta Sala, procede que, previa la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, se revoque la sentencia recurrida, con la desestimación íntegra de la demanda formulada por el INSS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Doña Elisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona en fecha 25 de julio de 2019, recaída en el procedimiento 680/2017, seguido en virtud de demanda formulada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la recurrente, en solicitud de revocación de prestaciones, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, con la desestimación íntegra de la demanda. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.