Sentencia Social Nº 3075/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 831/2008 de 17 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03075/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101398, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000831 /2008

Materia: RECLAMACIÓN CANTIDAD

Recurrente/s: Eduardo

Recurrido/s: Juan Alberto , Rogelio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000802 /2007

SENTENCIA Nº: 3075/08

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESÚS MARIA MARTÍN MORILLO

En OVIEDO a diecisiete de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000831/2008, formalizado por el Letrado PABLO DÍAZ MATOS, en nombre y representación de Eduardo , contra la sentencia de fecha once de enero de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000802/2007, seguidos a instancia de Eduardo frente a Juan Alberto , representado por el Letrado ÁNGEL SERNA MARTÍNEZ y frente a Rogelio representado por el Letrado CESAR FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, partes demandadas, en RECLAMACIÓN CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARIA MARTÍN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de enero de dos mil ocho por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El actor prestó sus servicios en la cafetería Abantos en Oviedo, con la categoría profesional de Camarero desde el 15 de junio de 1982 al 16 de enero de 2007, fecha en la que se produjo el cese en la explotación. Su salario bruto diario era de 49,87€.

2º La sentencia de la sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictada el 28 de septiembre de 2007 , declaró el despido del actor como improcedente, condenando solidariamente a los ahora demandados, a readmitir o indemnizar en los términos del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores . La sentencia apreció que concurría sucesión empresarial entre los codemandados y ambos asumían las consecuencias del despido.

3º El actor se acogió a percibir el premio de jubilación previsto en el artículo 25 del convenio colectivo, en metálico y conforme con dicha opción cobró los importes correspondientes a los meses de septiembre de 2006 al 16 de enero de 2007 a razón de 215,21€/mes; quedaba pendiente de cobro a esa fecha siete mensualidades y media lo que supone un total 1.614,07€ que no le fueron abonados.

4º Presentó conciliación previa el 13 de septiembre de 2007 que se celebró el 28 del mismo mes. Interpuso la demanda el 8 de octubre.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante pretendía, previo el reconocimiento de su derecho a percibir el premio de jubilación, la condena en forma solidaria de las empresas codemandadas al abono de la cantidad de 2.689 euros en concepto de premio de jubilación devengado y no pagado.

Frente a la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, condena a las empresas Rogelio Y Juan Alberto al abono de la cantidad de 1.614,07 euros, se alza en suplicación la representación letrada de la parte demandante y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 abril , a fin de que se revise el relato fáctico y el derecho que se estima aplicado indebidamente, solicita la integra estimación de la demanda.

SEGUNDO.- Solicita el recurrente, en el primer motivo de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, concretamente, el que figura bajo el ordinal tercero, para que se sustituya por el que en redacción alternativa propone, con el siguiente tenor literal:

"El actor se acogió a percibir el premio de jubilación previsto en el Art. 25 del Convenio colectivo, en metálico y conforme con dicha opción cobró el importe correspondiente a los meses de septiembre del 2006 a razón de 358,56 euros al mes, quedaba pendiente de cobro a esa fecha siete mensualidades y media lo que supone un total de 2.689 euros"

El artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el 209-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen los términos en que el Juez debe redactar la sentencia, con lo que en el lugar reservado a los hechos probados no deben introducirse valoraciones jurídicas, máxime si las mismas son predeterminantes del fallo, ya que éstas tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia. A este respecto la jurisprudencia (por todas, SSTS de 17-6-93 y 17-4-96 ) ha declarado la improcedencia de la inclusión en los hechos probados de las sentencias de tales conceptos jurídicos, si bien el Alto Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que la inclusión de los mismos en los hechos probados conduce a tenerlos por no puestos, y no a la nulidad de la sentencia, de acuerdo con los principios de economía procesal y de conservación de los actos judiciales (SSTS de 20-5-1987, 2-6-1987 y 4-4-1991 ).

Pues bien habiéndose plateado en el pleito como única cuestión relevante y, por tanto, constituyendo su objeto discernir el importe del denominado premio de jubilación que el actor tiene pendiente de percibir y que le ha sido reconocido en virtud de lo previsto en Artículo 25 del convenio colectivo aplicable al sector de la Hostelería, cifrándose dicho importe en la suma de 2.689 euros según la tesis postulada por la parte recurrente, o, por el contrario, si, como se sostiene por la empresa codemandada, se desconoce la cuantía pendiente de abonar, resulta inadmisible la inclusión en el relato fáctico del importe al que asciende el montante de la deuda cuestionada, y, consecuentemente la afirmación contenida en el último inciso del hecho probado tercero de que " ..quedaba pendiente de cobro a esa fecha siete mensualidades y media lo que supone un total de 1.614,07 euros que no le fueron abonados" -teniendo en cuenta el fondo del asunto controvertido- no es un simple hecho, sino que constituye una auténtica valoración jurídica, impropia de figurar en un hecho probado al resolver, en definitiva, el fondo de la litis obviando los argumentos y razones que avalan aquella solución, y en aplicación de la doctrina expuesta, habrá que tenerlas por no puestas, y como quiera que el texto alternativo de la nueva redacción propuesta, incide sobre la cuestión examinada, introduciendo un elemento predeterminarte del fallo cuya inclusión en el cuerpo fáctico de la Sentencia resulta impropia, el motivo debe ser desestimado, sin perjuicio de que posteriormente se analice la cuestión planteada en sede de examen jurídico.

TERCERO.- Por vía de censura jurídica se denuncia, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el Art. 25 del convenio colectivo de Hostelería del Principado de Asturias (BOPA 29-8-2001 ) en relación con la Disposición Transitoria Única del vigente convenio colectivo del sector. Argumenta el recurrente que de conformidad con el precepto convencional citado y habida cuenta de que el actor tiene reconocida una antigüedad en la empresa desde 15 de junio de 1.982 (ordinal primero), le correspondía a 31 de diciembre de 2005 un premio de jubilación en cuantía equivalente a 4.277 euros, importe al que ascienden las 3 mensualidades y 18 días de salario base más antigüedad en que se cifra el premio, utilizando como parámetro par realizar las oportunas operaciones aritméticas las tablas salariales vigentes a la fecha de devengo del premio.

La norma cuya infracción se denuncia, el Art. 25 del convenio de 2001 , referida al debatido premio de jubilación, establece que "las empresas abonarán a sus trabajadores en el momento de la jubilación una mensualidad del salario garantizado en el Convenio, más antigüedad, siempre que lleven al servicio de la misma diez años y una mensualidad más antigüedad por cada período de cinco años que supere los diez. Se prorrateará a razón de seis días por cada año o fracción que supere los cinco." A su vez, la disposición transitoria del convenio colectivo de Hostelería y similares del Principado de Asturias para 2005-2006 y 2007 dispone que " los trabajadores que en aplicación del artículo 25 del Convenio Colectivo vigente hasta la firma del presente, hayan generado el derecho a percibir una determinada cantidad, por haber superado los diez años de permanencia en una misma empresa, centro de trabajo o grupo de empresas, en definitiva, en relación con la antigüedad que tenga reconocida en las nóminas, antes del 31 de diciembre de 2005, podrán optar entre cobrar las cantidades generadas, en la forma y con las consecuencias que más adelante se establecen o disfrutar vacaciones, según la redacción del artículo 17.2 del nuevo convenio con vigencia 2005-2007 . Esta opción ha de ejercitarse antes de que transcurran seis meses desde la firma del convenio. De no ejercitar la opción se aplicará lo dispuesto en el artículo 17.2 del convenio 2005-2007 . El abono de las cantidades que les correspondan a los trabajadores que opten por percibir los derechos generados a 31-12-05, se dividirá en 12 partes iguales y se incluirá en las nóminas de los 12 meses siguientes al ejercicio de la opción, que siempre deberá llevarse a cabo con anterioridad al 30 de junio de 2006, con el concepto de "liquidación artículo 25 " y por consiguiente quedará exento de cotización".

A la vista de tal regulación y partiendo del inmodificado relato fáctico de instancia, al que hay que atenerse para resolver el litigio suscitado, resulta que el trabajador tenia una antigüedad acreditada, a 31 de diciembre de 2005, de 23 años y un nivel retributivo 6-camarero, ello comporta, a tenor de la tabla salarial unida como anexo III del referido convenio colectivo de Hostelería y similares del Principado de Asturias para 2005-2006 y 2007, un salario base de 912,28 euros y un complemento de antigüedad de 336,12 euros, según se establece en el Art. 24 en relación con el anexo VII del repetido convenio; se alcanza un modulo regulador del premio en cuestión de 1.248,4 euros mensuales, lo que arroja un total de 4.494,23 y, como quiera que dicha cifra, una vez deducidas las cantidades percibidas a cuenta por el actor (ordinal tercero), es superior a la que se reclama en la demanda, procede el acogimiento del recurso y en definitiva la integra estimación de la demanda.

CUARTO.- El Art. 44 de la la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D- Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , después de advertir que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, determina en su núm. 3 " ... el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito". Esto es, en caso de subrogación o sucesión de empresas, la solidaridad "ex lege" se establece en el art. 44 de la LET , para las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubiesen sido satisfechas; mientras que las obligaciones nacidas con posterioridad y por consecuencia de la transmisión, sólo podrían comportar una responsabilidad solidaria si la cesión fuese declarada delito.

En el presente caso la deuda de cuyo abono se trata surgió con anterioridad a la sucesión empresarial por reversión del negocio a su titular, tal como se especifica en la sentencia de la Sala de 28 de diciembre de 2007 , con lo que resulta aplicable al caso, aquella jurisprudencia sobre la existencia de subrogación empresarial en los casos de rescate o reversión de un negocio por extinción del contrato de arrendamiento de la que es muestra la STS de 1 de marzo de 2004 , con la consiguiente condena solidaria de las codemandadas.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Eduardo , contra la sentencia dictada el 11 de enero de 2008 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo y, con revocación de la misma, estimamos íntegramente la demanda formulada frente a las empresas Rogelio Y Juan Alberto , condenando solidariamente a ambas empresas a abonar al actor la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS (2.689 €).

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.