Sentencia SOCIAL Nº 3075/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2499/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2499/19 -Negociado H Sent. Núm. 3075/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 11 de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3075/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Luisa, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba, Autos nº 822/2018; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª . MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Luisa contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/05/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'1º.- Luisa nacida el NUM000/1970, de profesión habitual CAMARERA DE PISOS, del Régimen General hasta 2011 y de alta en el Sistema Especial Agrícola como trabajadora agrícola por cuenta ajena, solicita la prestación el 25/4/18.

2º.-Resolución de 8/6/18 de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmada por resolución expresa desestimatoria de la reclamación previa, denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.El dictamen propuesta del EVI de fecha 15/5/18 determinó el cuadro clínico y limitaciones: 'INTERVENCION QUIRURGICA MEDIANTE ARTRODESIS C6-C7 POR HERNIA DISCAL EN 2011. EPISODIOS DE CERVICALGIA CON PEQUEÑA HERNIA DISCAL DE PEQUEÑO TAMAÑO. PEQUELA HERNIA DISCAL L5-S1 CON EPISODIOS DE LUMBALGIA. TENDINITIS DEL MANGUITO ROTADOR IZQUIERDO. ESPOLON CALCANEO IZAQUIERDO. LIMITACION EN ULTIMOS GRADOS DE COLUMNA CERVICAL Y DE HOMBRO IZQUIERDO (DIESTRA). LIMITACION FUNCIOAL LEVE.

4º.-La demandante presenta:

- Cervicobraquialgia y lumbalgia en tratamiento con AINES y analgésicos bajo control por su MAP y rehabilitación esporádica. No precisa cirugía. Exploración neurológica normal.

- En 2011 artrodesis por fijación intersomática C6-C7 por hernia discal (2011), con movilidad limitada en últimos grados de flexión, rotaciones y lateralizaciones y Lassegue negativo y sin repercusión mielorradicular. RNM oct/2014: inversión de lordosis fisiológica, hernia paracentral derecha C5-C6 de pequeño tamaño que deforma médula espinal, sin alteraciones de señal medular.

- RNM sep/17: rectificación de lordosis lumbar, cuerpos vertebrales normales, pequeña hernia discal posterolateral derecha L5-S1 que contacta con raíz ipsilateral. Sin signos de afectación radicular en la exploración (Lassegue negativo, flexión hasta 40º, reflejos presentes y conservados, sin atrofias musculares, tolera puntillas, talones y cuclillas).

-Estudiada en Neurología (2ª opinión): descartada sintomatología y signos de enfermedad neurológica (enero/2018: no observadas atrofias ni fasciculaciones, tono fuerza y ROT simétricos a todos los niveles, marcha sin patrón neurológico).

- Tendinitis del manguito de rotador izquierdo con rotura parcial del subescapular y calcificación del supraespinoso. Articulación acromio clavicular sin cambios degenerativos o inflamatorios significativos (ECO oct/17). Con limitación últimos grados de antepulsión y abducción,rotaciones conservadas en activos, en pasivos gana la movilidad completa.

- Talalgia pie izquierdo de años de evolución. Infiltración propuesta que no acepta, pautado tratamiento tópico.

5º.- Base reguladora 699,82 €; efectos, en su caso, EVI sin perjuicio de las compensaciones que procedan.

6º.- Expediente de incapacidad denegado en 2012 con sentencia desestimatoria confirmada por la STSJ Andalucía de 11/7/2014 valoradas las lesiones y limitaciones siguientes: HERNIA DISCAL C6-C7 INTERVENIDA EN OCTUBRE/11 CON COLOCACION DE DISCO INTERSOMATICO. PEQUEÑA HERNIA DISCAL DERECHA C5-C6 , SIN APRECIARSE REPERCUSION MIELORRADICULAR EN RNM NI A LA EXPLORACION FISICA. PIES CAVOS Y CONDROPATIA ROTULIANA IZQUIERDA LIGERA. LIMITACION PARA TAREAS QUE SUPONGAN GRANDES CARGAS DE RAQUIS CERVICAL'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: frente a la sentencia de instancia, en la que se desestima la demanda de la actora, en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de camarera de pisos, se alza aquella en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos de revisión fáctica, y uno de censura jurídica.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del art 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, articula el recurrente un primer motivo en el que propone adicionar al ordinal cuarto, los datos que figuran en Informe de 6 de mayo de 2019, del Servicio de Aparato Locomotor del Hospital Universitario Reina Sofía, en el que se indica ' dolor generalizado a percusión todo raquis. Dolor palpación musculatura paravertebral. Fuerza disminuida. Sensibilidad con hiperalgesia generalizada. Limitación movilidad raques en todos los planos por dolor. Limitación caminar puntillas y talones. Rectificación acentuada de la lordosis cervical y más moderada de la lumbar, así como rectificación de la cifosis dorsal fisiológicas'.

Y además, pretende la inclusión del contenido de la Hoja de Evolución y curso de consultas provisional de 6-11-17, en la que el Dr. Alejandro indica que ' no es candidata a cirugía. Tiene muchos problemas a diferentes niveles y no creo que una cirugía de columna cervical o lumbar solucione el problema. Debe ser evaluada de forma global'.

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del Informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Y tal es lo que aquí sucede, ya que la juzgadora de instancia, otorga un valor prioritario a la valoración que figura en el Informe de valoración médica, en el que se recogen todas las exploraciones y pruebas objetivas realizadas a la actora, en concreto, la RMN de septiembre de 2017, no teniendo los informes invocados para fundar la revisión, una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable. Antes bien, los mismos, basándose en las mismas pruebas objetivas analizadas por el médico evaluador, emiten sus conclusiones valorativas que nada añaden a las de aquel, ya que o bien se trata de sintomatología referida por la actora o bien de opiniones médicas, que se compadecen con las emitidas en el Informe médico de síntesis en que se apoyaba la sentencia recurrida; por lo que el motivo ha de desestimarse.

En un segundo motivode recurso, se postula la adición de un nuevo hecho probado en el que figuren las funciones y tareas que la actora ha de realizar en el desempeño de su actividad habitual, con apoyo en el documento obrante al folio 62, consistente en un Informe emitido por la perito médico de descripción del puesto de trabajo; y en una copia de la Guía de Valoración Profesional, en el que se describen los requerimientos de dicha profesión.

Revisión que tampoco procede en cuanto los documentos invocados no tienen la eficacia necesaria para justificar tal adición; en cuanto al primero, se trata de una descripción de funciones que realiza y suscribe la perito médico que realiza el Informe a petición de la actora, cuyos conocimientos en cuanto a las tareas descritas serán lógicamente los que le proporcione la propia actora; y el segundo documento, la Guía de valoración profesional, si bien es orientativa y puede ser utilizada a los efectos de determinar el contenido funcional de la citada profesión, tampoco es un documento en sí, capaz de justificar la revisión fáctica pretendida.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 194.4 y 5 de la LRJS, sosteniendo en esencia que la actora presenta numerosos padecimientos, cuya incidencia afecta a la columna dorsolumbar y cervical, y son más graves que los que fueron valorados en anterior Expediente de incapacidad, denegado por STSJ de Andalucía de 11-07-14.Señala que la clínica que presenta la actora no se produce solo en fases de reagudización, sino que tiene una estabilidad, y le impide realizar cualquier actividad, por lo que interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente la total para su profesión habitual.

El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15)aplicable al presente supuesto, define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual; pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

En el presente supuesto, a la actora ya se le denegó la Incapacidad permanente en expediente anterior en 2012, con un cuadro clínico de 'hernia discal C6- C7 intervenida en octubre de 2011 con colocación de disco intersomático. Pequeña hernia discal derecha C5-C6 y discreta protrusión C6-C7, sin apreciarse repercusión mieloradicular a RMN ni a la exploración física. Pies cavos y condropatía rotuliana izquierda ligera'. Se objetivaba limitación para tareas que supusieran grandes cargas de raquis cervical.

En el expediente actual, el cuadro clínico es el que se describe en el ordinal cuarto, a saber: intervención quirúrgica mediante artrodesis C6-C7 por hernia discal en 2011. Episodios de cervicalgia con pequeña hernia discal de pequeño tamaño. Pequeña hernia discal L5-S1 con episodios de lumbalgia. Tendinitis del manguito rotador izquierdo. Espolón calcáneo izquierdo. Y la limitación objetivada es 'en últimos grados de columna cervical y hombro izquierdo, siendo diestra'; limitación funcional que se califica de leve. Y se concluye con 'limitación para tareas que requieran esfuerzos intensos en fases de reagudización de su patología de base'.

Poniendo en relación las patologías y limitaciones descritas, que son muy similares a las que ya valoró esta Sala en sentencia de 11-07-14, lo cierto es que en el momento de la evaluación que dio lugar a la Resolución impugnada, la clínica que la actora presentaba no era merecedora del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta ni total que postulaba, habida cuenta que las limitaciones objetivadas son perfectamente compatibles con las tareas fundamentales de su profesión, sin perjuicio de ser acreedora de períodos de incapacidad temporal, en momentos de reagudización de la clínica descrita.

No cabe entender que con la limitación funcional leve acreditada, se pueda reconocer la IPA que como principal postula, en cuanto que la exploración del médico evaluador, cuyas conclusiones acoge la sentencia recurrida, se observa que presenta columna alineada, columna cervical con limitación en los últimos grados de flexión y extensión con rotaciones y lateralizaciones limitadas en los últimos grados activos; los pasivos están completos. Limitación en los últimos grados de antepulsión y abducción en hombro izquierdo. El derecho (es diestra), sin limitaciones. Tampoco presenta limitaciones en codos, muñecas y manos, hace pinza, puño y garra útiles; rotaciones en miembros superiores conservadas. Flexión de columna lumbar con distancia dedos suelo de 40 cm; lassegue negativo,no presenta atrofias musculares. Se ha descartado patología neurológica; presenta espolón calcáneo. Presenta una pequeña hernia discal cervical, rectificación de lordosis lumbar, con pequeña hernia posterolateral derecha, que contacta con raíz S1.

La actora fue camarera de pisos hasta 2011, y desde entonces no ha trabajado. Entre las tareas de dicha profesión, se incluyen las de barrer o limpiar con aspiradora, lavar y encerar suelos, muebles y otros enseres en hoteles; hacer camas, limpiar cuartos y suministrar toallas, jabón, etc; tareas todas ellas que entendemos puede desempeñar con la clínica descrita, lo nos lleva a desestimar el presente recurso, confirmando el criterio de la sentencia recurrida, al no haber acreditado la actora la imposibilidad de realizar actividad laboral alguna; ni tampoco las tareas propias de su profesión habitual, sin perjuicio de poder manejar los períodos álgidos, con bajas médicas por incapacidad temporal.

Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede su confirmación, con la consecuente desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Luisa contra la sentencia de fecha 24/05/19 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba en virtud de demanda sobre INCAPACIDAD PERMANENTE -'grado'- formulada por Dª Luisa contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.