Sentencia SOCIAL Nº 3077/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3062/2016 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. Supl. 3062/16
Recursos de Suplicación - 003062/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3077 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 003062/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 12-07-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA , en los autos 000607/2015, seguidos
sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Diego , asistido del Letrado D. Pedro José Pérez Torres, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco
Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda promovida por Diego contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual de viajante, con origen en accidente no laboral; y en consecuencia, condeno a la Entidad Gestora a estar y pasar por la citada declaración y a abonar a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 903,64 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 13 de marzo de 2015.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante, nacido el día NUM000 -1961 y con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en la fecha del hecho causante en el Régimen General.

2.- El actor solicitó del INSS en fecha 9-03-2015 ser declarado en situación de incapacidad permanente, lo que determinó la tramitación por la Dirección Provincial del INSS de expediente para la calificación de la incapacidad permanente, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 11-03-2015 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 13 de marzo de 2015 en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente'.3.- En el dictamen propuesta del EVI se indica la contingencia de ACCIDENTE NO LABORAL y como profesión habitual del trabajador la de JEFE ADMINISTRATIVO y se hace constar el siguiente cuadro clínico residual: Fracturas acuñamientos vertebrales dorsales. Pequeñas hernias discales lumbares. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Aumento de cifosis dorsal, dolor a la palpación sobre espinosas, sobre todo dorsales. Dolor postraumático que precisa analgesia mantenida, pendiente de iniciar programa de RHB. 4.- La Entidad Gestora resolvió en fecha 17 de marzo de 2015 denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente; añadiendo la expresión 'secuelas no definitivas'. ontra la citada resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 6-05-2015, que fue desestimada por resolución de 27 de mayo siguiente.

En fecha 1 de junio de 2015 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.5.- El actor, con antecedentes de SAOS de grado severo sin tratamiento con CPAP (no acude a controles), sufrió politraumatismo por caida desde una altura de 3 metros en 24 de abril de 2014. La RMN de 12/14 informa de leves fracturas-acuñamientos en cuerpos vertebrales D6, D8, D9 y D11, sin afectación del muro posterior ni del canal ni masas blandas y protusiones discales difusas, con invasión parcial de agujeros de conjunción, pequeñas hernias discales, de L4 a S1.- Tratado por Unidad del Raquis, presenta cuadro de dolor secundario a las fracturas dorsales que solo mejora parcialmente con la analgesia (nolotil, opiáceos trasdérmicos). Sin indicación quirúrgica, se remite a RHB para tratamiento sintomático. -El actor presenta un cuadro clínico estabilizado, con las opciones terapéuticas curativas agotadas, que le provoca limitación para esfuerzos físicos sobre columna vertebral, bipedestación o marcha prolongadas, carga de pesos, movimientos repetitivos o posturas mantenidas. Y también presenta limitación para tareas de riesgo y/o concentración debido a los efectos del tratamiento farmacológico con opiaceos y a la hipersomnolencia secundaria al SAOS severo.-6.- En el momento del accidente no laboral el actor prestaba servicios para la empresa ALERTTA EUROGROUP S.L. con categoría profesional de VIAJANTE, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción suscrito el día 3 de marzo de 2014 y con duración prevista hasta 2 de junio de 2014.-7.- La Entidad Gestora ha tramitado un nuevo expediente en materia de incapacidad permanente en el que asimismo se ha denegado la prestación y frente a cuya resolución el actor ha presentado demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total para su profesión habitual y, más subsidiariamente, parcial para su profesión habitual.- En el dictamen propuesta del EVI emitido en el citado expediente consta como profesión habitual del actor la de VIAJANTE.-8.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 903,64 euros para la incapacidad permanente total y 756,60 euros para la parcial y la fecha de efectos de la incapacidad permanente total se fija, para en su caso, en 13 de marzo de 2015.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el cauce del apartado c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se introduce el único motivo en que se articula el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dieciséis de Valencia que estima la petición principal del demandante y declara al mismo afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual de viajante, derivada de accidente no laboral, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.



SEGUNDO.- En el único motivo del recurso que está destinado a la censura jurídica de la sentencia de instancia se imputa a la misma, la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social al entender que el actor no es acreedor de la prestación reconocida por el Juez 'a quo', habida cuenta que la profesión habitual del mismo es la de jefe administrativo y no la de viajante ya que si bien esta última es la desempeñada cuando sufrió el accidente no laboral, no se puede considerar que sea la desempeñada 'normalmente' por el trabajador ya que ello requiere atender al historial laboral del actor del que se desprende que la actividad de viajante solo la ha desarrollado durante un mes, durante la vigencia de un contrato eventual, afirmación que es obtenida tras examinar distinta documental y de la que concluye que la profesión habitual del actor es la de jefe administrativo-comercial. Tras lo cual pone en relación las lesiones y limitaciones derivadas de las mismas para lo que acude a diversos informes médicos obrantes en autos de los que extrae que el actor no está limitado para desempeñar las funciones de su profesión habitual de Jefe administrativo ni tampoco las de viajante ya que tanto la bipedestación como la conducción de vehículos son exigencias puntuales en dicha actividad y que ésta última se puede sustituir por el uso de otros medios de transporte. Para finalizar indica que la SAOS que tiene diagnosticada el actor no tiene carácter permanente ya que el actor no acude a controles ni recibe tratamiento por lo que no están agotadas las posibilidades terapéuticas.

Al no haberse propuesto ninguna revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia se habrá de estar al mismo para dilucidar si las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias que padece el actor incapacitan al mismo para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de viajante al ser esta la que desempeñaba al sufrir el accidente no laboral, careciendo de incidencia que dicha profesión no sea la que ha desarrollado mayoritariamente el actor a lo largo de su vida laboral, por cuanto que el art.

137.4 de la LGSS , en su redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 24/1997, que continúa en vigor en la fecha del hecho causante, en virtud de la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , establece que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.' Luego si la profesión que desarrollaba el actor era la de viajante cuando sufre en fecha 24 de abril de 2014 el accidente no laboral del que derivan las lesiones ahora enjuiciadas a efectos del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, es dicha profesión la que se ha de tomar en consideración, sin que a ello obste que no sea la mayoritariamente desempeñada por el mismo a lo largo de su vida laboral puesto que en cualquier caso es la que ejercía normalmente cuando se produjo el indicado accidente, no teniendo el significado de normal el que le atribuye el recurrente y que lo hace equivalente a la profesión que durante más tiempo ha desempeñado el trabajador sino que normal se refiere a la profesión que en ese momento ejercía normalmente el trabajador y que como se ha dicho es la de viajante.

Dicho lo anterior interesa destacar del inalterado relato fáctico que se contiene íntegramente en los antecedentes de hecho de la presente resolución que el demandante con antecedentes de SAOS de grado severo sufrió politraumatismo por caída desde una altura de 3 metros el 24-4-2014 cuando prestaba servicios como viajante en virtud de contrato eventual iniciado el 3 de marzo de 2014, y como consecuencia de dicho accidente presenta como cuadro clínico residual fracturas acuñamiento vertebrales dorsales, pequeñas hernias discales lumbares y como limitaciones orgánicas y funcionales: aumento de cifosis dorsal, dolor a la palpación sobre espinosas, sobre todo dorsales, dolor postraumático que precisa analgesia mantenida pendiente de RHB para tratamiento sintomático. El cuadro del actor se encuentra estabilizado con las opciones terapéuticas agotadas que le provoca limitación para esfuerzos físicos sobre columna vertebral, bipedestación, marcha prolongada, carga de pesos, movimientos repetitivos o posturas mantenidas. También presenta limitación para tareas de riesgo y/o concentración debido a los efectos del tratamiento farmacológico con opiáceos y la hipersomnolencia secundaria a SAOS severo.

Puestas en relación las anteriores limitaciones con la profesión habitual del actor que como se ha dicho es la de viajante que es notorio que conlleva la realización de desplazamientos de forma habitual lo que implica bipedestación prolongada así como la conducción de vehículos o en cualquier caso la sedestación mantenida durante el tiempo en que se está desplazando, lo que también tiene contraindicado, lleva a concluir que el demandante se encuentra incapacitado para el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual, aun excluyendo como dolencia definitiva el SAOS severo que presenta y del que no está siendo tratado, puesto que las limitaciones funcionales son prácticamente las mismas aun cuando no se tenga en cuenta dicha dolencia, de modo que se ha de reputar acertado el reconocimiento que efectúa la resolución recurrida al declarar al demandante afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual por ser la situación del actor incardinable en el apartado 4 del artículo 137 de la Ley de Seguridad Social en su redacción original, lo que determina la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dieciséis de los de Valencia y su provincia, de fecha 12 de julio de 2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Diego contra el recurrente; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3062 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.