Sentencia SOCIAL Nº 3078/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2039/2018 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 2039/2018-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 11 de diciembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3078/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Manuel Cruz Marqués, en nombre y representación de don Victorino, contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Córdoba en sus autos n.º 1063/2016, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el letrado don José Manuel Cruz Marqués, en nombre y representación de don Victorino presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 4 de abril de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- Victorino, nacido NUM000/76, con NASS NUM001, ha prestado servicios como operario de máquina de fabricación de malla metálica, estando incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, y al tanto de sus obligaciones de alta y cotización, con base reguladora a los presentes efectos de 1.169,29 € (f. 85).

SEGUNDO.- Tras solicitud presentada el 21/4/16 se inició por la entidad gestora expediente de Incapacidad Permanente y tramitado éste el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 10/5/16 en el que, fijó el siguiente cuadro clínico residual: 'hernia discal L5-L4-S1 intervenida 2014 disectomía y dispositivo interespinoso postintervención con Žúltima RM: protusión L4-L5 y hernia discal L5-S1 que comprime raíz S1 izda, con EMG de 2-3-16 afectación moderada crónica en dicha raíz'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales describió: 'semejantes a evaluación EVI de 9/12/15: lumbalgia sin apreciarse signos radiculares con la característica de agudos, lo que limita de forma leve-moderada su capacidad de sobrecargas de raquis lumbar'(f. 53)

A tenor de lo anterior el INSS emitió resolución por la que, con fecha 3/6/16 denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente... (f. 52).

TERCERO.- El trabajador se encuentra limitado para altos-moderados requerimientos de columna lumbar, y en fases de reagudización de la clínica.

El demandante estuvo de baja médica por lumbalgia entre el 20/5/14 al 26/4/15 (f. 22). En fecha 25/11/15 vio extinguida su relación laboral por ineptitud sobrevenida (f. 39 y ss).

CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.-El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual de operario de máquina de fabricación de malla metálica se alza en suplicación el trabajador, con su representación letrada, articulando con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social un primer motivo de revisión fáctica en el que propone la modificación del hecho probado tercero para que con sustento en los numerosos informes que cita, se sustituya su redacción judicial por la siguiente propuesta alternativa:

'El trabajador se encuentra limitado para altos-moderados requerimientos de columna lumbar, y en fases de reagudización de la clínica.

El demandante estuvo de baja médica por lumbalgia entre el 20/5/14 al 26/4/15 (f. 22). En fecha 25/11/15 vio extinguida su relación laboral porque el servicio de riesgos laborales, nos remite el informe médico solicitado; en el cual se nos informa que usted no puede desempeñar su trabajo en la empresa. La empresa reconoce que el estado físico del paciente le imposibilita poder desempeñar su trabajo en su lugar habitual, encontrándose totalmente incapacitado para soportar su horario laboral, incluso a pesar de tomar calmantes como la morfina. Éstos datos son corroborados por la empresa Andaluza de Riesgos Laborales S.L., que tras el examen del trabajador lo considera NO APTO COMO OPERARIO DE MÁQUINAS, precisando un cambio de puesto de trabajo en el que no padezca su columna lumbar. Dicha actividad del trabajador requiere, según confirma la empresa andaluza de riesgos laborales S.L., la bipedestación prolongada, la flexión-extensión de la columna lumbar y la manipulación de cargas mayores de 15 kilos, por lo que estimo que desde el punto de vista médico y biomecánico este señor no está capacitado para llevar a cabo su actividad laboral. Fol. 115.

Además de lo anterior, también presenta las siguientes limitaciones y enfermedades: NO APTO PARA OPERARIO DE MÁQUINAS, precisa CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO a otro puesto que no provoque padecimientos para su columna lumbar. Manipulación de cargas mayores de 15 kilos y todos aquellos movimientos y posturas que le produzcan dolor a nivel lumbar y/o en pierna izquierda. Fol. 101. Intervenido de una hernia discal L4-L5 mediante discectomía y fijación vertebral (artrodesis), que han desembocado en cambios postquirúrgicos de fibrosis. Estos cambios fibróticos están comprimiendo la salida del nervio raquídeo L5, lo que ha hecho necesario en primer instancia plantearse una epidurólisis para disminuir la compresión perirradicular, concluyéndose con la necesidad de una nueva intervención quirúrgica a nivel lumbar. Esta compresión perirradicular es debida a la protrusión discal que se ha hecho más evidente en las últimas evaluaciones, y que comprime la salida de raíz S1 izquierda a nivel de su origen, la cual produce sintomatología radicular. La situación actual impide de forma absoluta la posibilidad de realizar o soportar cargas, incluso siendo estas leves o moderadas. Consecuencia de esta grave situación patológica, y del tratamiento seguido con morfina y su posterior retirada, el señor Victorino ha desarrollado un cuadro de ansiedad que esta en tratamiento farmacológico. Ha quedado demostrado, por técnicas aclaratorias de imagen, la presencia actual de una hernia discal en columna lumbar (L5-S1), la cual comprime las raíces nerviosas que salen de la médula espinal y pasan por su vecindad hacia el exterior de la columna; raíces que forman parte de nervios sensoriales y motores. Fol. 114. Esta patología descrita en el paciente es reconocida en el informe de valoración médica de la EVI, donde se especifica, tras la exploración realizada, de una radiculopatía crónica S1 izquierda, confirmada mediante electromiografía (EMG) y signo de lasegue positivo en ambos miembros. Hernia discal central y paracentral izquierda a nivel de L4-L5, que comprime la raíz emergente izquierda, con fragmento discal destruido con migración caudal que comprime el receso lateral y comprime el saco tecal. Pequeña hernia discal paracentral izquierda L5-S1, que comprime la raíz de S1 izquierda. Fol. 116. BA: Limitada la FE. Lassegue bilateral+++. No debe realizar esfuerzo físico en esta en bipedestación prolongada. Hernia discal central y paracentral izquierda a nivel de L4-L5, que comprime la raíz emergente izquierda, con fragmento discal destruido con migración caudal que comprime el receso lateral y comprime el saco tecal. Pequeña hernia discal paracentral izquierda L5-S1, que comprime la raíz de ese uno izquierda. L4-L5, L5-S1. Fol. 118. Ciatalgia izquierda. Cambios postquirúrgicos. Fibrosis perirradicular L4-L5 izquierda. Tratamiento nulidad del dolor. Epidurolisis. Artrodesis L4-L5.Fol. 125. Artrodesis de L4-L5 en Oct-14 en HSJD. No refiere mejoría tras Qx. RNM: Cambios postquirúrgicos con fibrosis perirradicular de L4-L5 izq. Limitación de la movilidad global. Contractura de paralumbares y cuadrado lumbar. Lassegue+ a 30° M.I. izq. Lumbalgia PstQx por artrodesis. Fol. 126. Intervenido quirúrgicamente 2014 de hernia discal L4-L5, L5-S1 izda+ Disposición interespinoso, lumbociatalgia izquierda y sensación de pérdida de fuerza. Laminectomía L5 izquierda y cambios postquirúrgicos. Protrusión discal L4- L5. Hernia discal L5-S1 central y paracentral izquierda, que comprime raíz S1 izquierda. Fol. 127. Refiere dolor lumbar irradiado a pierna izquierda desde hace 5 años aproximadamente. En 2014 le colocan dispositivo interespinoso en L4-L5 con mejora parcial. Luego empeora por lo que acude al H. Reina Sofía para valoración y es puesto en lista de espera para intervención de HNP L5-S1. Lassègue positivo. Aquileo disminuido en lado izquierdo. L5-S1 izquierda. Plan tengamos intervención. Discectomía L5-S1 izq. Fol. 131.'

El motivo se plantea como si el de suplicación fuese una segunda instancia, al modo de un recurso de apelación civil en el que el tribunal de apelación tiene plenitud de conocimiento sobre el material probatorio de la instancia, cuando en realidad se trata de un recurso de segundo grado, extraordinario y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre). Tal erróneo planteamiento impide el éxito del motivo, pues se nos pide que realicemos toda una labor de valoración y apreciación del conjunto de las pruebas -de las invocadas y las demás que constan aportadas- como la que se efectúa en el desarrollo del motivo, del que se sigue que en realidad no se hace valer ningún error de apreciación probatoria (rectamente entendida conforme al a doctrina jurisprudencial) sino una distinta y alternativa valoración de la prueba.

Dicha labor está reservada en exclusiva al juzgador de instancia ( artículo 97.2 LRJS) y no puede ser llevada a cabo por la sala de suplicación dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este tipo de recurso antes referida, en el que solo se permite al tribunal de segundo grado -que no de segunda instancia- apreciar errores palmarios, notorios, de apreciación probatoria. Es por ello que la doctrina jurisprudencial viene exigiendo para el éxito de la revisión de hechos probados, entre otros requisitos: a) que la prueba documental y/o pericial designada como sustento evidencia el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas; y b) que el hecho evidenciado por el documento alegado no entre en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el juzgador de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor, pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba.

En este caso, el conjunto de informes médicos que se van invocando con la propia redacción alternativa propuesta no revelan ningún error directo, palmario y sin contradicción; sino que dicha propuesta se limita a exponer el contenido de tales informes para obtener una conclusión discrepante de la que, en vista del conjunto de la prueba ha expuesto el juzgador de instancia, que ya valoró los informes de prevención de riesgos y el informe médico pericial de la parte actora, razonando que frente a lo indicado en éste, las pruebas diagnósticas documentadas evidenciaban que la afectación radicular tras la intervención se presenta como 'moderada' a nivel S1, lo que coincide con la exploración realizada por el inspector médico del INSS en la que refiere una buena movilidad y fuerza a nivel de MMII y columna lumbar; añadiendo que los resultados discrepantes del perito de parte no se ven sustentados por prueba objetiva e imparcial alguna, y que los informes de prevención de riesgos, que dieron lugar a una extinción de la relación laboral por ineptitud sobrevenida, no permiten por sí solos devaluar el resto de la información recabada por la Seguridad Social para adoptar la decisión ahora recurrida. Conclusión judicial que debe mantenerse frente a la más subjetiva e interesada del recurrente. Se rechaza, pues, la modificación.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso, con amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia como infringido el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94), si bien dada la fecha del hecho causante de la prestación resulta aplicable el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015) por lo que la cita del precepto debe referirse al art. 194.4 y disposición transitoria 26.ª de la LGSS/2015.

Se argumenta para ello, en resumen, que el recurrente no puede realizar las tareas habituales de su puesto de trabajo en jornada normal y con un mínimo de profesionalidad, habitualidad, garantía y eficacia. Se basa, para sustentar tal conclusión, en el informe de prevención de riesgos laborales que a su vez sustentaba la propuesta de revisión fáctica acabada de rechazar.

Respondemos diciendo que el carácter profesional que en nuestro sistema tiene la incapacidad permanente obliga a poner en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales establecidos en el relato fáctico (y no con el alternativo del recurso, no admitido) con el contenido de la profesión rectora del solicitante (operario de fabricación de malla metálica), siendo así que en los HHPP 3.º y 4.º se expone como cuadro clínico residual: hernia discal L5-L4-S1 intervenida 2014 disectomía y dispositivo interespinoso postintervención con Žúltima RM: protusión L4-L5 y hernia discal L5-S1 que comprime raíz S1 izda, con EMG de 2-3-16 afectación moderada crónica en dicha raíz';como limitaciones orgánicas y funcionales se indican: 'semejantes a evaluación EVI de 9/12/15: lumbalgia sin apreciarse signos radiculares con la característica de agudos, lo que limita de forma leve-moderada su capacidad de sobrecargas de raquis lumbar';y se valora por ello en la sentencia que 'El trabajador se encuentra limitado para altos-moderados requerimientos de columna lumbar, y en fases de reagudización de la clínica.'Tal situación no encaja en la definición de la IPT reclamada, pues la profesión del recurrente exige de tales altos requerimiento de columna, y en los períodos de exacerbación de la clínica dolorosa e impeditiva lo que procederá será situar al trabajador en estado de incapacidad temporal hasta la recuperación de la funcionalidad laboral, tal y como entendió la sentencia recurrida, que por ello debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que proceda la imposición de costas al recurrente, pues aun siendo parte vencida en el recurso, éste no ha sido impugnado, y en cualquier caso goza legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Manuel Cruz Marqués, en nombre y representación de don Victorino, contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Córdoba, recaída en autos n.º 1063/2016 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina,que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-