Sentencia Social Nº 3079/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3605/2009 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0032204

RM

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 28 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3079/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 9 de diciembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 509/2008 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Plácido , Mutual Midat Cyclops y Moya e Hijos Constructores 2005, S.L. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de junio de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Juan frente a Plácido , MOYA E HIJOS CONSTRUCTORES 2005, S.L., MUTUAL MIDAT CYCLOPS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Juan , con fecha de nacimiento 23/6/1976 y DNI nº NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 y en situación de alta en el régimen general.

SEGUNDO.- El demandante sufrió un accidente de trabajo en fecha 10/6/2004 cuando prestaba servicios por dependencia y cuenta ajena de Plácido , iniciando un proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales siendo dado de alta médica en fecha 20/7/2005. En fecha 25/10/2005 el INSS dictó resolución por la cual reconocía al demandante la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo y el derecho a percibir una indemnización por una sola vez de 1780 euros a cargo de MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

TERCERO.- El demandante impugnó la anterior resolución ante la Jurisdicción Social, y fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo mediante sentencia de fecha 17/5/2006 del Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona . La sentencia declaró como hechos probados que el demandante padecía una fractura plurifragmentaria de calcáneo derecho intervenida el 18/6/2004 con autoinjertos óseos y osteosíntesis intervenida el 22/11/2001 por presentar fístula en antigua cicatriz y reintervenida el 28/1/2005 para retirada del material de osteosíntesis. Secuelas de pseudoartrosis de tobillo derecho (TAC 10/11/2005). Disminución de la movilidad global en tobillo derecho inferior al 50 %. Algias mecánicas y a la sobrecarga de tobillo derecho.

Esa sentencia fue revocada por la sentencia de 15/5/2007 de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña que declaró al demandante en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.

CUARTO.- El demandante inició un expediente de revisión de la declaración de incapacidad por agravación, en el cual fue reconocido médicamente de nuevo, emitiéndose en fecha 20/2/2008 dictamen por el ICAM que apreció que el demandante presentaba fractura calcáneo derecho, tratamiento quirúrgico y pseudoartrosis tobillo derecho, habiéndose dictado resolución en fecha 6/3/2008 por el INSS la cual, partiendo erróneamente de que el demandante tenía reconocida una incapacidad permanente en grado de total, entendía que no procedía revisar el grado de incapacidad que ya tenía declarado porque las secuelas que presentaba seguían constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su día.

QUINTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 9/6/2008. En dicha resolución se hacía constar que la resolución de fecha 6/3/2008 contenía un error al indicar que el grado de incapacidad reconocido al demandante era el de total, ya que en realidad fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral.

SEXTO.- La profesión habitual de la parte actora es la de albañil.

SEPTIMO.- El 1/2/2005 se produjo la transformación de Plácido , en la sociedad MOYA E HIJOS CONSTRUCTORES 2005, S.L., teniendo concertada la protección por contingencias profesionales con MUTUAL MIDAT CYCLOPS sin que conste la existencia de descubiertos.

OCTAVO.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 10.958,43 euros anuales y la fecha de efectos, para el caso de estimarse la demanda, es la de 6/3/2008.

NOVENO.- El demandante presenta en la actualidad las siguientes patologías: antecedentes de fractura plurifragmentaria de calcáneo derecho correctamente consolidada. Resta en la actualidad limitación de la movilidad de la articulación tibio-peronea-astragalina en menos del 50 %."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Juan , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Mutual Midat Cyclops, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que, desestimando la pretensión ejercitada de reclamación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado b y c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,que ha sido impugnado por la Mutua demandada.

Al amparo del art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión del hecho probado noveno de conformidad con la documental que obra en los folios 106,109,110, y 105 en la adición al mismo del siguiente párrafo,proponiendo la siguiente redacción:

TOBILLO DERECHO CON DÉFICIT DE CONSOLIDACION` (PSEUDOARTROSlS) CON AUMENTO DE LA DENSIDAD ÓSEA EN EL BORDE EXTERIOR DEL CALCANEO, relacionado con sobrecarga u osteonecrosis, existiendo cuerpos libres. En la actualidad AGRAVACION POR PSEUDOARTROSIS (FOCO DE NECROSIS) existiendo asimismo en la región posterior de la Astragalo una acumulación del trazador sugestiva de lesión ósea subcondrial.

El motivo de revisión del hecho probado noveno en cuanto a la adición del párrafo citado no puede ser estimado porque la parte actora pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sin que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 5 septiembre:......que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables

Y asimismo la constante y reiterada jurisprudencia que establece que por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- El motivo de censura jurídica al amparo del art. 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la violación por no aplicación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

La reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal.

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en ínterrelación con los quehaceres de otros compañeros.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2001 (RJ 20012066 ) sostiene que «el período de espera de la revisión por "agravación" del anterior "estado invalidante" se realiza, como es lógico, sobre la base de un pronóstico de evolución de dolencias ya existentes y no de dolencias nuevas sobrevenidas, por lo que la presencia de estas últimas puede permitir la limitación del alcance del precepto legal en cuestión a los casos de agravación de dolencias preexistentes, excluyendo en cambio su aplicación... en los casos en que han incidido nuevas dolencias y secuelas».

El caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida en el ordinal noveno,consistentes en antecedentes de fractura plurifragmentaria de calcáneo derecho correctamente consolidada. Resta en la actualidad limitación de la movilidad de la articulación tibio-peronea-astragalina en menos del 50 %,que configuran un cuadro que no impiden al trabajador el correcto desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de albañil, al no producirse una agravación trascendente de las lesiones que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de parcial reconocida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 15.5.2007 , que se mencionan en el hecho probado tercero derivadas de accidente de trabajo de fecha 10.6.2004,en consecuencia no hay infracción del precepto denunciado ni de la jurisprudencia, y por ello procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Juan , contra la sentencia del juzgado social 32 de BARCELONA, autos 509/2008 de fecha 9 de diciembre de 2008 , seguidos a instancia de aquel, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Plácido , MOYA E HIJOS CONSTRUC-TORES 2005, S.L. y MUTUAL MIDAT CYCLOPS, sobre incapacidad permanente total, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.