Sentencia Social Nº 308/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2512/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00308/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103108, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002512 /2008

Materia: EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Recurrente/s: Felicisimo

Recurrido/s: ESNOVA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN de DEMANDA 0000183

/2008

SENTENCIA Nº: 308/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESÚS MARIA MARTÍN MORILLO

En OVIEDO a treinta de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002512/2008, formalizado por el Letrado CARLOS MEANA SUÁREZ, en nombre y representación de Felicisimo , contra la sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 0000183/2008, seguidos a instancia de Felicisimo frente a la empresa ESNOVA S.A., parte demandada representada por el Letrado EDUARDO FERNÁNDEZ PRIETO, en reclamación de EXTINCIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARIA MARTÍN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El demandante D. Felicisimo , nacido el 26 de enero de 1943, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa ESNOVA S.A., cuyo objeto social viene integrado por el diseño, fabricación, construcción y venta construcción y montaje de estructuras metálicas de todo tipo y de toda clase de elementos metálicos (art. 2 Estatutos), el 1 de enero de 1973, habiendo sido nombrado Director Gerente mediante escritura pública de 27 de abril de 1981, que obra en autos, con poderes inherentes a la titularidad de la empresa.

2º D. Felicisimo fue nombrado Consejero Delegado de ESNOVA por escritura pública de 5 de mayo de 1982, que obra en autos, siendo sucesivamente nombrado consejero delegado (escrituras 4/2/2000; 8/5/2001) hasta su última designación, en reunión del Consejo de Administración de 20 de mayo de 2005 (escritura 27/5/2005) con las más amplias facultades del Consejo que fuesen delegables, que ejercería por sí solo, no precisando la firma de ningún otro consejero delegado. Ostentó asimismo la condición de socio capitalista minoritario.

3º En el ejercicio de las funciones que tenía encomendadas actuaba con los más amplios poderes de forma autónoma e independiente, ostentando la representación de la empresa, firmando contratos de trabajo, suscribiendo contratos con clientes, ordenando pagos, rubricando nóminas y seguros sociales, impartiendo órdenes de fabricación, interviniendo en la constitución de sociedades, tal es el caso de la mercantil "ESNOVA RACKS, S.A" (escritura 3/12/2007), e incluso, disponiendo de anticipos a cuenta de sus retribuciones, sin mediar autorización previa o ratificación ulterior.

4º Previo acuerdo adoptado al efecto el 17 de marzo de 2000, por mayoría de los miembros del Consejo de Administración de la sociedad, el 20 de marzo de 2000 el demandante recibió comunicación escrita de la empresa demandada, del siguiente tenor literal: "Muy Sr. Nuestro

Ante las dudas interpretativas que pudieran plantearse en relación con la naturaleza jurídica del contrato que le vincula con Esnova S.A., así como los efectos que de tal consideración pudieran plantearse para el supuesto de una eventual resolución del contrato de trabajo, me permito manifestarle que, con independencia de la naturaleza ordinaria o especial de su contrato, la empresa se compromete a que, en caso de resolución de su contrato por cualquiera de las causas legales previstas en la legislación vigente o en la que en su día pudiera promulgarse, se le aplicaría en materia de indemnizaciones la normativa reguladora de las relaciones laborales ordinarias, fijándose igualmente como tiempo de servicios a tales efectos el que corresponda al trabajador desde la fecha de 1 de enero de 1973. Atentamente. Fdo. Jose Daniel . Presidente del Consejo de Administración de Esnova S.A.

5º En reunión celebrada por el Consejo de Administración de la sociedad el 1 de abril de 2007 se nombró Consejero Delegado a D. Ángel Daniel , confiriéndole para ejercerse en el ámbito del objeto social, todas las facultades del consejo de administración legal y estatutariamente delegables. Ambos Consejeros Delegados, D. Felicisimo y D. Ángel Daniel , lo eran con independencia de uno de otro, no siendo la delegación del segundo sustitutoria de la del primero. (certificación del Registro Mercantil de 11 de abril de 2008).

6º En Junta General de Accionistas de fecha 7 de abril de 2008, se acordó separar del Consejo de Administración de la sociedad al actor, cesando en los cargos de Consejero miembros del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la Sociedad. (certificado Registro Mercantil 29/5/2008).

7º La retribución que venía percibiendo anualmente ascendía a 132.532,80 euros brutos.

8º El Sr. Felicisimo comenzó una situación de baja por incapacidad temporal el 26 de enero de 2007 por contingencia común, siendo alta el 25 de enero del 2008, por agotamiento del plazo, dictándose resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional en las actuaciones administrativas seguidas en materia de invalidez por la que se le denegaba el reconocimiento de la prestación.

9º El demandante manifestó a la empresa su intención de jubilarse a los 65 años de edad, en escrito de fecha 7 de febrero de 2008 dirigido al Presidente del Consejo de Administración, que obra en autos, dándose por reproducido, en el que fijaba como fecha de jubilación el 7 de abril de 2008.

10º Con fecha 14 de febrero de 2008, la empresa envió al demandante un correo electrónico del siguiente tenor, firmado por el Consejero Delegado, Sr. Ángel Daniel :

"Te dirijo la presente para dejar constancia escrita del permiso, sin merma alguna, retribuido salarialmente que Esnova, S.A., irrevocablemente te concede para no acudir al trabajo hasta tu fecha de jubilación fijada para el 7 de julio de 2008."

11º En la misma fecha el actor envió un nuevo correo electrónico a la demandada:

"En contestación a su correo le comunico que no es mi intención jubilarme el 7 de julio de 2008".

12º El 19 de febrero de 2008, por burofax, el demandante recibió comunicación escrita de la empresa fechada el 12 de febrero:

"Te dirijo la presente a fin de dejar constancia escrita del permiso, sin merma alguna de tu retribución salarial, que Esnova S.A. te concede para dejar de acudir al trabajo hasta la fecha de tu jubilación, la cual, según solicitud escritura cursada por ti, queda fijada para el día 7 de abril próximo."

13º El 3 de abril de 2008, el demandante recibió carta datada el 1 de abril, firmada por el Consejero Delegado, en los siguientes términos:

"Reiterándole por el presente que, conforme se convino a petición suya, procederá Esnova S.A., con efectos al día 7 del corriente, a la extinción, por jubilación de su contrato de trabajo, le ruego que, en horario de oficina (de 9 a 13 horas), se persone en dicha fecha en el domicilio de la compañía al objeto de suscribir el documento de liquidación de las cantidades adeudadas (del que acompaño la correspondiente propuesta). En caso de que se abstenga Ud. de presentarse en el domicilio social o de que objete la liquidación, la empresa, salvo error u omisión en tal documento, abonará la suma propuesta mediante ingreso en la cuenta donde tenía Ud. domiciliado el cobro de sus retribuciones".

14º El actor presentó papeleta de conciliación el 20 de febrero de 2008. El acto de la conciliación se celebró el 3 de marzo del mismo año, con el resultado final de sin avenencia.

15º Se interpuso demanda ante los Tribunales el 3 de marzo de 2008 solicitando la extinción de la relación laboral, con las consecuencias legales inherentes.

16º Fue baja en la Seguridad Social el 15 de abril de 2008.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, D. Felicisimo , pretendía la extinción del contrato de trabajo existente entre el actor y la empresa ESNOVA S.A., condenando a la misma estar y pasar por tal declaración así como a abonar al actor la cantidad de 463.864,80 euros en concepto de indemnización legalmente establecida.

Frente a la resolución de instancia que, estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción para conocer de la demanda interpuesta y, sin entrar a resolver el fondo del asunto, absuelve a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas, dejando a salvo el derecho de la parte para ejercitar las acciones que le puedan asistir en el orden jurisdiccional civil, se alza en suplicación la representación letrada de la parte demandante y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 a) y b) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril, plantea, en 14 motivos destinados a revisar la declaración de hechos probados así como del derecho que entiende aplicado indebidamente, la competencia del orden social para conocer y decidir sobre el fondo del asunto, solicitando, en definitiva, la revocación de la resolución impugnada y la reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado.

SEGUNDO.- Aunque formulado en sexto lugar procede, por razones de método, comenzar con el análisis de este motivo del recurso en que, con amparo en el Art. 191 a) de la L.P.L ., se pretende la nulidad de actuaciones, achacando a la sentencia recurrida la infracción de los Arts. 1. y 2.a) de la Ley rituaria laboral en relación con lo dispuesto en el Art. 1.3.c) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D- Legislativo 1/1995, de 24 de marzo y con el Art. 1.3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, a cuyo tenor "se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad".

Argumenta el recurrente que, de conformidad con la declaración de hechos probados, cabe afirmar que en el supuesto examinado concurren las notas típicas de una relación laboral de alta dirección, como lo acredita la circunstancia de que el actor inicialmente tenía poderes como Director y ejercía poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, figuraba afiliado al régimen general de la Seguridad Social, se le reconocieron derechos indemnizatorios con independencia de "la naturaleza ordinaria o especial de la relación laboral que le unía con la empresa", todos los contratos de trabajo, contratos con clientes, ordenes de pago, nominas.... Los firmaba el actor como Director y en su condición de tal y, además, venia obligado a rendir mensualmente cuentas al nuevo Consejero Delegado, en cuyo nombramiento no intervino, de modo que cabe concluir que en el presente caso concurren las notas de voluntariedad, prestación personal y de ajeneidad en los frutos y en los riesgos pues, al no ser socio, no percibía participación en los beneficios, ni tampoco era retribuido en su condición de administrador societario, ya que la retribución anual de 132.532, -80 euros que tenía asignada no la devengaba por su condición de miembro del Consejo de Administración y, en fin, también se daba la nota de dependencia o subordinación pues, a pesar de las muchas facultades que tenía atribuidas en su condición de Consejero-delegado, sus poderes estaban limitados por los criterios e instrucciones emanadas directamente del Sr. Jose Daniel , como Presidente del Consejo y socio mayoritario y prácticamente único de de la sociedad que era.

En definitiva, concluye las funciones y tareas que venía desempeñando el actor "eran las propias de un Director o gerente con relación laboral, no de un Consejero de administración, y el hecho de actuar de forma independiente y autónoma, ostentado la representación en sentido amplio de la empresa, es propio del personal de alta dirección, que no precisa autorización previa ni ratificación posterior", razones todas ellas "más que suficientes para acreditar el error de la Magistrado de instancia a la hora de declarar la inexistencia de la relación laboral".

La resolución de instancia, después de dejar sentado en el relato histórico que el Sr. Felicisimo fue nombrado Consejero-Delegado de Esnova S.A. el 5 de mayo de 1982, siendo sucesivamente prorrogado dicho nombramiento hasta su ultima designación el día 20 de mayo de 2005, manteniéndose en el cargo - hasta el día de su cese el 7 de abril de 2008- con las más amplias facultades del Consejo que fuesen delegables, que ejercería por si solo, no precisando la firma de ningún otro Consejero, concluye, con cita de la STS de 20 de noviembre de 2002 , que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad, son las actividades típicas de los órganos de Administración de las sociedades mercantiles capitalistas, comportan el ejercicio de cometidos inherentes a la condición de un administrador societario y de ahí su incardinación en el Art. 1.3.c) del E.T . y, por tanto, la relación existente entre actor y demandada ha de ser calificada como mercantil.

TERCERO.- Los administradores sociales se encuentran regulados básicamente en los Arts. 123 a 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , texto refundido aprobado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre ; en dicho texto la relación que los une con la sociedad se configura, de un lado, como la propia de una actividad de gestión, gobierno y dirección, y de otra, como una relación de representación. Dicha representación, que se ha de llevar a cabo de acuerdo con lo que a tal fin se disponga en los estatutos, se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en aquellos.

Históricamente esta labor gestora y de representación se configuró como una relación orgánica: los administradores constituían un órgano de la sociedad y, en tal sentido, al actuar lo hacían porque eran la sociedad misma, no precisando, en consecuencia, de ningún poder atribuido al tercero por el propietario. De ahí que, faltando la nota de ajenidad, el Art. 1.3.c) del E.T . excluyera de por si a los administradores del ámbito subjetivo del derecho del trabajo, determinando que "la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo", quedaba excluida del ámbito regulado por dicha ley.

Posteriormente, sin embargo, se ha cuestionado si la exclusión del Art. 1.3 .c) es meramente declarativa o tiene carácter constitutivo, dado que, de una parte, de la regulación contenida en la Ley de Sociedades Anónimas (y lo mismo cabe afirmar respecto de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada) no se desprende ningún criterio que impida apreciar la concurrencia de las notas de dependencia, ajenidad y retribución y voluntariedad; así junto a la relación orgánica puede coexistir una relación de servicios expresada en la oferta y aceptación voluntaria del cargo de administrador; tal relación de servicio expresa precisamente una relación de ajenidad; como también se constata una dependencia en el caso de los administradores con poderes delegados, que pueden ser separados en cualquier momento de su cargos por la junta de accionistas (Art. 131 de la LSA ), y, por último el trabajo del administrador puede ser retribuido ex Art. 130 de la ley. Por otro lado, la entrada en vigor del RD. 1382/1985 determino que un sector de la doctrina se mostrara favorable a entender que era posible compaginar la pertenencia al órgano de administración con la realización de un trabajo por cuenta ajena. El problema se centro en la realización de funciones o facultades de dirección o gestión ordinaria por consejeros o administradores, ante la dificultad de distinguir entre estás cuales son propias o inherentes del órgano de administración y cuales no lo son estrictamente y, sobre todo, la practica imposibilidad de averiguar, con carácter general, cuando estas facultades directivas se ejecutan desde la posición de empresarios y cuando en régimen de dependencia o ajenidad.

Pues bien a esta cuestión vino a dar repuesta la jurisprudencia social, acogiendo la denomina teoría del vinculo. Así según dicha teoría, iniciada por la STS de 29 de septiembre de 1988 , se sostiene que quienes integran los órganos de gobierno de las sociedades mercantiles, en tanto en cuanto les corresponden las funciones o facultades de gestión, dirección, administración y representación de la sociedad quedan comprendidos en el ámbito de aplicación del Art. 1.3.c) del E.T .; en definitiva, lo que dice este sentencia es que la administración social esta excluida del ámbito laboral tanto cuando se desempeña el mero cargo de consejero, como cuando se tiene la condición de consejero delegado o la de miembro de la comisión ejecutiva. En este sentido razonaba la STS de 4 de junio de 1996 , "el perfil no demasiado claro de la relación laboral especial mencionada ha hecho precisa la labor integradora de la jurisprudencia, declarando que los preceptos contenidos en los artículos 1.3 c) y 2.1 a) (del E.T.) tienen ámbitos "tangentes", lo que obliga a entender que quienes ocupan los altos cargos de gestión en las sociedades de capital, sin hallarse comprendidos en la exclusión consagrada por el citado artículo 1.3 c), han de ser considerados incluídos en el ámbito de la relación laboral especial antes mencionada, siempre que cumplieran los requisitos establecidos al respecto. Naturalmente que el alcance de la doctrina expuesta exigía la previa determinación del ámbito de la exclusión referida, lo que fue aclarado por la jurisprudencia (sentencia de 3 de junio de 1.991, en la que se reitera doctrina sentada por las de 29 de septiembre de 1.988 y 21 de enero de 1.991 y a la cual sigue la de 18 de junio de 1.991 ), en el sentido de que quienes integran los órganos de alto gobierno de las sociedades de capital, en tanto que a estos incumbe la dirección, gestión, administración y representación de las mismas, quedan comprendidos en el citado ámbito de exclusión, cualquiera que sea la estructura que revistan dichos órganos, bien se trate de consejo de administración, bien de administrador único o administrador solidario, bien de cualquiera otra forma admitida por la ley, siendo por tanto erróneo entender que los integrantes de dichos órganos, cuando son colegiados, realizan meras funciones consultivas o de simple consejo y orientación, ya que a aquellos les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, dirección y representación de las mencionadas sociedades de capital".

De acuerdo con esta doctrina el vínculo que une al administrador con la sociedad impide la existencia de una relación laboral de alta dirección concurrente, de tal manera que la relación que surge entre el administrador, al que se le encomiendan funciones de dirección y gerencia, y la sociedad será en todo caso civil-mercantil, pero nunca laboral; por tanto, para el deslinde entre una y otra relación (la de alta dirección y la de miembro ejecutivo del Consejo de administración) no es suficiente el mero criterio de la actividad desarrollada, pues una y otra pueden ser equivalentes, sino que lo que no cabe es el contrato de alta dirección en si, porque tal relación contractual solo cobra sentido cuando se trata de una persona ajena al circulo rector de la sociedad a la que se " apodera" para realizar esas funciones, pero no cuando esas mismas funciones se " delegan" en uno de sus miembros.

Esta doctrina jurisprudencial se ha venido manteniendo con posterioridad, bien que con algunas excepciones así la STS de 13 de mayo de 1991 , en el caso "West Rubber", para un supuesto de previsión estatutaria de puesto directivos, subordinados al Consejo de Administración, ocupado por miembros del Consejo; la de 20 de octubre de 1998, para un supuesto de mancomunidad en el seno del consejo y en la medida en que se cierra la posibilidad de adoptar acuerdos mediante la única voluntad de un miembro del consejo; asimismo diversos pronunciamientos han admitido la compatibilidad en el desempeño del cargo de administrador y relación laboral común (SSTS de 18 de marzo y 18 de junio de 1991, 27de enero de 1992, 24 de octubre de 2000 y 30 de septiembre de 2002 , entre otras); Así en la de 27 de enero de 1992 puede leerse "la relación de colaboración con una determinada sociedad mercantil tiene, en principio, naturaleza mercantil, cuando se desempeñan simultáneamente actividades de administración de la sociedad y de alta dirección o gerencia de la empresa de la que se es titular, y de que no existe en la legislación española, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, distinciones entre los cometidos inherentes a los miembros de los órganos de administraciones de las sociedades (artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores ), y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, que es lo que caracteriza al trabajo de alta dirección (artículo 1.2,Decreto 1382/1985 ), se terminaba concluyendo, que lo que determinaba la calificación de la relación, como mercantil o laboral, no era el contenido de las funciones, sino la naturaleza del vínculo, por lo que, si existía una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitaban directamente o mediante delegación interna, la relación no era laboral, sino mercantil, lo que conllevaba a que, como regla general, solo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como relación de trabajo común, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la sociedad y de una relación de carácter laboral.".

Mención aparte merece la STS de 26 de febrero de 2003 en la que tras advertir que "El problema surge cuando nos preguntamos si este papel de alto cargo podrá ser asumido por quien ya es, o lo es desde entonces, consejero de la sociedad. La respuesta no ha sido única. Por el contrario, se enfrentan dos concepciones: a) la dualista o permisiva: es posible desempeñar ese doble papel; con lo que el consejero, en cuanto alto cargo, prestará unos servicios de entera dedicación, y será adecuadamente retribuido, todo mediante pacto. b) la monista o restrictiva: es imposible la dualidad recién descrita desde el momento en que el papel y las funciones de un administrador absorben, per se, aquellas que se intenta asignar a título jurídico diferente, como es el propio del alto cargo ", añade, "la jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme y mantenida. Si nos situamos en la esfera civil, recordaremos la STS (1ª) de 30 diciembre 1992 (caso Huarte; rec. 1196/91 ); rechazó el pacto indemnizatorio establecido en un contrato con un administrador ejecutivo relativo al ejercicio de funciones de dirección general, argumentando que, al entrar aquéllas entre los cometidos inherentes al cargo de consejero, el citado contrato debía someterse a la normativa aplicable a los administradores; lo que en rigor se declara es la nulidad del pacto indemnizatorio establecido en una supuesta relación de alta dirección con un consejero delegado, alegando que dicho pacto infringiría la normativa en materia de retribución de los administradores (falta de constancia estatutaria) y el principio de libre revocación del cargo; para afirmar la existencia de tales anormalidades, había que partir de una premisa previa, esto es, que los cometidos de alta dirección están integrados dentro de las obligaciones propias del cargo y que por tanto no podía hablarse de relación jurídica separada, sometida a un régimen normativo diferente a aquel que configura el estatuto jurídico del administrador. Pero en fecha más cercana, ha aparecido la STS (1ª) de 9 mayo 2001 (rec. 1058/96 ); comienza por advertir que la sentencia anteriormente citada contemplaba en realidad otro tipo de caso; en el de ahora, por contra, "fue la propia mercantil demandada la que fijó la indemnización, a la que se adhirió el actor del pleito al firmar la propuesta". A seguido se repara en que "las facultades y funciones que fueron atribuidas al actor por vía contractual rebasan las propias de los Administradores, al ser de alta dirección y gestión. Con independencia de su integración en el Consejo de Administración, los Consejeros Delegados actúan como verdaderos órganos de la sociedad y su relación con ésta es de carácter interno, si bien respecto al exterior los Consejeros-Delegados operan realizando los fines sociales, en posición que rebasa la de los Administradores, al llevar a cabo actuaciones que son propias de la alta función directiva encomendada"; desde la perspectiva competencial, la Sala partió, sin embargo, de que estaba ante un contrato de servicios sometido a la legislación civil-mercantil, que excluye a la laboral. Por tanto, entró en el fondo del asunto y decretó la eficacia de la cláusula indemnizatoria de mérito.

En el terreno social, podemos en rigor hablar de pronunciamientos de sentido diverso, y subrayar que entre ellos abundan los que se inclinan por la remisión del asunto al juez civil, tras el entendimiento de que los actos encomendados al supuesto alto cargo están ya atribuidos, ex lege, al propio administrador. Pero no estará de más recordar fallos en que se vertieron apreciaciones de signo opuesto; así: STS (4ª) de 25 octubre 1990 (rec. 311/90) y 13 mayo 1991 (rec. 977/90 ), entre otras. Y en fecha más reciente, la STS (4ª) de 24 octubre 2000 (rec. 292/99 ). En esta última se introduce una reflexión del mayor interés: "ninguno de los hechos probados ha puesto de manifiesto que la actividad del trabajador se proyectara de forma autónoma e independiente y en forma tal que, falto de toda dependencia o sujeción, sus facultades alcanzaran al control individual de la sociedad; ni siquiera, se precisa, un solo acto del Consejo de administración, en el que el trabajador interviniera decisivamente en la marcha de la sociedad, de modo que el vínculo laboral fuera absorbido por el vínculo mercantil". Y concluye "7. En realidad, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, en estos pronunciamientos, introduce importantes puntualizaciones en torno a dos aspectos sobresalientes del problema. 1/ uno, que viene a ser de carácter práctico, y roza la justicia material del caso: no es razonable dejar jurídicamente desamparado a quien, en rigor, ha quedado vinculado con la sociedad mediante un pacto especifico, lo cual exige unas garantías mínimas manifestadas en una estabilidad aceptable y en una retribución adecuada; lo que se consigue estando a los términos de ese pacto, o si se quiere, a lo que ha sido uno de los principios tradicionales más arraigados del derecho español: la fidelidad a la palabra dada; siendo luego secundario que ese pacto se califique como generador de una relación de servicios civil-mercantiles, sometida a los jueces de lo civil, o una relación de alta dirección en sentido estricto, sometida a los jueces de lo social. 2/ otro, que viene a ser de carácter dogmático o conceptual: quien asume ese tipo de relación (de servicios, de trabajo por cuenta ajena), se está sometiendo contractualmente a unas limitaciones muy señaladas, que en manera alguna definen o delimitan la figura del administrador; en efecto, ese gestor por encargo tiene que sujetarse a las instrucciones que emanan de la sociedad, a través de su consejo de administración, sin que, en el mismo, su voz como consejero sea en modo alguno determinante en cuanto a esas instrucciones, por genéricas que éstas fueren; al par que compromete su plena dedicación a gestionar la empresa; y hasta acepta estipulaciones de no competencia (rectius: compromisos de no gestionar otras entidades). Generándose, por este camino, una figura y un estatuto jurídico que en modo alguno puede confundirse con, o superponerse a, el de administrador societario."

No obstante ello y como es sabido, una sola sentencia no hace doctrina, y de la misma no cabe desprenderse un cambio jurisprudencial sustancial, y así la propia Sala IV se ha apresurado a reiterar la doctrina tradicional, indicando en la STS de 17 julio de 2003 que el criterio de la previamente citada no tiene efectos jurisprudenciales. Tan es así que el Congreso de Magistrados del Orden Social, celebrado en Murcia los días 25, 26 y 27 de octubre de 2006 pudo afirmar que "la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de las sentencia de 29 de septiembre de 1988 y de 21 de enero de 1991 , ha zanjado las posibles dudas que pudieran existir al respecto en el sentido de descartar la calificación de laboralidad de las relaciones de servicio de los administradores societarios", de tal manera que "a la vista de la doctrina jurisprudencial señalada sobre estas relaciones de servicios posiblemente habría que dar por zanjada la calificación de este supuesto de frontera del contrato de trabajo, ubicándolo en todo caso fuera de su campo de aplicación. Podríamos hablar en tal caso de la desaparición de esta zona gris del contrato de trabajo".

Este es en definitiva el parecer expresado por la STS de 26 de Diciembre de 2007 (Rec. 1652/2006), al indicar que " la Sala IV, reiterando doctrina, insiste en que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, y, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral. En el caso analizado, el demandante ostenta la titularidad de un tercio del capital social de la demandada, es administrador solidario junto con los otros dos socios y percibe una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente, lo que lleva a concluir con el carácter mercantil de la relación y la incompetencia de jurisdicción."

CUARTO.- Entrando a analizar ya el concreto supuesto de hecho sometido a la consideración de la Sala, los datos relevantes para la resolución del litigio han sido expuestos por el propio recurrente y pueden resumirse en los siguientes términos:

1º) El actor, que comenzó a prestar servicios por cuenta de la demandada el 1 de enero de 1971, fue promovido a la condición de Director-Gerente de ESNOVA S.A. el 27 de abril de 1981, para ejercitar poderes inherentes a la titularidad de la empresa.

2º) el 5 de mayo de 1982 fue nombrado Consejero-delegado con las mas amplias facultades del Consejo que fuesen delegables, que ejercería por si solo, no precisando la firma de ningún otro miembro del Consejo. Este cargo fue renovado en los plazos legalmente previstos, hasta el día 7 de abril de 2008, en que la junta de accionistas acordó separar al actor del Consejo de Administración de la Sociedad.

3º) El actor que había iniciado un proceso de incapacidad temporal el día 26 de enero de 2007, causando alta 25 de enero siguiente, comunico a la empresa el día 7 de febrero de 2008 su intención de jubilarse al cumplir los 65 años el día 7 de abril de 2008.

4º) en fecha 1 de abril de 2007 la sociedad nombro Consejero delegado de ESNOVA al Sr. Ángel Daniel , confiriéndole todas las facultades del Consejo legal y estatutariamente delegables. Ambos consejeros lo eran con independencia uno de otro.

5º) Por acuerdo del Consejo de 20 de mayo de 2000 se reconoció el derecho del actor a ser indemnizado, en el supuesto de resolución del contrato, por un importe equivalente al señalado por la legislación laboral, reconociéndole una antigüedad a estos efectos desde el 1 de enero de 1973.

6º) El actor presento papeleta de conciliación el 20 de febrero de 2008 dirigida a la resolución de su contrato alegando que la conducta de la empresa representaba una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que redundaban en perjuicio de su formación profesional y en menoscabo de su dignidad, ya que el nombramiento del nuevo administrador comportaba una marginación de sus funciones.

Pues bien, partiendo como premisa básica de la asunción de la teoría del vínculo, esto es, de la identidad de funciones de dirección y gestión en la actividad potencial del administrador y del alto directivo, no cabe sino concluir que el cargo de Consejero-delegado del actor impide la simultanea subsistencia de un contrato de trabajo para el desarrollo de las mismas funciones de dirección y gerencia y, por tanto, la relación de servicios entre actor y demandada ha de ser calificada de carácter civil o mercantil y, en consecuencia, no puede ser de aplicación lo dispuesto en el Art. 1.3 del Real Decreto 1382/1985 como pretende la parte recurrente, para que se declare la competencia del orden jurisdiccional social, pues no puede considerarse que en la relación existente entre las partes concurran las notas de un contrato de trabajo.

No se ignora que, en supuestos como el examinado, de promoción del cargo de Director-gerente al de Consejero delegado de la sociedad, algún Tribunal ha estimado que procede la aplicación analógica de lo dispuesto en el Art. 9 del Real Decreto 1382/1985 , entendiendo que el contrato originario se encuentra suspendido por la promoción interna, así la STSJ- Madrid de 21 de diciembre de 1999 considera que la aceptación del cargo de administrador societario no implica, de por si, la extinción del contrato de trabajo originario, sino tan solo su suspensión, recuperando toda su virtualidad una vez extinguida la relación societaria, ya lo sea por separación del cargo, ya lo sea por dimisión. Pero con independencia de que dicha postura no deja de ser minoritaria en suplicación (véase en sentido contrario STSJ-Cataluña de 13 de julio de 2001), y de que tampoco ha venido avalada por el Tribunal Supremo (STS de 16 de junio de 1998 ), lo cierto es que en el presente caso la referida doctrina resulta de imposible aplicación, pues cuando se produjo la promoción al cargo de Consejero delegado del actor en el mes de mayo de 1982 la norma en cuestión no había sido publicada y, cuando este ejercitó la acción resolutoria en febrero de 2008, continuaba ostentando el cargo de Consejero-delegado, por lo que, en definitiva, hay que concluir que la relación jurídico-laboral que vinculaba a actor y demandada quedo relegada por el vinculo mercantil, cambiando radicalmente el régimen jurídico aplicable.

Por último, tampoco constituye un obstáculo a la anterior conclusión, el hecho de que el actor viniera encuadrado en el régimen general de la Seguridad Social dado que, como advierte la STS de 20 de noviembre de 2003 , "la asimilación de las Administradores Societarios a trabajadores por cuenta ajena es una ficción legal al solo efecto de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, la aplicación de normas laborales y por tanto del E.T., están excluidos para regular la relación del Administrador con la empresa, dado la naturaleza mercantil de la relación, regida por lo dispuesto en la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1.989, en su Capítulo V, Sección 3ª, artículo 123 y siguientes, en donde se establece el régimen de nombramiento, prohibiciones, ejercicio del cargo, retribución, etc.", ello debe ser así porque la Ley 50/1998, de 30 de diciembre vino a asumir, trasladándolos al ámbito de la Seguridad Social, los criterios jurisprudenciales existentes sobre la teoría del vinculo.

No constituye un óbice a todo cuanto se viene razonando el hecho de que en la actualidad el actor haya dejado de ser accionista de la sociedad, puesto que la figura de los Consejeros independientes, en el sentido de que se trata de personas de un elevado perfil profesional que no se hallan vinculados a un determinado grupo de accionistas o a la mayoría de ellos, no priva a la relación de su estricto carácter mercantil, de modo que la distinción relevante, a efectos laborales, sería en todo caso aquella que realiza la legislación de la Seguridad Social entre administradores activos y pasivos, siendo un claro ejemplo de los primeros, esto es, de los administradores ejecutivos la figura del Consejero-delegado en cuanto se le dota de mayores facultades de actuación que al resto de los miembros del Consejo.

En consecuencia, no infringió, ante al contrario se ajusto a los preceptos legales que se denuncian vulnerados la resolución judicial que, en cumplimiento a lo dispuesto por los citados artículos, 9º.6 y 240.2 de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y por el artículo 5º.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , oídas las partes y el Ministerio Fiscal al respecto, declaro que la competencia para el conocimiento del litigio no incumbe a los Órganos jurisdiccionales del Orden social y previno a la parte para que pudiera hacer uso de su derecho, si le conviene, ante los tribunales del orden jurisdiccional civil.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Felicisimo , contra la resolución del Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón de fecha 29 de julio de dos mil ocho , dictada en los autos 183/08, sobre resolución de contrato, seguidos a su instancia contra la empresa ESNOVA S.A., siendo oído en el proceso el Ministerio Fiscal, confirmamos la resolución de instancia íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.