Sentencia Social Nº 308/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 192/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00308/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 06015 44 4 2009 0301455, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 192 /2010

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: HACIENDA EL VEDADO,S.L.

Recurrido/s: Luis Alberto

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 795 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a diez de Junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 308

En el RECURSO SUPLICACIÓN 192/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. EDUARD COLL POBLET, en nombre y representación de HACIENDA EL VEDADO, S.L., contra la sentencia de fecha 29-1-10, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 795/2009, seguidos a instancia de D. Luis Alberto , parte representada por el Sr. Letrado D. RODRIGO BRAVO BRAVO, frente al indicado Recurrente, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- Don Luis Alberto prestó servicios para HACIENDA EL VEDADO S.L. desde el día 19-10-1998, con la categoría profesional de jefe de Administración realizando funciones de gerente y percibiendo una remuneración mensual de 4.207 euros incluidas pagas extraordinarias. El demandante percibía remuneración salarial en metálico al margen de la nómina. 2º.- En fecha 25 de junio de 2009 la empresa notifica al trabajador carta de despido en la que se alega haber realizado conductas desleales a la empresa y haberse apropiado indebidamente de dinero propiedad de la misma que resultan constitutivos de faltas muy graves tipificadas en la letra d) apartado segundo del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y apartado cuarto del art. 66 del Convenio colectivo de ámbito estatal para las industrias cárnicas. Se da por reproducida la carta de despido por constar en las actuaciones al f. 6 a 10. 3º.- En fecha 19/11/1998 se otorga escritura de constitución de la Sociedad Unipersonal De Responsabilidad Limitada "HACIENDA EL VEDADO SOCIEDAD LIMITADA" Se da por reproducida al constar en las actuaciones al F. 326. 4º.- En fecha 19/11/1998 se otorga escritura de poder a favor de Don Luis Alberto , en la que consta que Don Florencio , como Administrador único de la sociedad HACIENDA EL VEDADO SOCIEDAD LIMTIADA otorga a Don Luis Alberto facultades de ostentar la representación de la sociedad en juicio y fuera de él con las siguientes facultades: se dan por reproducido los apartados 1.- ACTOS DE ADMINISTRACIÓN, 2.- COBROS Y PAGOS, 3.- COMERCIO, 4. TITULOS VALORES Y PRACTICA BANCARIA, 5.- PRACTICA ADMINSITRATIVA Y PROCESAL, 6.- ACTOS DE DISPOSICIÓN por obrar en las actuaciones a los folios 346 y ss. 5º .- El trabajador fue dado de alta en el régimen general de seguridad social el día 10/1/2002 (f. 376). 6º.- En fecha 23/10/2008 Don Florencio , actuando en representación como administrador único de HACIENDA EL VEDADO SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL revoca la escritura de apoderamiento otorgada a favor de Don Luis Alberto el día 19/11/1998 (f. 350 y ss). 7º.- Tras la revocación de poderes referida el trabajador no realizó prestación alguna a favor de la demandada ni se personó en su centro de trabajo (declaración de la testigo Sra. Rafaela ).8º.- En mayo de 2009, la empresa demandada requirió a Doña Rafaela para que le entregase toda la documentación contable y factura emitidas, que fueron entregadas por la trabajadora la segunda semana de junio de 2009. 9º.- Las facturas aportadas en las actuaciones fueron reflejadas en la contabilidad de la empresa. 10º.- La empresa demandada contaba con el asesoramiento de una asesoría ubicada en Zafra, cuya gestión, en parte, era gestionado por Don Prudencio y otra con sede en Barcelona que tenía acceso vía remoto de la contabilidad de la empresa demandada. 11º.- El administrador de la empresa suscribía las cuentas anuales de la empresa. 12º.- El demandante realizaba extracciones de las cuentas corrientes de la empresa, ordenaba abonos o cargaba en las cuentas corrientes de la empresa gastos no justificados o ajenos al funcionamiento de la empresa así como retribuciones salariales de personas no empleadas en la demandada, dio instrucciones de no ingresar en las cuentas corrientes de la empresa el importe correspondiente a ventas de jamones, ordenó realizar parte de las retribuciones salariales de los empleados de la empresa y del propio demandante fuera de nómina y en metálico. La empresa no ha mantenido relaciones comerciales con otras empresas con sede en Cuba, Francia, Marbella o Puerto Banús. El actor obsequiaba a personas que facilitaban la promoción de la empresa (documentos obrantes a los f. 383 a 858 y declaración testifical de la Sra. Rafaela , declaración testigo Sr. Luis Enrique ). 13º.- Se da por reproducida vida laboral de la empresa (f. 859). 14º.- El trabajador no ostenta o ha ostentado el año anterior, la condición de miembro del comité de empresa o delegado sindical. 15º.- En fecha interesó la parte demandante la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que se tuvo por intentado sin Efecto (f. 11). "

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Luis Alberto frente a la empresa "HACIENDA EL VADADO, S.L." y a su tenor previa la declaración de improcedencia del Despido practicado, debo condenar a ésta última a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido o le indemnice en la suma de 67.310,4 euros, y abono de los salarios de tramitación desde el día 19/6/2009 a la de la readmisión, si optare por ésta, y a la notificación de esta resolución, si optare por indemnizar, a razón de 140,23 euros diarios. La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21-4-10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declara improcedente el despido decidido por la empleadora con fecha 25 de junio de 2009 , por motivos disciplinarios, conforme al artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y apartado 4 del artículo 66 del Convenio Colectivo de ámbito estatal, para las industrias cárnicas (BOE de 18/03/2008 ), improcedencia que tiene por causa el estimar prescritas las faltas que se le imputan. Frente a dicha decisión se alza la empresa vencida, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la reposición de los autos al momento de dictarse sentencia, por considerar, primeramente, que concurre incongruencia omisiva, que centra en que la sentencia ahora combatida nada refiere sobre los motivos alegados por la empresa en la carta de despido, como también omite referencia alguna a la prueba extensa que aportó la empresa en el acto de juicio en relación a los mismos, lo que le ocasiona indefensión debiendo estimar concurre la vulneración denunciada, que no encaja en el precepto adecuado, sino que únicamente cita en este apartado el artículo 81.1 de la LPL , y el artículo 88.1 de la LPL , así como el artículo 117.1 de la Constitución Española, considerando que otra solución le privaría además de que la contestación judicial empleada pudiera ser cuestionada en trámite de recurso. Es decir, ha de resumir esta Sala, que lo que sostiene el recurrente es que al apreciar la excepción indicada la sentencia de instancia no entra a resolver sobre los hechos que se le imputan en la carta de despido y la prueba que los apoya, ni los califica, lo cual, de no decretar la nulidad, privaría a dicha parte recurrente de una instancia, todo ello, añadimos, en el supuesto de que estimáramos que no concurre tal excepción. Y en un segundo apratado, en íntima conexión con lo expuesto, e invocando el artículo 97.2 de la LPL , y la oportuna doctrina jurisprudencial, denuncia la falta de pronunciamiento sobre los extremos de hecho imprescindibles, causas alegadas de despido, considerando que no consta en toda la sentencia referencia alguna a los hechos alegados por la empresa en la carta de despido, es decir lo que denuncia es una insuficiencia fáctica.

Al respecto de las cuestiones planteadas, cierto es, en cuanto la doctrina que invoca, que, como viene declarando con reiteración esta Sala, una resolución incongruente debe ser anulada al afectar dicho requisito al orden público procesal, por estar comprendido en el artículo 24 de la Constitución Española. El artículo 218.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el disconforme ni tan siquiera cita, (anterior artículo 359 de la Ley de Ritos Civil de 1881 ) viene a imponer al Juzgador la obligación de que sus resoluciones sean "claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate", declaración que se completa con lo que refiere el apartado 3 del mismo precepto, al ordenar "Cuando los puntos objetos del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos". En definitiva el instituto de la congruencia viene a definirse como la concordancia necesaria entre las pretensiones que constituyen el objeto de la contienda y la sentencia, a saber entre las acciones y medios de defensa o excepciones introducidas y opuestas en tiempo hábil por las partes, y los pronunciamientos del fallo o parte dispositiva de la sentencia, de forma que el Juez no puede introducir en el proceso cuestiones diferentes a las planteadas por los litigantes, bajo la sanción de incurrir en el vicio de incongruencia por abuso, exceso o desviación en el ejercicio de la jurisdicción, ni tampoco puede dejar de resolver todas las cuestiones planteadas en su momento por aquéllos, pues incurriría en la llamada incongruencia omisiva o por defecto, que es la denunciada en este caso.

No obstante ello, no está demás añadir, que dicho precepto ha de interpretarse a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional consagrada, entre otras, en Sentencias nº 134/1.992, 137/1.992, 91/1.995 y 22/1.998 , que mantiene, al abordar la problemática suscitada por la incongruencia omisiva, que no todo vicio de incongruencia es susceptible de amparo constitucional, sino tan solo aquélla que pueda ocasionar indefensión, no existiendo incongruencia costitucionalmente relevante cuando el órgano judicial resuelve genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no se haya pronunciado expresamente sobre una alegación concreta o no se haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que se resuelvan genéricamente las pretensiones formuladas por las partes, matizando dicho Tribunal que "la decisión sobre si las resoluciones judiciales incurren en incongruencia omisiva contraria al art.24 de la CE no puede tomarse de manera genérica, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso"( STC 91/1.995, fundamento jurídico cuarto, y STC 68/1.999, de 26 de abril ,fundamento jurídico segundo), afirmando la concurrencia de la incongruencia omisiva o ex silentio, y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que haya sido llevada al proceso en momento procesal oportuno (STC de 25 de enero de 1999, citada por la del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1999 y sentencia de 27 de marzo de 2000 ).

Aplicada dicha doctrina al supuesto de hecho contemplado, hemos de concluir que no concurre la incongruencia denunciada, pues, examinada la resolución impugnada, se observa con claridad que no se ajusta a la realidad lo que el disconforme mantiene. Para ello baste remitirnos a los hechos probados de la misma, con su cita puntual del medio de prueba que lo apoya, en los que constan de las causas invocadas por la empresa como justificadoras del despido, las que estima probadas. Es más, en lo que respecta a que la resolución no hace referencia a la extensa prueba que aportó la demandada, en el hecho probado décimo tercero, se hace constar, precisamente, la remisión a los documentos obrantes a los folios 383 a 858 de los autos, declaración testifical de la Sra. Rafaela y Don. Luis Enrique , y lo propio se refleja en el resto de los hechos declarados probados, como también se refiere, aún cuando ello entra de lleno en la motivación fáctica y no en la incongruencia denunciada, conceptos que el recurrente mezcla en el primer apartado del motivo estudiado, en el fundamento de derecho primero de la resolución impugnada. Lo único que no efectúa la resolución recurrida, por apreciar la prescripción de las faltas imputadas, es la calificación de la conducta, pero ello no supone incongruencia de clase alguna, ni la privación de una instancia para el recurrente. Decimos esto por aplicación de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, condensada en la sentencia de 14 de diciembre de 2009 , y que por su claridad nos permitimos transcribir en parte, sentencia que concluye que la Sala de Suplicación puede y debe, si los hechos declarados probados lo permiten, entrar a calificar la conducta imputada al trabajador cuando estima que no concurre la prescripción apreciada en la sentencia de instancia. Nos enseña así el Alto Tribunal, atendiendo a lo resuelto en su sentencia de 15 abril 2.002 (Rcud. 2363/2001 ):

" La doctrina allí fijada, resumidamente, viene a afirmar que cuando la Sala de suplicación rechaza que exista la prescripción acogida en la instancia, partiendo de los hechos probados de la sentencia, debe analizar y resolver el fondo del asunto, y no devolver las actuaciones al Juzgado, y ello por los siguientes motivos:

a) La estimación de la prescripción de las faltas imputadas al trabajador constituye, por un lado, un pronunciamiento o decisión afectante al fondo de la cuestión debatida, y, por otro, se asienta o tiene su base en los hechos que la propia sentencia declara probados en su relato histórico, que, aunque no los califique de modo expreso, si los ha tenido en cuenta -otra cosa sería ilógico entender- para, con base en ellos, apreciar la prescripción de las faltas imputadas al trabajador por la empresa.

b) La declaración de hechos probados, tal y como se desprende de lo establecido en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , es el resultado de la valoración conjunta, por el órgano jurisdiccional de instancia, de todos los elementos de convicción necesarios para, en los supuestos de imputación de faltas, determinar, con apoyo en los mismos, su subsunción, o no, en las normas que tipifican los incumplimientos contractuales culpables a los que asignan las sanciones establecidas a estos efectos, constituyendo aquella declaración, por ello, premisa fundamental y elemento sustancial para calificar, y en consecuencia declarar, de procedente, improcedente o nulo el despido.

c) Ahora bien, dicha subsunción, a diferencia de la valoración de los elementos de convicción y subsiguiente declaración de los hechos probados (salvo los casos, y con los medios probatorios legalmente señalados, de revisión) es misión y facultad, partiendo de aquel relato histórico, no sólo de los órganos jurisdiccionales de instancia, sino también de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, las cuales no se encuentran vinculadas, en este particular, a las conclusiones sentadas por aquellos órganos jurisdiccionales; es más, y por razones obvias, el criterio de aquéllas de existir discrepancia, y partiendo de unos mismos hechos, prevalece sobre el de éstos, no obstante la inmediación que caracteriza su actuación.

d) Por ello, si la sentencia de instancia, tras recoger en su relato histórico los hechos que previa valoración de los elementos de convicción declara probados, estima la prescripción de las faltas imputadas por la empresa al trabajador, calificando, por esta razón, de improcedente el despido, no parece lógico entender -por contrario a los principios de celeridad, informante del proceso laboral, y economía procesal- que la sentencia de suplicación, una vez apreciada la inexistencia de la prescripción, no pueda pronunciarse sobre la realidad e imputabilidad al trabajador de las faltas que le son atribuidas y, en consecuencia, sobre la calificación del despido, cuando el relato fáctico de la resolución de instancia contenga hechos suficientes para emitir aquel pronunciamiento y las partes, impugnante y recurrida en vía de suplicación (aunque esta última actúe "ad cautelam"), hayan defendido, sobre la base de dicho relato histórico, sus respectivas posiciones sobre el tema cuestionado.

El hecho de que el órgano jurisdiccional de suplicación, partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia, dicte su resolución calificando, con apoyo en los mismos, el despido (procedente, improcedente o nulo), no puede entenderse, por las consideraciones expuestas, vulnere el derecho de defensa de las partes, dado que, por un lado, éstas han tenido la posibilidad de alegar o manifestar, en vía de suplicación, lo que a su derecho interesaba ... y, de otra, el órgano jurisdiccional de suplicación si bien se encuentra vinculado, en su decisión, a los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, no lo está, según ya se ha significado anteriormente, a la calificación de las faltas y, posteriormente, del despido efectuada por el Juzgador de instancia, aun teniendo en cuenta la inmediación que caracteriza su actuación. De aquí que, aun siendo evidente la importancia de ésta, no puede atribuírsele el alcance que la parte recurrente le asigna, en lo que respecta a la indefensión que se alega, en cuanto que al afectar la decisión a adoptar, no al ámbito de valoración de los elementos de convicción, sino a la aplicación del derecho, el criterio de los Tribunales de suplicación, puede ser diferente al que sostuviese o, en su caso, hubiera mantenido, Juzgador de instancia, cuando, por otra parte y como asimismo se ha señalado, lo decisivo, a estos efectos, no es esta valoración, sino la de los elementos de convicción, que la sentencia de instancia ha efectuado, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al declarar los hechos que considero probados y los medios de convicción en los que se apoyan, así como las razones (motivación) por las que, en relación con la primera de las alegaciones formuladas por el demandante, aprecia la prescripción de las faltas que le han sido imputadas por la empresa demandada.

A los anteriores razonamientos añade la referida sentencia de la Sala que esa misma conclusión ha de extraerse de los artículos 213 c) de la LPL , previsto para la casación laboral, que por analogía es dable aplicar a la suplicación, como el art. 487.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se establece que en los recursos articulados sobre motivos de infracción de ley la Sala resolverá sobre el fondo de lo planteado, con la excepción establecida en el art. 213 b) de la LPL y sólo para los casos en los que no fueran suficientes los hechos probados de la sentencia.

También se analizan en la doctrina de la Sala los referidos preceptos a la luz del artículo 24.1 de la Constitución, y se alcanza la conclusión de que el hecho de que la sentencia de suplicación recurrida se pronuncie sobre la calificación de aquellos hechos imputados al actor sin haberlo hecho previamente el Juzgado no permite concluir que haya producido indefensión en el recurrente, y ello por las siguientes razones: a) Porque la indefensión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional sólo se produce cuando "se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad" o cuando "se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones" (por todas STCº 48/1984, de 4 de abril y 211/2001, de 29 de octubre); en cuyo sentido no puede decirse que se haya producido ninguna indefensión al reclamante puesto que, como ya se ha razonado con anterioridad, tuvo todas las oportunidades de alegar y probar en la instancia y de argumentar con plenitud de posibilidades en la suplicación en cuyo trámite conoció perfectamente cuál era la doble motivación del recurso, pudo impugnarlo y lo impugnó; y b) La indefensión la cifra el recurrente en el hecho de que la Sala hizo una calificación jurídica de los hechos probados sin que previamente la hubiera hecho el Juez de instancia, con lo cual le impidió recurrir esa calificación, y le privó por lo tanto del recurso; pero esta conclusión no es asumible por la fundamental razón de que la privación de un recurso no es causante en sí mismo de indefensión cuando el legislador ha previsto precisamente en las normas rectoras del mismo que ello se haga así, dado que el derecho al recurso no forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (fuera del ámbito penal), más que en los términos en que el mismo está reconocido en las leyes procesales (por todas STCº 71/2002, de 8 de abril), pues su regulación y alcance constituye una mera cuestión de legalidad interpretable por los tribunales ordinarios que no produce indefensión mientras esa interpretación sea razonable y no arbitraria (SSTCº 102/84, de 12 de noviembre, 168/1998, de 21 de julio, o 57/2001, de 26 de febrero)".

SEGUNDO: Lo expuesto enlaza y da del propio modo respuesta a la insuficiencia fáctica que también denuncia, con cita del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Y en este sentido, cierta es la doctrina que invoca el recurrente, pues, tal y como ha declarado esta Sala con reiteración, constituye doctrina consolidada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral obliga al juzgador de instancia a consignar en el relato de los hechos probados de su resolución cuantos elementos fácticos sean precisos para resolver la cuestión planteada, no sólo aquellos que le sirvan para fundar la sentencia que va a dictar, sino también aquellos otros en los que puede basar una diferente el Tribunal que conozca del recurso, pero la apreciación de dicha suficiencia, insuficiencia o defectos de la declaración fáctica incumbe de forma exclusiva al Tribunal Superior en el recurso extraordinario de suplicación a fin de decretar, en su caso, la nulidad de la sentencia y de las actuaciones posteriores , sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 noviembre 1988, 7 junio, 11 octubre y 27 diciembre 1989 y 21 mayo 1990 . Desde esta perspectiva hemos de analizar lo solicitado por el recurrente a lo que ha de añadirse que la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no puede prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada, criterio que viene siendo mantenido por el Tribunal Supremo de forma reiterada, así en sentencias de 20-4 y 16-5-1988 o de 30 de octubre de 1991 .

Tal y como hemos ya adelantado, en modo alguno puede estimar concurre la insuficiencia fáctica denunciada, lo que se trasluce, incluso, de la única modificación fáctica que propone, de forma subsidiaria el recurrente, y que atiende al hecho probado primero de la resolución recurrida, tal y como a continuación analizaremos. En la sentencia de instancia declara los incumplimientos contractuales que considera probados y cuando se cometen (hecho probado décimo tercero, y remisión que se efectúa en mentado hecho a la prueba documental y testifical ya referida), la fecha en que le son revocados los poderes al actor, el 23 de octubre de 2008 (hecho probado sexto), añadiendo que desde esa fecha el demandante no realizó prestación alguna a favor de la demandada ni se personó en el centro de trabajo (hecho probado séptimo), revocación de poderes que lo fue como consecuencia de "tener conocimiento de la existencia de dos embargos judiciales en cuentas de la Caja de Extremadura y Caixa del Penedés" (fundamento de derecho tercero, párrafo segundo), a lo que se une que la empresa no adoptó decisión alguna desde la fecha de revocación de los poderes pese a que el actor no volvió a trabajar, manteniéndolo en alta en la Seguridad Social, fecha, por ello, en la que la Juez de instancia sitúa el dies a quo para el cómputo del plazo de la prescripción, razonando igualmente que aunque es cierto que las faltas que se le imputan se cometían fraudulentamente, con ocultación, aun cuando las facturas que se expedían quedaban reflejadas en la contabilidad, la demora en el conocimiento pleno de la gestión realizada por el actor hasta junio de 2009, que es cuando se inspecciona exhaustivamente la documentación entregada por Doña Rafaela en virtud de requerimiento que no efectúa el empresario hasta mayo de 2009, sólo a la empresa es imputable.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO: Como ya hemos adelantado, el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , lo dedica la disconforme a la revisión fáctica, proponiendo la modificación del primero, a fin de que se haga constar que el actor empezó a prestar servicios para la demanda el 10 de enero de 2002, y, en lugar de hacer constar en cuanto a la retribución que percibía "de 4.207 euros incluidas pagas extras. El demandante percibía remuneración salarial en metálico al margen de la nómina", se refiera lo siguiente "percibiendo una remuneración mensual de 1.751,74 euros incluidas las pagas extraordinarias (folios 128 a 143). El demandante se abonaba en metálico de forma unilateral, sin consentimiento de la empresa en beneficio propio y en perjuicio de la misma la cantidad de 2.455,26 euros hasta completar el total de 4.207 euros percibía remuneración salarial en metálico al margen de la nómina", dice textualmente. Y pretende sustentar la modificación, respecto del inicio de la relación laboral en el alta del trabajador en la empresa comunicada a la TGSS y los recibos de salario, considerando que no consta probado que pese a haberle otorgado poderes la empresa en noviembre de 1998 comenzara a trabajar efectivamente antes del 10 de enero de 2002. Y en cuanto al salario, en los documentos obrantes a los folios 140 y 143, consistente en recibo de salario y certificado de empresa, en los que consta un salario de 1751,74 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras. Ello teniendo en cuenta que era el propio actor el que, dados los poderes otorgados, los utilizó de forma maliciosa para apropiarse cantidades en metálico, hasta el punto que es el propio actor el que denuncia ante la Inspección de Trabajo los mismos pagos que el efectuaba sin autorización. Es así que la propia sentencia recoge en el hecho décimo tercero que "el actor ordenó realizar parte de las retribuciones salariales de los empleados de la empresa y del propio demandante fuera de nómina y en metálico". Por ello entiende que no queda acreditada la mayor retribución salarial.

Las pretensiones de la recurrente no pueden prosperar en su doble vertiente, dejando ya sentado que ni tan siquiera denuncia la infracción norma sustantiva o de jurisprudencia, en lo que atañe a los efectos de la revisión fáctica que pretende. Ello es así por cuanto que, tal y como se expresa en el fundamento de derecho primero de la resolución impugnada, la antigüedad del trabajador resulta de los folios 344 y siguientes, escritura de apoderamiento a la que sigue la de revocación de poderes, y a ello hemos de estar, sin que la nómina o recibo salarial o el alta formal en la Seguridad Social acredite que comenzó a prestar servicios en las fechas posteriores que pretende. Y en cuanto a la modificación respecto del salario, dicho hecho lo declara probado la resolución recurrida con sustento en la declaración testifical de Doña Rafaela y Don Prudencio , e informe de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 46 y siguientes, a lo que se añade en el hecho probado décimo tercero que "ordenó realizar parte de las retribuciones salariales de los empleados del a la empresa y del propio demandante fuera de nómina y en metálico", sin que los documentos que cita el recurrente, que ya hemos apuntado, acrediten el fin que pretende, y teniendo en consideración que los hechos que constan son fiel reflejo de la realidad y de lo que se le imputa, pues una cuestión es lo que se hiciera figurar en nómina por decisión suya, si atendemos a la tesis del recurrente, y otra bien distinta es que lo percibido realmente no lo fuera en concepto de retribución. La empresa puede no ser responsable del pago en metálico fuera de nómina, pero ello no significa que lo realmente percibido deje de ser salario, sin que lo que se refleja en el hecho probado primero y en el décimo tercero sea incompatible, sino todo lo contrario, complementario. Es por ello que no podemos acceder a lo que se interesa por ser cuestión atinente a la valoración de la prueba, que incumbe al Magistrado de instancia, ex artículo 97.2 de la LPL , sin que los documentos que el recurrente cita, por sí solos y sin acudir a razonamientos más o menos lógicos o a conjeturas e hipótesis, demuestren el error del juzgador de instancia exigido por el artículo 191 b) de la LPL para que llegue a buen puerto.

CUARTO: En el último motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , la recurrente denuncia la infracción de los artículos 54 y 60 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta, citando a tal efecto, además de las que refiere en la exposición del motivo, las del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de junio de 1996, 26 de diciembre de 1995 y 12 de julio de 1989, así como la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 15 de octubre de 2009 . En cuanto a esta última cita, vaya por delante que la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia, pues esta, como fuente complementaría del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulta de las resoluciones del Tribunal Constitucional.

Parte en su razonamiento del hecho probado décimo tercero, que obra en los antecedentes de hecho de la presente resolución, y teniendo en cuenta el mismo, considera que el despido ha de declararse procedente, por ser constitutivos aquellos de una infracción de la buena fe contractual y abuso de confianza, y, como requisito previo para tal declaración, mantiene que dichas faltas no han de estimarse prescritas pues, al tratarse de una conducta continuada, el dies a quo ha de situarse en el momento en que la empresa tiene cabal y pormenorizado conocimiento de la situación, que no es hasta junio de 2009, cuando la Sra. Rafaela le entrega la documentación contable y facturas emitidas, previo requerimiento de la demandada efectuado en mayo de 2009, siendo que el despido se decide el 25 de junio de 2009.

Conforme a la doctrina jurisprudencial en la materia cuestionada, y que la sentencia de instancia aplica, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005, RCUD 3512/2004 , podemos admitir con la sentencia recurrida en primer lugar que, teniendo en cuenta que si bien los hechos que se le imputan tienen como base datos contables que constan en la empresa, estos no son bastantes, sin más y desde que se producen los respectivos asientos, para que ésta pueda afirmar, con "conocimiento pleno, cabal y exacto", que el actor ha cometido infracciones laborales, siendo necesario para llegar a su conocimiento que la empresa haya de llevar a cabo la correspondiente investigación, razonando la indicada resolución del Alto Tribunal que "En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" (sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 ); del propio modo también es cierto, como alega la recurrente, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 , que la falta que se le imputa ha calificarse como continuada, por considerar que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción". Más en cuanto a lo primero expuesto, viene a resultar que la confianza especial que la empresa había depositado en el actor la perdió, obviamente, el 23 de octubre de 2008, fecha en la que, como consecuencia de dos embargos judiciales, por parte del Administrador Único de la mercantil se le revocan los poderes que el propio Administrador le había otorgado el 19 de noviembre de 1998 (hecho probado sexto y fundamento de derecho tercero, párrafo segundo). Del propio modo, en cuanto a lo segundo, la conducta continuada que se le imputa cesa el indicado día, pues viene a resultar que el actor no vuelve a comparecer por la empresa (hecho probado séptimo). Y en este punto es necesario traer a colación la sentencia que invoca el recurrente y transcribe en parte la resolución recurrida, que es suficientemente ilustrativa al respecto. Nos enseña la mentada sentencia de 15 de julio de 2003 , que "Para resolver esta cuestión es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben "a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido". Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como "prescripción corta" comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o "prescripción larga" comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada - por todas SSTS de 21-7-1986, 24-7-1989 - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido". Y afirmando que esa es la regla general y desglosando los supuestos concretos de faltas continuadas u ocultadas, concluye, en cuanto a estos últimos, de la siguiente forma: "Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo - por continuada o por ocultada - la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla.

Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal".

Aplicado lo que antecede al supuesto examinado, la resolución de instancia cumple con las previsiones doctrinales expuestas, en tanto en cuanto, primeramente ha partido de que las faltas imputadas son continuadas, razón por la cual, en principio, pueden tenerse en consideración las que se le imputan en la carta de despido desde el año 2003, y ello por cuanto que dadas las funciones que realizaba se han de suponer también ocultadas, por estar disfrutando de modo continuo de una posición de confianza especial en la empresa que le ampara en su conducta y sirve al fin que consigue, de ocultar la misma. De esta forma, mientras subsistan esas circunstancias y la falta se siga cometiendo, ha de estarse al momento en el que el empresario se apercibe de su comisión. Pero el supuesto analizado no responde a dichas circunstancias, pues el 23 de octubre de 2008 el actor pierde esa posición especial de confianza, cesando pues la ocultación, y no vuelve a aparecer por la empresa, con lo que en consecuencia cesa su conducta transgresora. Y desde esa fecha ignoramos las razones de la inactividad de la empleadora, quién, aún habiendo perdido la confianza en el actor y no volviendo éste a trabajar, permanece impasible. Nada hace al respecto hasta el mes de mayo, en el que solicita de Doña Rafaela la entrega de la documentación contable, documentación que recibe en la segunda semana de junio de 2009, y aquí la empresa es rápida en examinarla pues el 25 de junio de 2009 le comunica el despido al actor. Desde luego hemos de confirmar el criterio de la Juzgadora de instancia, pues, siguiendo la tesis del recurrente dejaríamos a la elección de la empleadora el momento de "conocer cabalmente los hechos" con sólo demorar indefinidamente, o a su antojo, el solicitar de la Sra. Rafaela la documentación contable, visto el poco tiempo invertido en su examen para poder confeccionar la carta de despido. Como afirma la sentencia recurrida, sólo a la empresa cabe imputar la demora en la investigación precisa de los hechos, quién escogió mayo como podía haber elegido septiembre. Si decide su Administrador Único revocar los amplios poderes otorgados al actor no puede ser debido al mero capricho, y desde ese momento, conforme a la jurisprudencia que hemos expuesto que interpreta el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , tuvo un periodo de seis meses para comenzar, al menos, a investigar y esclarecer sus sospechas acerca del comportamiento del demandante, pero, en su lugar, permaneció impasible hasta el mes de mayo de 2009, dejación que sólo a ella es imputable, sin que tenga sustento alguno lo que plantea, al decir que resolver de otro modo supondría proteger la ocultación de la infracción por el propio infractor mediante el instituto de la prescripción, puesto que se daría la imposibilidad de despedir, considerando que el dies a quo sería a partir de la fecha en que la empresa obtiene la documentación que le facilita la contable en el mes de junio. En cuanto a ello sólo cabe reiterarnos en lo expuesto, siendo que la situación en la que se ha colocado la empresa no es debida a una incorrecta interpretación de la norma o de la jurisprudencia sino a su propia conducta, que supone en este caso la pérdida del derecho a sancionar por el transcurso del plazo legal estudiado.

Por último, aún para cumplir el requisito de la congruencia que debe presidir toda resolución judicial, debemos dejar sentado que no consideramos, por lo hasta aquí expuesto, como no lo hace la sentencia recurrida, que estemos ante una suspensión cautelar del actor acordada por la demandada, supuesto que se plantea también el recurrente, defendiendo, subsidiariamente la adecuación a derecho de la misma, citando las sentencias que estima oportunas, pues lo que declara probado la resolución de instancia en el ordinal séptimo es que el demandante, tras la revocación de poderes "no realizó prestación alguna a favor de la demandada ni se personó en su centro de trabajo (declaración de la testigo Sra. Rafaela ).

En consecuencia con lo expuesto, y al no plantear cuestión jurídica sustantiva alguna más, ni tan siquiera en relación a la modificación de la antigüedad y salario intentada y no conseguida, y su incidencia en el cálculo de las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido, hemos de desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución de instancia.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por HACIENDA EL VEDADO, S.L., contra la sentencia de fecha 29-1-10, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 795/2009, seguidos a instancia de D. Luis Alberto , frente al indicado Recurrente, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal. Manténganse los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma resuelva sobre la realización de los mismos.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del letrado del trabajador impugnante en la cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.