Sentencia Social Nº 308/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 937/2013 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0002830 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000937 /2013-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000538 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

Recurrente/s: Pio

Abogado/a:JOSE LUIS VAZQUEZ PEREZ-COLEMAN

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CUBIERTAS VT SL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), MARIANA LAURA BOKSER GARCIA , CARLOS ENRIQUE OJEA CARBALLEIRA

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ANTONIO J. GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

RICARDO P. RON LATAS

En A CORUÑA, a veintidós de Enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 937/2013, formalizado por el LETRADO D. J. LUIS VÁZQUEZ PÉREZ-COLEMAN, en nombre y representación de Pio , contra la sentencia número 656/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 538/2011, seguidos a instancia de Pio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CUBIERTAS VT SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Pio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CUBIERTAS VT SL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 656/2012, de fecha cuatro de Septiembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- Don Pio , nacido el NUM000 /76, con DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Peón Especialista (Construcción), sufrió el 17/11/09 un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa Cubiertas VI, SL, al caerle una carga de chapas que se estaba transportando en las piernas. El actor estuvo de baja desde el día del accidente hasta el 31/03/10. 2.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 18/02/11, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 16/02/11, se declaran sus dolencias tributarias de lesiones permanentes no invalidantes y se le indemniza por tres baremos 110 (cicatrices). Disconforme con la anterior resolución la demandante interpuso reclamación administrativa previa el 04/04/11 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 19/04/11, que confirma la decisión impugnada. 3.- La parte actora padece: AT el 17/11/09 con fractura arrancamiento maléolo peroneal pie derecho. MID: cicatriz hipercromica de + - 3 cm pretibial cicatriz morfológica sitalica +- 4 cm pretibial. MII: cicatriz de aproximadamente 3 cm de localización anterointerna. Artrosis tibio-astragalina post-traumática (RX 2011). Protusión discal paracentral izquierda L4-L5, que causa radiculopatía leve- moderada sin denervación (EMG y ENG 30/11/10). 4.- La base reguladora asciende a la suma de 1.417,02 euros/mes. 5.- La Mutua Fraternidad Muprespa cubría las contingencias profesionales de la empresa Cubiertas VT, SL al tiempo del accidente'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Pio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y la empresa CUBIERTAS VT, SL, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Coruña-2 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05/03/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22/01/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado primero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

«Don Pio , nacido el NUM000 .76, con DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual peón especialista montador de estructuras, sufrió el 17.11.09 un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa CUBIERTAS VT, S.L., al caerle una carga de chapas que se encontraba transportando, con un peso aproximado de 1.600 kg., en las piernas. El actor, cuyo contrato de trabajo se extinguió en 02.02.10, estuvo de baja desde el día del accidente hasta el 31.03.10; impugnando el alta y causando nueva baja por enfermedad común en 19.04.10, con el diagnóstico 'fractura metatarso', reclamando posteriormente la declaración de 'recaída' de la misma, manteniéndose la contingencia común de dicha baja.

Las modificaciones mencionadas tienen apoyo documental en los siguientes folios:

- Respecto al puesto de trabajo y categoría profesional del actor: Montador de estructuras-. Se ampara en los siguientes folios: El contrato de trabajo (folio 42), hojas de salarios (folios 43 a 47,192 a 196), certificado de empresa (folio 48), parte de Accidente (folios 147 a 150) e Informe emitido a petición del Juzgado por la ITSS, en 13.06.12 (folios 209-210).

- Respecto al peso de las chapas cuya caída ocasionó el accidente de trabajo: (folio 210).

- Respecto a la extinción de su contrato en 02.02.10: El propio contrato, que se firmó en 03.11.09, tenía carácter eventual, por la 'temporada otoño' (folio 43), y se extinguió a los 3 meses (folios 47 y 48).

- Respecto a la impugnación del alta médica (de fecha 31.03.10): Al folio 15 (y al 112: expediente del INSS), impreso normalizado de solicitud de revisión del alta médica, con sello de entrada en el INSS en 06.04.10; Y a los folios 55 y 56, reclamación previa subsiguiente, contra el silencio administrativo (al resultar incontestada su solicitud).

Se acepta la revisión propuesta pues de la documental alegada para revisar, se obtienen los particulares cuya revisión se pretende.

2º/ La modificación del hecho probado segundo, para que quede redactado en el siguiente sentido:

«La parte actora padece: Artrosis tibio astragalina postraumática (Rx 2011), dolorosa. Protrusión discal paracentral izquierda L4L5 con compromiso de la raíz izquierda del receso lateral, que produce radiculopatía motora crónica, de intensidad leve- moderada a nivel L5 derecho, y de intensidad leve a nivel L5 izquierdo, sin denervación (EMG y ENG 30.11.10 y 21.10.11). Dolor de tipo neuropático en tobillo izquierdo, compatible con atrapamiento nervioso».

Se basa en los siguientes documentos: segunda EMG/ENG, de fecha 21.10.11 (folio 76)- Folio 61 (97, del expediente del INSS): Informe de ecografía de rodilla izquierda, de 01.12.09.-Folio 63 (98, del expediente del INSS): Informe del médico de cabecera, de 08.03.10:-Folio 64 (111 del expediente del INSS): Informe del médico de cabecera, de 07.05.10.-Folio 74: Informe de la Unidad del Dolor del CHUAC de 13.04.11; - Folio 77: Informe de especialista traumatóloga, Dra. Remedios , - Folios 107-108, 112: Peticiones del actor a la mutua (en Marzo y Abril de 2010), solicitando el acceso a una segunda opinión facultativa.

Respecto de los informes que se alegan para revisar debemos decir lo siguiente:

folios 76, folio 61 (97, del expediente del INSS): se trata de informes médicos privados, que ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolo ante la fiabilidad del dictamen oficial ante referido, careciendo así por naturaleza y características de especial fiabilidad y eficacia probatoria en términos del art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , para desplazar el criterio judicial fundado en el informe público en el que, insistimos, ha asentado su conclusión el juzgador de instancia.

Folio 63 (98, del expediente del INSS):Informe del médico de cabecera, de 08.03.10: que aunque haya sido confeccionado utilizando papel con membrete alusivo a los Servicios Médicos públicos, sin embargo entendemos que no se confeccionó en el curso de ordinaria actuación oficial, sino que fue producto de actuación calificable de privada y a instancia de parte (incluso refiere que el paciente «no está capacitado para ningún trabajo»), de manera que respecto del mismo ya no es predicable la objetividad que cabe atribuir a los Servicios de la Medicina pública (entre tantas, SSTSJ Galicia 12/11/99 R. 4150/97 , 17/04/00 R. 3782/98 , 27/11/00 R. 2582/99 , 15/02/01 R. 4998/99 , 10/10/01 R. 4634/00 , 28/05/02 R. 4281/01 , 06/03/03 R. 2913/02 , 21/03/03 R. 3378/02 , 30/04/03 R. 3282/02 , 06/06/03 R. 5240/02 , 02/10/03 R. 428/03 , 17/10/03 R. 803/03 y 23/10/03 R. 1050/03 )'. Además no se trata de informe médico de especialista.

Folio 64 (111 del expediente del INSS):Informe del médico de cabecera, de 07.05.10. Según reiterado criterio de la Sala, se vulneran las reglas de la sana crítica ( art. 632 de la LEC ), cuando se otorga primacía a informes médicos, carentes de cualificación especializada, singular prestigio o relevante categoría científica frente a los emanados de los servicios oficiales de la Seguridad social, dotados de mayor imparcialidad, y que la resolución recurrida encuentra apoyo en informes médicos, aportados como documental por la actora, que no pueden gozar de mayor cualificación que el informe médico de síntesis emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades EVI.

Folio 74:Informe de la Unidad del Dolor del CHUAC de 13.04.11; El dolor es subjetivo y no constata por tanto una dolencia objetivable.

Folio 77 y 78: informe médico de especialista que igualmente que el anterior, aunque haya sido confeccionado utilizando papel con membrete alusivo a los Servicios Médicos públicos, sin embargo entendemos que no se confeccionó en el curso de ordinaria actuación oficial, sino que fue producto de actuación calificable de privada y a instancia de parte.

Por todo ello se rechaza la pretendida revisión, manteniendo la redacción que contiene el hecho probado incluidas las cicatrices.

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Su patología es: MID: 1 cicatriz hipercromica de + - 3 cm pretibial cicatriz 1 morfológica sitalica +- 4 cm pretibial. MII: cicatriz de aproximadamente 3 cm de localización anterointerna. Artrosis tibio-astragalina post-traumática (RX 2011). Protusión discal paracentral izquierda L4-L5, que causa radiculopatía leve- moderada sin denervación (EMG y ENG 30/11/10).

La jurisprudencia viene señalando, con reiteración Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 junio 1990 (RJ 19905471 ) y 18 y 29 enero 1991 (RJ 199161 y RJ 1991191), entre otras, que para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo que aunque los diversos padecimientos que integran su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente. Así también, y por lo que respecta a la Incapacidad Permanente Total, como señala la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 junio 1991 (RJ 19915165), el precepto invocado al definir la Incapacidad Permanente Total la refiere a la profesión habitual; y esto ha hecho a la jurisprudencia destacar con reiteración - Sentencias de la misma Sala de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19864298), entre otras muchas otras-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

Pues bien, en el caso aquí examinado, y conforme al relato fáctico de la sentencia que hace referencia a los padecimientos, arriba indicados, y siendo su profesión habitual la de peón especialista montador de estructuras, se estima que las dolencias que padece no le impiden el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, puesto que únicamente se objetivan cicatrices, Protrusión discal paracentral izquierda L4-L5, que causa radiculopatía leve- moderada sin denervación Y artrosis tibio-astragalina post-traumática (RX 2011), que todavía no ha sido intervenida por indicación del paciente. Y dolor.

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000 4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Y tal valoración de la juzgadora de instancia, resulta igualmente acertada al rechazar la situación de Invalidez Permanente parcial, puesto que el cuadro que presenta el demandante no integra la minoración en el rendimiento -treinta y tres por ciento - previsto en el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social , entendido tal porcentaje en forma meramente indicativa y equiparable a la «disminución sensible» en lo cuantitativo y a la mayor «penosidad o peligrosidad» en lo cualitativo (así, siguiendo criterio ya marcado por tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, lo hemos entendido -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 29/06/99 R. 2324/99 , 29/06/02 R. 2310/99 , 13/06/02 R. 2558/99 , 10/01/01 R. 840/98 , 10/01/01 R. 1023/98 , 26/01/01 R. 5443/99 , 20/04 /- 01 R. 2850/98 , 20/04/-01 R. 3016/98 , 20/04/-01 R. 3041/98 , 19/07/01 R. 412/99 , 19/04/01 R.3636/00 , 07/12/01 R. 365/01 y 20/12/01 R. 3713/99 ), por considerar que esa «penosidad» o «disminución sensible» no concurren en el supuesto de autos.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 04/09/12, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de A Coruña , en autos 538/11, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.