Sentencia Social Nº 308/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2316/2014 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2316/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/011699

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0011699

SENTENCIA Nº: 308/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Lázaro y OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Bilbao, de fecha tres de abril de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 1149/13, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante D. Lázaro con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Ombuds Compañía de Seguridad S.A., con una antigüedad de 01-07-2002, categoría profesional de escolta.

2).- El demandante ha venido percibiendolo salarios que constan en las nóminas aportadas y en virtud de los siguientes conceptos: salario base, antigüedad, plus transporte, plus vestuario, plus escolta, plus peligrosidad plus compensatorio M Interior, Plus disponibilidad M Interior, fin de semana/ festivo mes anterior, plus teléfono mes anterior, plus tptearmas mes anterior, dietas mes anterior, kilometraje anterior.

Las dietas se abonan a razón de dos comidas diarias, sea cual sea el número de horas que se trabajen. Respecto al teléfono los trabajadores disponían de un terminal proporcionado por la empresa con un saldo mensual de 40 euros.

Se dan por reproducidas las nóminas al obrar en la prueba documental de ambas partes.

Excluidos los conceptos de kilometraje, dietas y plus teléfono, el salario anual de los doce últimos meses trabajados asciende a la suma de 26.008,46 euros anuales.

3).- El cese de la actividad terrorista de la organización ETA ha supuesto la finalización de los servicios de escolta y protección a las personas que anteriormente estaban amenazadas, ello ha afectado a la empresa demandada, la cual inició un ERE a finales del año 2.011 para extinguir los contratos de trabajo del personal excedente, expediente que concluyó con resolución de la DT del Gobierno Vasco de fecha 2-1-12, en la que autorizóa la empresa rescindir los contratos de trabajo de 146 trabajadores.Esta resolución fue recurrida a través del recurso de alzada.

4).- No obstante lo anterior, y ante la situación empresarial, a principios del año 2.012, la empresa instó procedimiento de Expediente de Regulación de Empleo Temporal acordándose con la representación de los trabajadores un primer expediente suspensivopara 152 trabajadores iniciando en fecha 3 de abrilhasta el 15 de septiembre 2.012. Impugnados individualmente por algunos de los trabajadores afectados en sede jurisdiccional, la Sala de lo Social en STSJ de la CA del Pais Vasco entendió ajustada a derecho la suspensión de los contratos de trabajo revocando algunas sentencias estimatorias dictadas por los juzgados de lo social.

5).- De nuevo la empresa instó procedimiento de Expediente de Regulación de Empleo Temporal, acordándose con la representación de los trabajadores, un segundo expediente suspensivopara 152 trabajadores con fecha 10-9-12, iniciando en fecha 16 de septiembrehasta el 31 de enero 2.013. Impugnados individualmente en sede jurisdiccional, la Sala de lo Social en STSJ de la CAA del País Vasco entendió ajustada a derecho la suspensión de los contratos de trabajo revocando algunas sentencias dictadas por los juzgados de lo social.

6).- De nuevo la empresa instó procedimiento de Expediente de Regulación de Empleo temporal acordándose con la representación de los trabajadores un segundo expediente suspensivopara 152 trabajadores con fecha 31-1-13, iniciando en fecha 1 de febrero 2013hasta el 30 de noviembre 2.013. Impugnados individualmente en sede jurisdiccional, la sala de lo Social en STSJ de la Ca del País Vasco entendió ajustada a derecho la suspensión de los contratos de trabajo revocando algunas sentencias dictadas por los juzgados de lo social.

7).- Con fecha 2-7-2013 se remitió carta por el Ministerio de Interior a OMBUDS por la que se suprimían desde el 31-7-2013 un total de 55 servicios. Se plantea asimismo una reducción de servicios sobre 7 VIP con escolta doble, que pasan a tener escolta simple. Se da por reproducida la comunicación del Ministerio del Interior al obrar en la prueba documental doc. nº 1 de la demandada.

8).- Con fecha 28-5-2013 se inició periodo de consultas con la representación social de OMBUDS, enderezado a producir la extinción de 340 contratos, a lo que el Comité de empresa alegó su oposición por entender que debe afectarse a un máximo de 140 escoltas y estableciendo un periodo de consultas: 6, 13, 14, 19, 20 y 24 de junio 2.013. Tales reuniones se suspendieron como consecuenciasde diversas vicisitudes

Con fecha 5 de julio 2.013 sereanudó el periodo de consultas celebrándose una nueva reunión, en esta se acordó:

Sexto. Que, una vez puestos en contacto con la Autoridad laboral y tramiatado que sea el tipo del expediente ante el citado Ministerio en el día de hoy, esto es, 5 de julio de 2013, se reanuda el periodo de consultas, se reúnen las representaciones antes realacionas que, no alcanzando acuerdo alguno, den por finalizado el perído de consultas, reservándose la empresa la facultad de retirar el presente ERE y, en su caso, proponer la misma u otra medida.

Ello no obstante se mantiene la posiblidad de trasladr a los trabajfaores que, estando en activo, se les ofrezca un puesto de trabajo para desarrollar tareas de vigilante de seguirdad sin arme en prisiones mellando la siguiente oferta: en conceto de mejora social y para aquellos trabajadores que efectivamente finalicen su contrato de trabajo por renunciar al traslado del art. 40 del Estatuo de los Trabajadores y/o, en su caso, renuncia a la modificación del art. 41 del Estatutod e los Trabjadores, siempre que dejen transcurrir los dias previstos convencionalmente para convalidar el finiquito, tandrán derecho a:

- Un día más de indeminzación por año trabajado, así como mejorar el tope indemnizatorio en ambos casos hasta doce meeses, con independencia del tope legal.

- La condonación de los dias adeudados de presta

Ambas parte acuerdan dar traslado de la presente acta a la Autoridad Laboral para su conocimiento y efectos.

9).- A su vez, y, de nuevo, la empresa con fecha 10 de julio del 2.013 inició un nuevo Expediente de Regulación de Empleo Temporal, en el que se proponía la suspensión temporal de los contratos de la mayor parte de los trabajadores que prestaban sus servicios en el País Vasco, finalizando con acuerdo y acordándose la suspensión del contrato de 116 trabajadores en el periodo 6 de agosto 2013 a 6 de febrero 2.014.

10).- Con fecha 10-7-2013 se retomó el periodo de consultas con la representación social de OMBUDS, enderezado a producir la extinción de 48 contratos, celebrándose a partir de esa fecha una única reunión el 16-7-2013 en la que se formaliza el acuerdo, que afecta a 42 trabajadores, entre ellos al actor.

En dicha acta se hace constar como criterios del acuerdo lo siguiente:

"Tercero. Después de las negociaciones mantenidas, ambas partes reconociéndose recíprocamente la representación con la que actúan, por mayoría de la representacia unitaria y sindical aqui representadas acuerdan dar por finalizado el período de consultas con efectos de la fecha del presente documento, por lo que suscriben la presente Acta de acuerdo final del periodo de consultas, en trámite de extinción de contratos de trabajo, con arreglo a los siguientes pactos:

I. Ambas representaciónes ratifican en lo menes el contenido de las manifestaciones contenidas en la memoria jutificativa del ERE.

II. Toda vez que hasta un total 6 trabajadores h an optado por la extinción indemnizada previotraslado de conformidad con el art. 40 del ET , finalmente se acuerda afectar a un total de cuarenta y dos (42) trabajadores que desarrollan las tareas de escoltas. se acompaña como Anexo número I relación nominal de afectados. La extinción se producirá, una vez comunicada la presente acta y con respeto a los plazos legales y no más tarde del 31 de enero de 2014.

III. Se hace constar que el listado de afectados ha sido revisado por los asistentesy puesto en relación con los criterios de afectación concluyenddo que los 10 casos analizados por sospecha son correctos.

IV. abonar a dichos trabjadores, salvo que se acojan a la fómula del traslado acordada como mejor social, una indemnización equivalente a 20 dias de salario por año trabajado con el límite de doce mensualidades.

V. Se hace constar, a los efectos oportunos, que las llamadas telefónicas que para posibles traslados hayan recibido distintos trabajadores afectados, hechas por parte de la empresa lo ha sido a intancias del banco social.

VI. Se deja constancia que aquellos trabajadores que efectivamente perciban la indemnización que corresponde a este tipo de extinciones y vean finalizado su contrato de trabajo, toda vez que, en la actuaclidad, la empresa desconoce a quien o quienes de ellos se pdorán recolocar en otros puestos de trabajo, por corresponder, en su caso, la decisión a éstos últimos que la retención a cuenta del IRPF correrá por cuenta de los trabajadores, dejando indemne a la sociedad de dicha contingencia y supeditando por tanto la reincorporación a la empresa al cumplimiento de dicha obligación.

VII Medias de acompañamiento social:

VI.1 La empresa se compromete expresamente a mantener sus políticas de formación actuales y, especificamente, a incluir formación pra prestar servicios como vigilante de seguridad no armado en prisiones a toda la plantilla de escoltas.

VI.2 Una vez adjudicado el 'Servicio de apoyo a la Seguridad en centros penitenciarios dependientes del Ministerio del Interior' la empresa se obliga a ofertar a los afec como alternativa la extinción del contrato en el marco del presente ERE y siempre como petición voluntaria del trabajador los puestos de trabajo que todavía están vacantes pese a su ocupación provisional con temporal (almenos 26 puestos), con un criterio de proximidad geográfica y/o anatigüedad (de mayor a menor antigüedad). Y, en todo caso, a recolocar en 'prisiones' a los trabaajdores afectados por el presente ERE.

Los puestos de trabajo de 'prisiones' corresponderán a la categoría profesional de vigilante de seguridad no armado. De manera que, siempre con arreglo al pliego de condiciones, adicionalmente al salario fijo de tablas que corresponda por dicha ctaegoria, sólo se añadirá el 'plus de peligrosidad mínimo garantizado' (del art. 69.a) del convenio de sector). A estos trabajadores en ningún caso se les aplicarán las condiciones salariales y/o pactos de mejora vigentes en la empresa para la categoria de escolta. Por lo que la aceptación del nuevo puesto supondrá de forma ineludible la novación de su contrato.

La empresa se obliga a ofertar, asimismo, cualquier vacante incluso como vigilante en cualquier centro de trabajo. Ello no obstantae, los trabajajdos así rescatados del ERE y, por tanto finalmemte no afectos pese al pactoII anterior, podrán optar por extinguñir en la actualidad su contrato de trabajo sin reincorporarse al ERE previo percibo de la indemnización prevista en el art. 41 del Estauto de los Trabajadores y/o en su caso del art. 40 del mismo cuerpo legal en casos de traslado definitivo motivada por el traslado y, en su caso, cambio de categoria profesiona. Ello, no obstante, en concepto de mejora social y con el objetivo de minimizar los efectos del ERE tramitado, los trajadores que efectivamente finalicen su contrato de trabajo por no aceptar el traslado /o la modificacion de condiciones de trabajo y dejen transcurrir los dias previstos convenionalmente para convalidar el finiquito, tendrán derecho previa desafectación:

- Percibir el equivalente a un día más salario por año trabajado en concepto de indeminzación.

- Incrementar, en su caso, el tope indeminatira hata 13 meses, si así resulta de los años reconocidos como de antigüedad ennómina.

- La condonación de los dias adeudados de prestación de servicio que excedan a su vez de los dias devengados y no disfrutados de vacaciones a la fecha del cese, una vez compensados con aquéllos.

VI.3. Asimismo, durante el plazo del año siguiente a la efectividad del traslado del nuevo puesto de trabajo como vigilante, el trabajador tendrá derechoacubrir las vacantes que se produzcan en puestos de su categoria profesional de escolta en la zona norte de la península. A tal efecto la empresa se compromete a informar a la comisión de seguimiento de las vacantes que, en ese sentido, se vayan produciendo. Dicho derecho de retorno se regirá por criterios de antigüedad en la empresa y, en igualdad de condiciones, tendrá preferencia el trabajador que acredite mayor arraigo familiar en la ciudad en que se produzca la vacante de entra las de la Zona Norte de España.

VI.4. Se acuerda, asimismo, crear una COMISIÓN DE SEGUIMIENTO compuesta por la representación social y empresarial. Por la parte social estará integrada por un miembro de cada sección sindical así como por el comité de empresa representado por su presidente y/o secretario.Dicha comisión, al menos tendrá las siguientes funciones.

- Estudio de todos los movimiento de personal de los que con antelación se tenga conocimiento por parte de la empresa, en lo que escoltas se refiere, principalmente.

- Participar em la asignación de trabajo de nuevos servicios manteniendo los cirterios de asignación del expedinte y siempre que la empresa pueda inicialmente cubrir cualquier servicio que desee hata el acuerdo.

- Vigilar la distribución de las jornadas de trabajo de los escoltas en activo.

- Lamamiento: Vigilarel compromiso de la empresa de llamar a los trabajadores afectados que, previamente , hayan mostrado por escrito su voluntas de retornar, sin antigüedad a otro puesto de trabajo en las condiciones que convencionalmente correspondan y siempre que haya facilitado un teléfono de contacto.

-Velar por el cumplimiento de la formación aquí acordada.

VII Plan de formación / recolocación del art. 9 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y de reducción de jornada: Se hace constar que la empresa ha solicitado distintas propuestas para dar cumlimiento a los 4 apartados del art.9 del citado Reglamento y, a la espera del número final de afectados se iniciará el mismo. en todo caso, la formación referida, se dará una vez finalizada la realción laboral para cada trabajador afectado por la extinción del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores .

VIII. Criterios de afectación:

(A) En primer lugar, en aras de garantizar la continuidad de los servicios, todos aquellos trabajadores que, al menos, hayan prestado servicio laboralefectivo en un mismo servicio de protección durante 20 díasmás en el período comprendido entre el 1 de abril y el 10 de mayo de 2013 (coincidiendo con la comunicación de terminación de servicios masiva del Gobierno oVasco), siemre que en la actualidad el servicio se está prestando de manera habitual, no quedará afectado el trabajador en cuestión por el expediente.

(B) De los restantes tarabajadores que desarrolla tareas de escolta se afectará a los trabajadores según el excedente por provincias en orden de mnor a mayor antigüedad reconocida en nómina.

(C) En todo caso no se afecta aquélos trabajadores que ostenten la condición de representantes unitarios y/o sindicales en la empresa y aquellos trabajadores que a la firma del presenta acta disfruten o hayan solicitado algún mecanismo de reducción de jornada por cuidado de hijo o fammiliar, así como lactancia siempre que, efectivamente se disfrute.

IX. Nuevas situaciones: Se hace contar que la presente medida de extinción se adopta sin perjuicio de otras, como se dice en la propia memoria, análogas, futo de nuevas necesidades como la notificada esta misma semana por la que, con efectos del próximo 1 de agosto de 2013 se dejan sinefecto, aproximadamente, 60 servicios actualmente contratados por el Ministerio del Interior.

Cuarto. Se hace contar que los presentes acuerdos se adoptan por la totalidad de los asistentes que, a su vez representan la mayoria del comité de empresa (representación unitaria) y, la totalidad de las secciones sindicales presentes con la única excepción del sindicato CSIF representado por su delegado D. Felicisimo , quien hace constar que durante el día de mañana recabará mandato asambleario para bien ratificar o bien no suscribir los presentes acuerdos passando, en su caso, a aprobasr por unanimidad. Dicha ratificación o negativa asamblearia se notificará por escrito a la mesa en un sentido u otro durante el día de mañana por dicho representante.

Ambas partes acuerdan dar traslado de la presenta Acta a la Autoridad Laboral para su conocimiento y efectos".

11).- El demandante recibió comunicación escrita de extinción de fecha 2 de agosto del 2.013, extinguiendo el contrato de trabajo y poniéndole a disposición la indemnización de 15.914,73 euros, cantidad percibida por el demandante.

Se da por reproducida la comunicación de extinción dada la extensión de la misma.

12).- Por la Inspección de Trabajo ante el ERTE emitió informe de fecha 26-6-13 donde se hace constar:

'La empresa dispone de un sistema de pactos específicos con los escoltas dirigidos fundamentalmente a hacer una especie de tabla rasa con ellos en lo que se refiere a jornadas, descansos y horas extraordinarias, de tal forma que la empresa se ahorra los gastos administrativos de control de la jornada y la cotización adicional de horas extraordinarias. Al cual debemos recordar no tiene tope de cotización, a cambio de una serie de mejoras salariales.

A la vez se consigue que el control externo que se pueda realizar sobre la jornada y sobre los conceptos retributivos para una posible liquidación de horas extraordinarias sea una tarea sumamente compleja. En cualquier caso, hasta la actuación de la Dirección Especial, que concluye tres meses antes de la solicitud del ERE de extinción, está probado que los escoltas realizaban horas extraordinarias, que se abonaban, no compensaban.

Con independencia de lo anterior, está ampliamente constatado que los escoltas prestan servicios durante un número de días al mes y al año que impide disfrutar de los descansos mínimos marcados por la Ley y el Convenio, siendo sustituidos de forma ilícita por compensaciones económicas. Esta situación se ha mantenido con toda naturalidad tras el despido de 146 escoltas y durante la ejecución continuada de tres ERE de suspensión desde el mes de abril de 2012.

Todo ello indica que antes de la reducción de los servicios de escolta el número de efectivos era muy inferior a las necesidades reales de la empresa. Tras al reducción de estos servicios, que caso hay que darla por válida de forma apriorística, ante la falta de actividad probatoria adecuada por parte de la empresa, se pretende mantener el mismo sistema de jornadas, o días de trabajo, excesivos, la ausencia de descansos, la ausencia de conciliación laboral y familiar, etc¿, cuando probablemente lo único que necesite la empresa sea una reorganización de sus recursos que atienda a la legalidad vigente.

[¿]

Además de todo lo expuesto, esta constatado que los vigilantes realizan mensualmente, de forma sistemática y totalmente ordinaria, multitud de horas extraordinarias.'.

Se ha levantado acta de infraccióncon fecha 1 de julio del 2.013, habiendo sido impugnada por la empresa. Se da por reproducida la misma al obrar en la prueba documental.

13).- El criterio manejado por la empresa para dilucidar los excedentes de plantilla se basa en atribuir a cada escolta 22 jornadas de activación mensuales.

Las jornadas diarias dependen de las exigencias del protegido, sin que el sistema de control proporcionado por la empresa registre excesos sobre las 10 horas diarias.

14). - Se han llevado a cabo nuevas contrataciones por la empresa en los meses de julio agosto y septiembre del 2.013. Se da por reproducido el Informe de TGSS aportado por el demandante. Asimismo la empresa ha sido objeto de nuevas adjudicaciones de servicio, no constando el número de trabajadores que supone la contratación.

15).- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

16).- Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto entre las partes.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda formulada por Lázaro contra Ombuds Compañía de Seguridad S.A., Delfina , Felisa , Comité de Empresa de Ombuds Compañía de Seguridad S.A., Rafael , Maite , Torcuato , Raimunda , Socorro , Luis Carlos , Juan Francisco , Apolonio y Fogasa debo declarar y declaro el despido causado al actor como improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa Ombuds Compañía de Seguridad S.A. a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador ( con devolución por este de la indemnización percibida) o el abono de la indemnización de 35.423,32 euros, (compensándose lo percibido); y sin que procedan salarios de tramitación, salvo que opte la empresa por la readmisión, lo que lo serán desde la fecha del despido (17-8-13) hasta la notificación d esta sentencia.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se formalizaron, por el actor y por la empresa demandada, recursos de suplicación separados, cada uno de los cuales fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 6 de noviembre de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 16 de enero de 2015, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 27 de ese mismo mes, en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia sobre cuyo ajuste a derecho ha de pronunciarse ahora esta Sala, estimando la demanda deducida por el actor frente a la mercantil Ombuds Compañía de Seguridad S.A., y los representantes legales y sindicales del personal adscrito al centro de trabajo de Erandio, firmantes todos ellos del acuerdo alcanzado el 17 de julio de 2013, en el marco de un procedimiento de despido colectivo por causas productivas y organizativas - supresión por el Ministerio del Interior de 55 servicios a partir del 31 de julio de 2013 -, afectante 42 escoltas, declaró la improcedencia del despido individual comunicado mediante carta fechada el 2 de agosto de 2013, con efectos del 17 de ese mismo mes.

El órgano 'a quo, después de rechazar la causa de improcedencia alegada por el trabajador referida a la insuficiencia de la indemnización de despido ofertada por la empresa, al estimar que la no inclusión del incremento salarial del 1,6 % previsto en la Disposición Transitoria 2ª del Convenio Colectivo sectorial constituía un error excusable, al generar una diferencia monetaria de escasa cuantía, fundó su fallo en la falta de razonabilidad de la medida adoptada por la empresa y en el incumplimiento de los compromisos de recolocación asumidos en la negociación del expediente, teniendo en cuenta que: a) los excedentes de plantilla se produjeron como consecuencia de un sistema de distribución de jornada que no respeta los límites legales, así como de la realización sistemática de un gran número de horas extraordinarias por parte de los vigilantes, tal y como ha constatado la Inspección de Trabajo; b) en la reunión que mantuvo el 5 de julio de 2013 con los representantes del personal, la empresa se avino a trasladar a los escoltas afectados que se encontrasen en activo, al servicio de vigilancia de establecimientos penitenciarios, en calidad de vigilantes sin arma, posibilidad que no brindó al actor; y c) en fechas anteriores y posteriores a su cese, obtuvo nuevas adjudicaciones de servicios y cursó nuevas altas laborales, por la que su decisión de rescindir el contrato del demandante sin haberle ofertado previamente esas plazas vulnera el espíritu previo al acuerdo, consistente en que antes de proceder a los despidos la empresa encomendaría al personal concernido funciones como vigilante de seguridad en cualquier otro destino.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia recurren en suplicación las dos partes principales enfrentadas en el litigio:

-El demandante, para que se declare la improcedencia del despido por dos razones adicionales; de un lado, por no haber respetado la empresa su derecho preferente a no ser incluido en el expediente de regulación de empleo, y, de otro, por haber incurrido en un error inexcusable en el cálculo de la indemnización puesta a su disposición; así como para que se incremente la cuantía del salario regulador de la indemnización de despido y el importe de ésta. A tales fines propone, con correcto amparo procesal, cuatro motivos de revisión fáctica y otros cuatro de censura jurídica.

-La demandada, para que se desestime en su integridad la demanda rectora de autos. Con ese designio, plantea, desde la vertiente fáctica, un total de cinco motivos, dedicando uno solo al examen del derecho aplicado.

En aras de una mayor claridad expositiva, la Sala procederá al estudio de los diferentes motivos de acuerdo con el orden que considera más lógico para dar cumplida respuesta a las cuatro cuestiones a resolver, empezando por la suscitada por el actor en relación a su indebida afectación al despido colectivo.

TERCERO.-Al respecto, lo que sostiene su representante procesal en el séptimo motivo de recurso es que de los criterios de selección pactados por los sujetos negociadores del ERE, el consistente en otorgar prioridad de permanencia a los representantes legales del personal y a los delegados sindicales, vulnera lo dispuesto en los artículos 51.5 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículo 3.1 del Código Civil , y 14 de la Constitución , pues tales sujetos no gozan legalmente de la mencionada garantía, y su patrocinado ostenta mejor derecho que ellos a no resultar alcanzado por la 'medida suspensiva' (rectius extintiva).

El fracaso de esta línea de defensa obedece a tres consideraciones fundamentales:

I.-La primera, es que la Sala no puede compartir la interpretación reduccionista que de la expresión «causas tecnológicaso económicas» contenida en el artículo 68 b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, hace la Letrada del trabajador.

Tal expresión proviene de la Ley 8/1980, de 8 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores que, en ese mismo artículo, reconocía a los representantes legales de los trabajadores, la 'prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causastecnológicas económicas', en armonía con lo dispuesto en los artículos 45.1.j , 47 , 49.9 y 51 de esa misma norma en su versión original, en tanto aludían a la suspensión y a la extinción de las relaciones de trabajo fundadas en causas económicas o en motivos tecnológicos.

Estos últimos preceptos fueron modificados por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, que sustituyó tal dicción por la de 'causas económicas, técnicas, organizativas o de producción', pero sin alterar la redacción del artículo 68 b) del mentado Estatuto, lo que tampoco hizo el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo .

No obstante, la falta de adaptación por el legislador de la norma a estudio no justifica que el derecho reconocido a los representantes de los trabajadores quede circunscrito a las actuales causas económicas y técnicas, con exclusión de las organizativas y productivas, debiendo entenderse, por el contrario, que la prioridad de permanencia despliega su virtualidad respecto de todas las causas previstas en el texto vigente.

Ello es así, porque si, como advierte el Tribunal Constitucional en su sentencia 191/1996, de 26 de noviembre , el propósito que anima la garantía en cuestión es asegurar la continuidad de la representación del personal en situaciones de dificultad empresarial, evitando que, como consecuencia de la puesta en marcha de decisiones de regulación de plantilla, sufra restricciones que, aunque justificadas, resultan evitables en su aplicación inicial y concreta a los titulares de la representación, protegiéndoles al mismo tiempo frente a determinadas medidas que pudieran perjudicarles.

Pues bien, esa finalidad se hace presente en los mismos términos cualquiera que sea la naturaleza de la causa o causas esgrimidas por la empresa, no apreciándose ninguna razón que justifique la inaplicación de esa garantía cuando la medida se basa en causas organizativas o productivas, no pudiendo llegarse a solución contraria con base en un mero anacronismo legislativo, que además debe considerarse superado por el apartado 5 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores que reconoce la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores en los supuestos a que se refiere el precepto, esto es, cualquiera que sea la causa de despido colectivo esgrimida por la empresa.

II.- La segunda razón para desestimar el motivo es que los delegados sindicalestambién gozan de la garantía cuestionada, por mor de la remisión que efectúa el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

III.-A modo de argumento de cierre, es de advertir que el recurrente se limita a afirmar su mejor derecho a no ser incluido en el expediente, pero sin especificar quiénes son los concretos representantes legales o sindicales sobre los que tiene preferencia, y sin exponer los datos que la sustentarían atendiendo a los criterios de afectación establecidos en el acuerdo que puso fin al período de consultas, cuáles son el mantenimiento del servicio y el tiempo trabajado en el mismo entre el 1 de abril y el 10 de mayo de 2013, y la antigüedad, lo que en todo caso hace inviable la pretensión del trabajador, deducida implícitamente en el motivo, de que se declare la improcedencia de su despido por el incumplimiento de los criterios de selección pactados por los agentes sociales.

CUARTO.-En torno a esta misma materia, esto es, a la inclusión del demandante en el listado del personal alcanzado por la medida extintiva, la empresa formula un motivo de revisión fáctica al objeto de dejar constancia de que 'el demandante se encontraba adscrito al servicio denominado B-458. En el período comprendido de4sde el 1 de abril hasta el 10 de mayo de 2013 estuvo 2 días en activo en el servicio Lima 142, 1 día en activo en el servicio Sierra 153, 2 días activo en el servicio Sierra 134, 1 día activo en el servicio Bizkaia, 3 día activo en el BV-6L, y uno en el BV-6Q'.

Este pedimento decae por su manifiesta irrelevancia para la resolución del litigio, pues la sentencia de instancia no niega la validez de la afectación del actor, y éste tampoco la combate en su recurso con fundamento en que en el período comprendido entre el 1 de Abril y el 10 de Mayo de 2013 permaneció adscrito al mismo servicio durante 20 o más días, por lo que pudo beneficiarse del criterio identificado en el acuerdo colectivo con la letra A. Por esa misma razón de carecer de virtualidad para la decisión a adoptar hemos de denegar la solicitud que efectúa el trabajador en el escrito de impugnación del recurso para que se recoja que a partir del 22 de agosto de 2013 el servicio activo Sierra 134 pasó a tener carácter esporádico.

Análoga tacha de inanidad decisoria cabe hacer en relación a la propuesta de modificación del hecho probado undécimo que eleva la mercantil demandada, al objeto de puntualizar que el despido enjuiciado surtió efectos el 17 de agosto de 2013, habida cuenta que el referido ordinal tiene por reproducida la comunicación extintiva en la que figura ese dato, por lo que la mención resulta superflua por reiterativa. Además, ni la sentencia de instancia ni el trabajador recurrente han cuestionado que entre la comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido mediase el mínimo de 30 días impuesto por el artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores , que es lo que se trata de acreditar con la adición postulada.

QUINTO.-Cumple ahora examinar el motivo octavo del recurso del actor. Su finalidad es que se declare la improcedencia del despido por error inexcusable en el cálculo de la indemnización de despido ofertada por la empresa, al no haber computado el incremento salarial del 1,6 % previsto en la Disposición Transitoria 2ª del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad (BOE 25-4-13), que es el segundo tema cuya solución se nos demanda.

Lo que a través del mencionado motivo se denuncia es la infracción de los artículos 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los apartados 1 y 4 del artículo 51 de ese mismo Cuerpo legal , el artículo 105 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, las disposiciones transitorias 2ª y 3ª del convenio colectivo aplicable, y la jurisprudencia que se cita, así como de los artículos 26 , 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y del Pacto de Empresa suscrito el 18 de junio de 2012.

Dado el planteamiento del motivo, resulta imprescindible comenzar transcribiendo literalmente la Disposición Transitoria 2ª de la norma sectorial rectora de la relación laboral a la que se alude. Dice así: 'Con el fin de aminorar parcialmente la reducción del incremento previsto para el año 2013, del 1,6 % al 0 % y la reducción del importe de la cuantía de determinadas retribuciones a percibir durante el año 2013 en relación con el año 2012, se garantiza durante el año 2013 que para aquellos trabajadores que vean extinguida su relación laboral por causa no imputable al trabajador, tendrán derecho a percibir una compensación económica, que a todos los efectos deberá ser considerada como salarial en aquellos conceptos de tal naturaleza, consistente en el importe equivalente a la diferencia entre la retribución generada desde el 1 de enero de 2013 en virtud de este acuerdo y los valores económicos de los distintos conceptos inicialmente pactados para el año 2013 que se incorporan en la Disposición Transitoria Tercera. Esta compensación formaráparte igualmente del importe para efectuar el cálculo del salario regulador a efectos indemnizatorios ¿'

En el escrito de impugnación del recurso la demandada rebate la afirmación que efectúa la juzgadora de instancia en el sentido de que el importe del salario correspondiente a los últimos doce meses trabajados, consignado en el ordinal que encabeza el apartado histórico de su sentencia, se debe incrementar con el 1,6 % regulado en la referida Disposición Transitoria y por tanto niega la premisa mayor, es decir que la empresa no aplicase ese incremento en el momento de calcular el montante de la indemnización de despido.

En apoyo de su tesis, en el apartado previo del escrito de oposición al recurso propugna, al amparo del artículo 197.1 del Texto Adjetivo Social, la sustitución del salario reflejado en el hecho probado primero de la sentencia, ascendente a 26.008,46 euros, por el más reducido de 24.274,12 euros, que sumados a los 203,42 euros derivados de la aplicación de la mencionada Disposición Transitoria ¿ partiendo de que el 1,6 % únicamente debería girar sobre los importes devengados por el trabajador durante el año 2013 en concepto de salario base, plus escolta, plus peligrosidad, plus nocturnidad, plus fin de semana, prorrateo pagas extraordinarias cotizable y a cuenta convenio cotizable ¿ arrojarían un salario total computable de 24.477,53 euros.

Petición ésta cuyo rechazo 'a limine' se impone, pues, como enseñan las sentencias de 15 de octubre de 2013 (Rec. 1195/13 ) y 18 de febrero de 2014 (Rec. 42/13), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , el cauce que ofrece el artículo 197.1 del Texto Adjetivo Social no puede exceder los límites marcados por la propia naturaleza del trámite de oposición, y la interdicción de la 'reformatio in peius', como sucedería si por esta vía corrigiésemos a la baja el salario que la sentencia declara probado, máxime si se tiene en cuenta que la demandada pudo instar tal rectificación en su recurso, conforme a lo previsto en el artículo 17.5 de ese Cuerpo legal, lo que no hizo.

A mayor abundamiento, la solicitud que efectúa la empresa entraña una cuestión nueva no planteada en la instancia y va en contra de sus propios actos, pues al calcular la indemnización satisfecha al actor lo hizo partiendo del salario que la sentencia declara probado.

Lo expuesto obliga a resolver la cuestión debatida sobre la base del salario que la sentencia establece como acreditado. A tenor del mismo, la compensación pecuniaria que la demandada puso a disposición del trabajador ¿ 15.914,73 euros, calculada en función de un salario anual de 26.008,46 euros, equivalente a 71,25 euros diarios ¿ es inferior a la que legalmente le correspondía ¿ 16.166,85 euros, resultado de multiplicar 223,33 días, a razón de 20 días por año de servicio, por un salario de 72,39 euros diarios (26.424,60: 365) -.

Una vez validada la premisa mayor sentada en la instancia de que la empresa, al fijar la cuantía de la indemnización de despido, no incorporó el incremento recogido en la mentada disposición transitoria, la censura jurídica planteada por el demandante en el octavo motivo de su recurso debe ser acogida, de conformidad con el criterio sentado al respecto por esta Sala en el Pleno jurisdiccional celebrado el 7 de octubre de 2014, plasmado, entre otras sentencias, en las datadas el 25 de noviembre de 2014 (Rec. 1073/14 y 2195/14 ), recaídas en asuntos en los que fue parte demandada esta misma empresa, conforme al cual la equivocación cometida al no contabilizar ese concepto, resulta inexcusable, dado que:

* la cláusula convencional en cuestión es clara y diáfana, aparece formulada en términos imperativos ¿ 'esta compensación formará parte igualmente del importe para efectuar el cálculo del salario regulador a efectos indemnizatorios¿', y no precisa de interpretación alguna, ni puede generar ninguna duda razonable en su aplicación;

* su incumplimiento carece de cualquier justificación, y la entidad demandada podía haberlo evitado empleando una mínima diligencia, máxime si se tiene en cuenta su gran tamaño y que dispone de todos los asesoramientos precisos;

* no se trata de una infracción aislada, sino que tiene carácter generalizado, afectando a todos los trabajadores cesados a virtud del procedimiento de despido colectivo que nos ocupa;

* la inexcusabilidad del error no desaparece por el hecho de que la diferencia entre la indemnización abonada y la debida sea poco importante -252,12 euros respecto de una indemnización de 16.166,85 euros-, pues la norma no contempla ese criterio, y su toma en consideración por el Tribunal Supremo no alcanza a supuestos como el enjuiciado en que el error se ha producido exclusivamente por la negligencia del empresario, sin que concurra ninguna circunstancia que atenúe el reproche jurídico que merece su conducta e impida aplicar las consecuencias que el ordenamiento jurídico laboral atribuye a un error de esa naturaleza.

El carácter no excusable del error en el que incurrió la mercantil demandada al cuantificar la indemnización de despido abonada al actor acarrea la revocación del pronunciamiento judicial impugnado, y la declaración de improcedencia del despido por razones formales, de acuerdo a lo prevenido en los artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la Ley de la Jurisdicción Social, por haber cumplido defectuosamente la empresa lo dispuesto en el artículo 53.1.b) de la citada norma sustantiva.

SEXTO.-El tercer punto controvertido al que debemos dar respuesta es el relativo a la calificación de improcedencia del despido efectuada en la instancia con base en las razones de fondo que hemos sintetizado en el fundamento primero de esta sentencia.

En una primera aproximación podría parecer que esta cuestión carece de repercusión práctica, dada la solución dada a la precedente, pero ello sería tanto como desconocer el deber de congruencia y olvidar que la suplicación no es el último grado de la jurisdicción social, lo que obliga a la Sala resolver la problemática que plantea la empresa en su recurso, en torno a la cual articula tres motivos de naturaleza fáctica con el objeto que seguidamente se especifica.

I.-El primer motivo referido a esa cuestión, incide en el hecho probado octavo y la finalidad que persigue es completar el hecho probado octavo con el siguiente texto: 'En fecha 10 de mayo de 2013, el Gobierno Vasco remitió comunicación a la Empresa en la que le informaba de un listado de servicios de protección de personas que finalizaría con fecha de efectos 31 de mayo de 2013. Como consecuencia de la supresión de numerosos servicios de escoltas en el País Vasco, resultó un excedente de escoltas en la empresa Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. que por lo que se refiere a Vizcaya, provincia en la que prestaba servicios D. Lázaro , el excedente fue de dieciséis trabajadores. El actor fue incluido en la relación de dieciséis trabajadores excedentes de Vizcaya'.

No encontramos razones que avalen la pertinencia del motivo, pues el despido colectivo que enjuiciamos se produjo en un momento posterior al reseñado, y como consecuencia de otra comunicación diferente, el particular apuntado no aporta información relevante para determinar la razonabilidad de la medida a examen, y el texto propuesto contiene valoraciones conclusivas, como la existencia de un 'excedente', impropias de figurar en la relación de probanzas.

II.- El siguiente motivo interesa la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se deje constancia del objeto del acuerdo suscrito entre la empresa y los representantes de los trabajadores el 18 de junio de 2012, petición con la que se muestra conforme la contraparte, pero propugnando una redacción alternativa, por lo que lo más adecuado será tener por agregado en su integridad el contenido del citado pacto, obrante en el ramo de prueba de la demandada (folios 79 a 85).

III.-El tercer motivo sirve a la empresa para instar la ampliación del apartado histórico de la sentencia con un nuevo ordinal en el que se recoja el contenido del informe de 26 de agosto de 2013 de la Dirección General de Empleo, emitido en el procedimiento del que trae causa el despido que nos ocupa, en los siguientes términos: 'El expediente Extintivo cumple con todos los requisitos previstos en el artículo 51.2ª excepto en el d), que según la documentación obrante las extinciones se empezarán a producir sin respetarse lo previsto en el artículo 51.4 sobre período que tiene que transcurrir desde el inicio del período de consultas (treinta días). No obstante, verbalmente se informa que el inicio de las extinciones comenzarán el 16 de agosto, encontrándose en este caso dentro de la norma. La comunicación va acompañada de una Memoria explicativa de las causas del despido, así como Informe Técnico sobre la existencia de causas productiva y abundante documentación expresiva de todos los aspectos alegados como justificadores de las extinciones de contratos, entre otros la siguiente:

- Plan de recolocación realizado por empresa externa.

- Cuentas anuales e informe de gestión del ejercicio 2012.

- Criterios para la designación de los trabajadores afectados.

- Plan de acompañamiento social.

El período de consultas se ha desarrollado a través de cuatro reuniones formalizadas en Acta con los representantes de los trabajadores. Fruto de las negociaciones y de otras incidencias, el número de trabajadores afectados se reduce de los cuarenta y ocho a cuarenta y dos.

De las actuaciones practicadas no se puede deducir la existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho.'

Con independencia de que lo manifestado en ese informe no vincule a esta Sala, y sin perjuicio por tanto de la trascendencia final que pueda tener y de que su reseña ha de entenderse realizada a todo su contenido, incorporado a los autos a los folios 1323 a 1327 del Tomo III, aceptaremos esta solicitud en aras del derecho a la tutela judicial de la demandada, como hemos hecho en otros recursos formulados por esta misma empresa en relación a otros trabajadores afectados por este mismo despido colectivo.

IV.-Por su parte, en el escrito de impugnación del recurso de la empresa, el trabajador insta la modificación del relato histórico de la sentencia de instancia, en su apartados sexto y noveno, de manera que se diga que el ERTE aplicado a partir de enero de 2013 no fue el segundo sino el tercero, así como que en fecha 23 de julio de 2013 la empresa inició un nuevo expediente de esa misma naturaleza. Datos ambos cuya certeza acreditan con claridad los documentos invocados, lo que determina su inclusión.

V.-En el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, la empresa demandada denuncia la infracción de los artículos 52 c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de diciembre de 2012 . Además de insistir en la concurrencia de las causas alegadas para proceder al despido colectivo y en la correcta afectación del actor, aspectos ambos que no han sido cuestionados en la sentencia de instancia ni en el recurso formulado por el trabajador (al margen de la garantía cuestionada), lo que hace innecesario detenerse en ellos, se opone a todos y cada uno de los argumentos desplegados por la juez 'a quo' para fundamentar su pronunciamiento, razonando lo siguiente:

a) El informe de la Inspección de Trabajo se emitió 37 días antes del cese enjuiciado, y en relación a un anterior expediente suspensivo, y la afirmación relativa a las horas extraordinarias entra en contradicción con lo resuelto por esta Sala en las sentencias que indica.

b) La oferta de plazas de vigilantes privados en el Servicio de apoyo a la Seguridad de los centros penitenciarios dependientes del Ministerio del Interior estaba condicionada a la previa solicitud del interesado, que en este caso no consta.

c) La sentencia no especifica si las nuevas contrataciones lo fueron por subrogaciones, para sustituir a trabajadores en situación de incapacidad temporal, o para el nuevo servicio de vigilancia establecido a favor de las víctimas de violencia de género, lo que impide conceder valor decisorio a ese dato.

En trance de resolver esta queja, no puede desconocer la Sala la respuesta que ha dado a estas cuestiones conociendo de despidos de otros trabajadores incluidos en el mismo expediente de despido colectivo, a la que ahora debe sujetarse por elementos principios de coherencia y seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.

En cuanto a la primera, hemos dicho que la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión adoptada por la empresa demandada de cesar a 42 escoltas, con la conformidad de los representantes del personal, ante la importante reducción de los servicios de protección acordada por el Ministerio del Interior con efectos de 31 de julio de 2013, no resulta desvirtuada por el hecho de que en períodos distantes temporalmente se hubiesen realizado algunas horas extraordinarias, que en todo caso no tenían carácter generalizado ni masivo, ni por la realización de algunos excesos de jornada debido a las particularidades de los servicios de protección. Así se ha expuesto, entre otras, en la sentencia de 25 de noviembre de 2014 (Rec. 2073/14 ).

A distinta solución hemos llegado al analizar las restantes. Así, en las sentencias de 7 de octubre y 18 de noviembre de 2014 ( Rec. 1683/14 y 2144/14 ) hemos confirmado las sentencias estimatorias dictadas por otros Juzgados de lo Social de Bilbao, razonando lo siguiente:

A.- El compromiso asumido el 5 de julio de 2013 por la empresa de recolocar a los trabajadores en activo en el puesto de vigilante de seguridad sin arma en prisiones, seguía vigente en agosto siguiente y 'esta posibilidad y sus correspondientes condiciones no fueron ofrecidas al demandante, perdiendo éste la oportunidad de eludir la extinción del contrato', consideración que resulta aplicable igualmente en este caso.

B.- 'La empresa, a causa de nuevas adjudicaciones de servicios, efectuó nuevas contrataciones de trabajadores en los meses de Julio, Agosto y Septiembre de 2013. Aun cuando las actividades contratadas no fueran idénticas a las que venía realizando el demandante, no se revela obstáculo alguno para efectuar la correspondiente movilidad funcional; y ha de tenerse presente que la extinción del contrato del demandante se produjo a mediados de Agosto de 2013, es decir, cuando la empresa ya venía realizando las nuevas contrataciones de personal'.

Lo anteriormente expuesto ha de llevar aparejada la desestimación del recurso formulado por la empresa y la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto declara la improcedencia del despido del actor por motivos de fondo.

SEPTIMO.-El último aspecto sometido a la decisión de la Sala, en este caso por el demandante, versa sobre la cuantía del salario regulador de la indemnización de despido y, en particular, sobre la consideración como salario de las cantidades percibidas en concepto de dietas, kilometraje, plus de teléfono, plus de transporte de armas y formación, temática esta a la que atienden los cuatro motivos de carácter fáctico que a continuación se exponen y resuelven.

I.-En el motivo que encabeza el recurso la Letrada que lo suscribe insta una doble rectificación en el hecho probado cuarto. De un lado, pretende sustituir la redacción del párrafo cuarto por otra expresiva de que la cantidad que en él se refleja como salario es el promedio de las bases de cotización por contingencias comunes del período comprendido entre agosto de 2012 y julio de 2013. De otro, trata de incorporar un nuevo párrafo para el que propone hasta tres redacciones alternativas, subsidiariamente dispuestas, en las que se recoge el importe del salario que sucesivamente postula, resultante de sumar a la cifra consignada en el mencionado párrafo cuarto las cantidades obtenidas por las partidas anteriormente reseñadas.

Para dar adecuada respuesta a esta petición, procede señalar que en los procesos de despido en los que el módulo salarial resulta controvertido, lo que debe figurar en el relato histórico de la sentencia son las circunstancias de hecho que, habiendo resultado acreditadas, sean necesarias para la suficiencia fáctica y la consiguiente aplicación del derecho, de forma que los litigantes puedan impugnarlas por la vía procesal habilitada al efecto y el órgano 'ad quem' pueda pronunciarse con conocimiento de causa. Dicho esto, el ordinal cuestionado, al fijar el parámetro litigioso, se limita a promediar las bases de cotización del último año, lo que es fruto de una opción jurídica que preconfigura la decisión a tomar, en tanto que el esclarecimiento del salario real era uno de los temas debatidos. No obstante, tal irregularidad no puede combatirse eficazmente en suplicación intentando sustituir el importe cuestionado por otro u otros, igualmente predeterminantes, lo que conduce el motivo a estudio al fracaso.

II y III.-En el motivo segundo se interesa la adición de un nuevo ordinal en el que se tengan por reproducidos los documento números 42 y 4 de los incorporados al ramo de prueba de la empresa y del actor, respectivamente, esto es, los resúmenes de las horas trabajadas por este último entrte el 1 de agosto de 2012 y el 17 de agosto de 2013, de manera que quede constancia de los días teóricos de trabajo, de los efectivamente trabajados, de las horas de prestación de servicio, y de los días considerados como de 'descanso trabajados'. Pretensión que está vinculada a la deducida en el tercer motivo, a través del cual se quiere adicionar al hecho probado segundo un nuevo párrafo en el que, a la vista de las nóminas unidas a las actuaciones, se deje noticia de las cantidades percibidas en ese mismo período en concepto de dietas, kilometraje, plus de teléfono y plus de transporte de armas. Ambos motivos tienen la finalidad común de poner de manifiesto que la percepción de las dos primeras partidas estaba desligada del acaecimiento del hecho indemnizatorio.

Procede acoger ambos motivos, pues la veracidad de los particulares expuestos fluye de forma directa y clara de los documentos invocados en su apoyo, y los mismos inciden en la determinación de la verdadera naturaleza jurídica de tales abonos y, por ende, en el cálculo del salario a considerar.

IV.-Igual suerte estimatoria merece el motivo numerado como cuarto, mediante el que se recaba la consignación en el ordinal séptimo del dato de que al actor, en el mes de noviembre de 2012 le fueron abonados 104,50 euros por el concepto de 'horas formación mes anterior', pues así se desprende de la nómina que lo sustenta.

V.-Ya en el plano jurídico, el trabajador dedica los motivos quinto y sexto de su recurso a combatir la determinación judicial de su salario desde dos frentes, a saber:

A.-En primer lugar, aduce la infracción del artículo 12 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, en relación con los artículos 26.1 , 53.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina de los actos propios al no haber computado la sentencia como salario la cantidad percibida en el mes de noviembre de 2012 como plus de formación, en cuantía de 104,50 euros.

La demandada se opone a la denuncia formulada argumentando que el trabajador introduce una cuestión nueva no planteada en la instancia, objeción que no merece favorable acogida pues en el escrito de demanda se postula la toma en consideración, para la fijación del salario regulador, de todos los conceptos incluidos en las nóminas, entre los que figura el ahora cuestionado. Dicho esto, el motivo debe ser estimado en armonía con lo resuelto por esta Sala en sentencias de 17 de septiembre y 16 de diciembre de 2014 (Rec. 1544/14 ), dado el indiscutible carácter salarial del complemento, lo que conlleva que al salario que la sentencia declara probado habrá de adicionarse lo percibido por el mismo en el último año en cuantía de 104,50 euros.

B.-En segundo lugar, señala como vulnerado el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 53 y 56 de esa misma norma , y con los artículos 36 y 37 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, así como los Pactos de Empresa de 18 de junio de 2012. También se citan como conculcados el artículo 11 f) del convenio sectorial, en relación con los artículos 29.1 y 1288 del Código Civil . Igualmente, los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 105 de la Ley de la Jurisdicción Social, y la jurisprudencia expuesta en el desarrollo del motivo, y la doctrina de esta Sala que invoca.

Detrás de esta amalgama normativa y jurisprudencial, que adolece de la separación y rigor exigibles en un motivo de esta naturaleza, se esconde la pretensión de que se computen como salario, por ser su verdadera naturaleza, las cantidades percibidas por dietas, kilometraje, plus de teléfono y plus de transporte de armas.

Al respecto, conviene recordar que el criterio adoptado por este Tribunal en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 17 de junio de 2014, en relación a la consideración de las sumas abonadas por la empresa demandada por los tres primeros conceptos, es el de valorar en cada caso concreto si el pago responde o no a la condición de suplido extrasalarial, en base a lo alegado y probado en el proceso de que se trate.

A la luz de esta pauta, el pronunciamiento que corresponde efectuar en este recurso no es un pronunciamiento general sobre la naturaleza salarial de los citados conceptos considerados en abstracto, sino centrado en determinar si la totalidad o parte de las sumas percibidas por el demandante por esas partidas tenían carácter salarial y, por ende, deben formar parte del módulo resarcitorio.

Pues bien, en lo que concierne a las dietas, lo que pretende la parte recurrente es que se computen como salario la totalidad de las sumas devengadas entre el 1 de agosto de 2012 y el 17 de agosto de 2013, en cuantía de 4.623,08 euros, pretensión que se desestima , pues como señalamos en la sentencia de 16 de septiembre de 2014 (Rec. 1447/14 ), aunque se ha probado 'que se cobran dos a razón de día trabajado, cuando de acuerdo con el convenio colectivo y según admite la actora algunos de los días trabajados sólo generaría derecho a una sola dieta por la comida fuera de casa puesto que únicamente trabajó de mañana, y otros a ninguna dieta, derivándose por tanto que las cantidades percibidas por dietas no responden siempre a ese concepto extrasalarial (-¿) ni consta exactamente cuántos días de los trabajados en el año anterior (¿) la actora trabajó únicamente de mañana y por tanto generó una única dieta, de modo que la segunda debe ser considerada salario, ni aporta la trabajadora un desglose exacto del origen del salario considerando únicamente lo percibido por dietas que equivaldrían a salario, por lo que sin perjuicio de afirmar que en efecto se han cobrado cantidades por dietas que no responden a tal concepto no es posible asumir el salario pretendido (¿) en este procedimiento por lo que decae el motivo al no ser posible trasladar a la Sala la determinación de un salario fruto de una serie de operaciones aritméticas derivadas de una serie de documentos (días y horas realmente trabajados por la actora) que no ha efectuado la recurrente'.

A la misma conclusión hay que llegar en lo que atañe al 'kilometraje', que es un concepto indemnizatorio expresamente previsto en el artículo 36 del convenio colectivo sectorial y en el punto sexto del pacto de empresa invocado por el recurrente, que se abona en una cuantía que no resulta, en modo alguno, desproporcionada. El recurrente alega que en realidad los gastos efectivos de desplazamiento son compensados fuera de nómina, lo que constituye un alegato huérfano de sustento probatorio. Además tampoco cuantifica la parte que podría sobrepasar en cada mes la que le correspondería de conformidad con las disposiciones paccionadas de aplicación.

Por el contrario y a la vista de lo acreditado en este litigio, a la hora de calcular el salario anual debemos contabilizar las cantidades obtenidas por el actor en los doce últimos meses trabajados (agosto de 2012 a julio de 2013), en concepto de plus de teléfono, por importe de 1.159,57 euros, al haber quedado probado, por una parte, que la empresa facilitaba al actor un terminal telefónico, con un saldo mensual de 40 euros, y, por otra, que el citado concepto se abonaba en una cuantía fija, incompatible con su pretendida naturaleza resarcitoria de ese tipo de gastos.

Finalmente, y en lo que atañe al plus de transporte de armas, se trata de un complemento que la empresa demandada abona voluntariamente a los escoltas en cuantía de 1,3659 euros por día trabajado, y que, en defecto de prueba en contrario, está vinculado a la llevanza de armas, compensando la peligrosidad y el riesgo que ello conlleva, trayendo, por tanto, causa de las características de la prestación de servicios y no compensando gasto alguno, lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , le dota de carácter propio de un complemento de puesto de trabajo, por lo que al salario que la sentencia declara probado habrá de adicionarse lo percibido en el mencionado período, ascendente a 327,03 euros.

Corolario de lo anterior es la estimación parcial del motivo objeto de análisis, lo que conlleva que el salario regulador de la indemnización de despido deba fijarse en 28.015,70 euros (26.424,60 euros reconocidos en sentencia con el incremento del 1,6 %, más 104,50, 1.159,57 euros y 327,03 euros), y tal compensación, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y en la disposición transitoria quinta, apartado segundo, de la Ley 3/2012 , en 37.190,22 euros, salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración, equivalente a 484,5 días de salario (435 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 1 de julio de 2002, y 49,5 días por el período comprendido entre el 12 de febrero de 2012 y el 17 de agosto de 2013, a razón de 33 días por año de servicio, redondeando las fracciones de mes), sobre un módulo regulador de 76,76 euros diarios (28.015,70: 365).

OCTAVO.-A tenor de lo prevenido en los artículos 204.1 y 4 y 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito efectuado para recurrir en beneficio del Tesoro Público, así como la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento de la sentencia, y la imposición de las costas causadas, concretadas en los honorarios devengados por la Letrada que redactó el escrito de oposición al recurso, en la cuantía fijada en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formalizado por D. Lázaro contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao , que se revoca en parte, en el sentido de declarar también por razones de forma la improcedencia del despido de que fue objeto con efectos de 17 de agosto de 2013 y de incrementar el importe de la indemnización de despido a 37.190,22 euros, condenando a Ombuds Compañía de Seguridad S.A., a estar y pasar por la citada declaración y al abono de la referida cantidad, de la que se deducirá la suma ya abonada, y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por dicha empresa contra la sentencia de instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito de 300 euros efectuado por la mercantil demandada, al que se dará el destino legal, así como la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo.

Se impone a la empresa recurrente el pago de las costas causadas en este trámite, y en concreto la obliación de abonar a la Letrada Sra. Utrilla Díaz la cantidad de 500 euros, como honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2316/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2316/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.