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Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 308/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1404/2020 de 24 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 24 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: YUSTE MORENO, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 308/2021
Núm. Cendoj: 02003340012021100180
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2021:564
Núm. Roj: STSJ CLM 564:2021
Encabezamiento
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Equipo/usuario: MPT
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000090 /2019
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
GRADUADO/A SOCIAL:
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
En Albacete, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el
Antecedentes
«Primero.- Que, previa estimación de la excepción de prescripción de la falta imputada, estimo parcialmente la demanda de Dª. Brigida en reclamación por despido y declaro que el cese del demandante constituye despido improcedente del que es responsable la empresa JAZZPLAT ESPAÑA SLU.
Segundo.- Que condeno a la empresa JAZZPLAT ESPAÑA SLU, a pasar por los efectos de esta declaración y a que, a su elección, o a elección de la parte demandante si fuera representante unitario o legal de los trabajadores o delegado sindical, que deberá ejercitarse dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente, por escrito o por comparecencia ante la Secretario de este Juzgado, readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido el día 21/12/2018, o a que le abone la cantidad de 2.400 euros y a que le abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, en caso de opción por la readmisión, a razón del salario diario de 38 euros, que incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias; a menos que se haya acreditado en juicio por el empresario que la parte demandante había encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se hubiese declarado probado en esta sentencia lo percibido, o el importe mínimo del SMI por la jornada de la parte demandante en su nuevo empleo, para su descuento de los salarios de tramitación. En caso de opción en dicho plazo por la indemnización no deberá el empresario cantidad adicional alguna, a menos que el derecho de opción haya correspondido a la parte demandante. Si no se optase por el titular de ese derecho, en el referido plazo, se presume legalmente que la elección ha sido en favor de la readmisión, con las consecuencias ya expresadas.
La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
3º.- Que condeno a la empresa demandada JAZZPLAT ESPAÑA SLU a que abone a la demandante la cantidad de 76,20 euros, suma que devengará el 10% de interés.
Sin hacer pronunciamiento respecto del FOGASA, sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente pudieran corresponderle.
Tener por desistida a la parte demandante de su recurso de reposición contra la providencia de 15-5-2019.»
«
El centro de trabajo estaba en el edificio Europa, paseo del Ocio 4, 4º de Guadalajara.
. Documental obrante en los ramos de prueba de ambas partes, contrato de trabajo y recibos de salarios.
En la misma se expresan los criterios de venta de la empresa, en función del riesgo (
Según el nivel de riesgo la empresa distinguía, 4 niveles:
0 riesgo bajo.
1 riesgo medio.
2 riesgo alto.
3 riesgo muy alto.
Esta distinción tiene por objeto evitar riesgos de fraude o impago a la compañía orange.
En la misiva se expresa que se habían realizado pedidos en la plataforma CRM4Telco que no pasaban el filtro de scoring/riesgo correspondiente, por lo que a través de esa vulnerabilidad se forzaban las ventas, contratando productos y servicios con clientes que tienen algún tipo de impago o fraude y que por tanto no superan el scoring.
Que la actora al verificar el cliente que llamaba tenía un scoring, que limita o impide la realización de la venta, introduciendo en la plataforma CRM un nuevo número de un cliente de Jazztel que sabía que no tenía scoring, avanzando con la venta sin limitaciones, que durante la operativa la actora volvía a introducir el número de teléfono del cliente que había realizado la llamada y concluía la contratación del producto o servicio.
Contratación que no hubiera permitido la plataforma CRM.
Que la actora era uno de los agentes que habían realizado la práctica fraudulenta.
Asimismo se expresaban los diferentes pasos que habría dado la actora en el sistema informático para realizar la operación fraudulenta.
Que la actora habría dado curso a 106 llamadas mediante la expresada práctica fraudulenta, la primera el 23-10-2017 y la última el 30-5-2018.
El departamento de fraude y prevención de riesgo de la empresa orange modificaba el sistema informático para impedir la práctica, lo que se realizó el 13-11- 2018 y desde entonces se habían reducido las ventas de móviles a plazos.
Que en numerosas ocasiones (88) para la operativa descrita en la comunicación extintiva había utilizado su propio terminal telefónico.
Que con dicha práctica la actora obtenía un beneficio particular porque así podría cobrar incentivos.
Que los hechos expresados en la carta de despido estaban tipificados como falta muy grave, susceptible de ser sancionada con despido, artículo 67.4 el convenio colectivo y 54.2 d) del ET.
. Documental acompañada con la demanda y documento 5 del ramo de prueba de la empresa, que doy por reproducidos en su totalidad.
Se han presentado demandas de impugnación de las decisiones extintivas.
. Admitido por las partes y además documento número 18 del ramo de prueba de jazzplat y archivos de este Juzgado.
. Documento número 26 del ramo de prueba de la empresa Jazzplat España, su autor ha depuesto como testigo en juicio y ha ratificado el contenido del informe.
Que el 14-12-2018 por recursos humanos se convocaba a los miembros del comité de empresa para tratar de los hechos que motivaron el despido de la actora para el día 17-12-2018 a las 10:30 horas.
La empresa y varios trabajadores se reunieron con miembros del comité de empresa para informarles de las prácticas irregulares detectadas, las reuniones tuvieron lugar los días 17 y 18 de diciembre de 2018.
Los días 17 y 18-12-2018 responsables de la empresa también mantuvieron reuniones con los empleados que consideraba estaban implicados en las practicas que la empresa consideraba como fraudulentas, también con la demandante, y se celebraron en presencia de miembro del comité de empresa.
El día 21-12-2018 personal de recursos humanos se reunió con miembros del comité de empresa para comunicarles la decisión extintiva empresarial
La comunicación de despido fue notificada al comité de empresa el 3-01-2019.
. Testifical y documental obrante en el ramo de prueba de Jazzplat, así como de la prueba practicada en otros juicios seguidos en este Juzgado.
La actora realizaba sus cometidos vendiendo a clientes de Orange nuevos productos y servicios.
Cada trabajador disponía de número de usuario y contraseña, login y password.
Que la demandante ha recibido formación ha recibido formación sobre ventas.
. Admitido por las partes y en cuanto al último párrafo, documentos números 6, 8 y 9 del ramo de prueba de la empresa demandada.
El 15-10-2015 las empresas JAZZPLAT ESPAÑA y ORANGE concertaron una addenda al contrato marco de prestación de servicios de call center en virtud del cual JAZZPLAT prestaba servicios de comercialización telefónica de productos de ORANGE a cambio de precio cierto.
En ejecución del contrato de servicios de call center, los agentes de JAZZPLAT accedían a la base de datos de ORANGE 'CRM4Telco' (CRM).
. Documentos números 7, 8 y 14 del ramo de prueba de Jazzplat.
. Vida laboral de la actora consultada telemáticamente.
. Bases de datos del BOE y documento número 3 del ramo de prueba de la parte demandante.
. Documental acompañada con la demanda consistente en la certificación del acta de conciliación.
. Admitido por las partes.»
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque la sentencia 'sustituyéndola por otra más ajustada a Derecho en la que se proceda a declarar la procedencia del despido'.
Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:
1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico en los siguientes contenidos:
a. Modificar el hecho probado
'4º.- D. Genaro, Gerente de Fraude y Prevención de Impago de Orange Espagne, S.A.U elabora un informe titulado 'PRACTICAS IRREGULARES EN EL SERVICIO DE CALL CENTER CONTRATADO CON JAZZPLAT ESPAÑA', fechado el 13-12-2018 y ratificado en el acto del juicio en el que se expone cuál es la práctica fraudulenta llevada a cabo por algunos trabajadores de Jazzplat España, entre los que se encuentra Dña. Brigida.
El modus operandi de esta práctica fraudulenta es el siguiente:
a. Realizan un pedido de venta en CRM4Telco con el titular 'A' (titular que está al teléfono hablando con el Agente) y el Scoring rechaza el pedido por motivo de riesgo financiero y/o de fraude.
b. Realizan un segundo pedido de venta en CRM4Telco utilizando los datos (en concreto el teléfono) de un cliente de cartera 'B' (que no está al teléfono con el Agente) con riesgo bajo (al corriente de pago) y así logra que la valoración del Scoring sea positiva.
c. Posteriormente el Agente tras pasar la valoración del Scoring modifica los datos del cliente 'B' por los datos del cliente 'A' quien acaba contratando y obteniendo un terminal a pesar de inicialmente haber sido rechazado por Scoring.
En ocasiones detectamos que el Agente directamente se coge el atajo al realizar el punto b) + c) saltándose el punto a) con el objetivo de evitar perder tiempos y mejorar la productividad.
Una vez detectado el modus operandi seguido para desarrollar estas ventas de forma fraudulenta, se realiza una auditoría para identificar aquellas contrataciones que no pasan por Scoring y que han sido gestionadas por agentes que son empleados de la Compañía Jazzplat España.
Los casos identificados tras la auditoría interna realizada se detallan en Anexo nº 1, el cual es parte integrante de este informe. En el caso concreto de Dña. Brigida, se detecta esta práctica en 106 contrataciones.
Toda la información incluida en este Anexo nº 1 ha sido extraída de la plataforma de CRM4Telco en la que quedan registrados todos los datos relativos a las operaciones efectuadas'.
b. Modificación del hecho probado
'5.º Que con fecha 13-12-2018 la empresa Orange informaba a la demandada Jazzplat de la existencia de prácticas fraudulentas. La empresa demandada prestaba servicios de call center para la empresa demandada.
Que el 14-12-2018 por recursos humanos se convocaba a los miembros del comité de empresa para tratar de los hechos que motivaron el despido de la actora para el día 17-12-2018 a las 10:30 horas.
La empresa y varios trabajadores se reunieron con miembros del comité de empresa para informarles de las prácticas irregulares detectadas, las reuniones tuvieron lugar los días 17 y 18 de diciembre de 2018.
Los días 17 y 18-12-2018 responsables de la empresa también mantuvieron reuniones con los empleados que consideraba estaban implicados en las practicas que la empresa consideraba como fraudulentas, también con la demandante.
Tras la reunión mantenida en fecha 17 de diciembre 2018 entre la Empresa, la trabajadora demandante Dña. Brigida y un miembro de la representación legal de los trabajadores, se levanta Acta de la reunión en la que se recoge lo siguiente:
'El agente indica que cuando un cliente salta con scoring, siempre se te dice que lamentablemente no se puede realizar la venta. En todo momento indica que no se puede engañar al sistema, que si tiene scoring no te deja avanzar. Le seguimos preguntando si en alguna circunstancia introduciendo otro teléfono te deja avanzar para completar la venta pero sigue insistiendo que no. Pasados unos minutos indica que sí recuerda que hay casos en los que si metes un teléfono al azar te deja actualizar scoring, que esto lo comenzaron a hacer porque les daba problemas técnicos la actualización del scoring. Se le pregunta que si el número es al azar hasta que des con algún teléfono que coincida con un cliente Jazztel y que no tenga ni impagos ni fraude. Responde que sí, que con alguno siempre funciona. Finalmente reconoce que ella utilizaba su propio número de cliente de Jazztel ya que ella misma no tiene ningún tipo de scoring asociado.
Esta información indica que siempre se ha tenido entre compañeros, que hubo uno que probó y lo trasladó a los demás.'
c. Modificación del hecho probado
'6º.- Que la empresa Jazzplat comercializaba productos de la empresa Orange Espagne SAU.
Cada teleoperador disponía de un número de usuario y contraseña, login y password.
Que la empresa Jazzplat ha impartido a la demandante formación sobre los criterios de venta aplicables en la Empresa, tanto al inicio de la relación laboral, como cada vez que se ha producido una actualización de los mismos. Dentro de esta formación se incluye qué tipo de operaciones/ventas están permitidas y cuáles no en función del nivel de riesgo (scoring) del cliente'.
d. Modificación del hecho probado
7º. Con fecha 31 de julio de 2015 las sociedades Orange Espagne, S.A.U y Jazz Telecom, S.A suscriben contrato marco de servicios de call center. Con fecha 15 de octubre de 2015 se firma una adenda al citado contrato, por medio de la cual Jazzplat España, S.L.U se adhiere al contrato de prestación de servicios.
En ejecución del contrato de servicios de call center, los agentes de Jazzplat accedían a al sistema informático de Orange 'CRM4Telco'.
Uno de los Anexos al contrato de prestación de servicios se denomina 'Control y Auditorías de Fraude & Revenue Assurance' y en su apartado 9 titulado 'Penalizaciones por fraude' se indica que el Proveedor, colaborará y facilitará toda la información requerida por los departamentos de Fraude y Seguridad de ORANGE ESPAGNE en cualquier proceso de investigación iniciado por indicios de fraude.
El Proveedor, actuará con la diligencia debida en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y será responsable de los daños y perjuicios causados a ORANGE ESPAGNE, directa o indirectamente, debido a una actuación dolosa o negligente por parte del Proveedor y/o de sus empleados.
En este sentido, si los empleados del Proveedor utilizaran de manera negligente, fraudulenta o ilegal los usuarios o sistemas utilizados para el objeto del presente Contrato, o los datos personales a los que pudieran tener acceso en el ejercicio de sus funciones, el Proveedor asumirá el coste íntegro de los daños y perjuicios causados a ORANGE ESPAGNE.
FTE independientemente de reservarse el interponer cuantas acciones legales tuviera para defender sus derechos, podrá imponer una sanción económica al Proveedor cuya cuantía máxima será del 20% del importe correspondiente a la facturación mensual'.
2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por
a. Infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores así como de la jurisprudencia dictada en relación con la prescripción de las faltas continuadas, así como infracción del artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 400.1 de la ley de enjuiciamiento civil.
b. Infracción de los artículos 5, 54.2.d) y 55 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 90.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 299.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 97.2 y 108.1 de la ley reguladora de la jurisdicción social.
Como establece el artículo 193 LRJS en el recurso de suplicación puede proponerse la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, siendo propuesta en el caso enjuiciado la alteración de un hecho probado y el añadido de dos hechos probados nuevos. Al respecto, la previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia ( TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia, en lo que al caso que ahora se enjuicia se refiere, lo siguiente:
1. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
2. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
3. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.
La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración al Juez dentro de las reglas de la sana crítica ( TS 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015). Esa apreciación conjunta es siempre la que lleva a la convicción al tribunal, teniendo en cuenta que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el relato declarativo de hechos probados consecuencia del conjunto probatorio. Por eso, como recuerda con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, '
En este sentido, no puede olvidarse que la valoración conjunta de la prueba para deducir los hechos trascendentes y determinantes para resolver el litigio es labor única del Magistrado del Juzgado. En palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, '
Con estas bases debe abordarse la propuesta de la parte recurrente en los cuatro motivos de alteración de hechos probados de la sentencia:
a. Modificar el hecho probado cuarto para que se introduzca en él parte del contenido del informe titulado 'Prácticas irregulares en el servicio de call center contratado con Jazzplat España', fechado el 13-12-2018 y ratificado en el acto del juicio.
Es indudable la existencia del informe porque se refleja en el hecho probado cuarto de la sentencia en el que se dice 'Documento número 26 del ramo de prueba de la empresa Jazzplat España, su autor ha depuesto como testigo en juicio y ha ratificado el contenido del informe', lo que deja cuenta del informe y de su contenido que forma parte del hecho probado. Por eso, debe negarse la alteración interesada que no añade nada al hecho probado.
b. Modificación del hecho probado quinto para que recoja expresamente contenido concreto de las manifestaciones realizadas por la demandante en las conversaciones de los días 17 y 18 de diciembre de 2018 a las que se refiere el hecho probado.
La base de la modificación es el documento 24 de su ramo de prueba, pero la introducción de solo parte del contenido es improcedente ya que las partes no muestran conformidad con el contenido y solo se introduce aquello que interesa a la parte proponente de la modificación, lo cual es un ejercicio parcial que no permite la norma legal antes mencionada.
c. Modificación del hecho probado
El hecho propuesto excluye la mención que el hecho probado de la sentencia hace a que la trabajadora 'realizaba sus cometidos vendiendo a clientes de Orange nuevos productos y servicios' sin que se dé ninguna explicación del porqué de esa exclusión, lo cual impide que desaparezca ese párrafo del hecho probado; aunque lo cierto es que parece que lo único que se quiere es cambiar la escueta fórmula del párrafo cuarto del hecho probado para darle redacción más completa.
Como, al contrario que en otros casos resueltos por la sala sobre despidos amparados en la misma causa de infracción, no consta que la trabajadora haya reconocido la recepción de formación ni reconozca la realización de la conducta imputada o se den las razones que justifican su conducta, siendo por tanto un hecho importante conocer no solo que se ha dado formación sobre ventas, como dice el hecho probado, sino el contenido de esa formación en lo que se refiere a las pautas de conducta en las ofertas y ventas.
Por lo tanto, hay que acudir al documento 6 que es sustento del recurso y del hecho probado sexto para comprobar que la trabajadora ha sido informada de los criterios de venta que incluyen las operaciones/ventas que están permitidas y las que no lo están, en función del nivel de riesgo (scoring) del cliente, razón por la que debe aceptarse la especificación solicitada quedando el hecho probado sexto con la siguiente redacción:
d. Por último, se pide la modificación del hecho probado
En la redacción del hecho probado de la sentencia se mencionan los contratos y adendas y los documentos en los que se encuentran, lo cual es suficiente para dejar constancia de tales documentos y de su contenido.
La sentencia impugnada ha declarado el despido improcedente aceptando la prescripción de la falta alegada por la trabajadora, aunque también ha entrado a fundamentar la improcedencia en la decisión judicial después de desechar la nulidad también solicitada porque 'se pide la nulidad del despido sin alegar absolutamente nada, por lo que esta omisión sería causa bastante para desestimar dicho pedimento. Hasta el punto que ni en el acto de juicio se ha concretado derecho fundamental o libertad pública que se considera infringido'; así, añade con una argumentación difícil de seguir e integrar que la empresa no ha justificado la procedencia del despido.
Sobre la cuestión de la licitud de las prácticas realizadas por varios trabajadores de Jazzplat en la comercialización de productos de Orange Espagne, S.A.U. se han dictado muchas sentencias por esta Sala que han llegado a la conclusión de que la conducta de los trabajadores ha sido consciente y voluntaria y ha infringido el deber de buena fe en la relación laboral, declarando la procedencia del despido. Se pueden citar 2 de marzo de 2020, recursos 1443/2019 y 1446/2019; 4 de marzo de 2020, recursos 1445/2019, 1442/2019 y 1448/2019; 5 de marzo de 2020, recursos 1447/2019 y 1444/2019; 13 de marzo de 2020, recurso 1449/2019; 8 de mayo de 2020, recursos 258/2020, 259/2020, 260/2020 y 262/2020; 15 de mayo de 2020, recurso 261/2020; 21 de julio de 2020, recurso 719/2020; 28 de julio de 2020, recurso 261/2020; y 27 de noviembre de 2015, recurso 1097/2020; sus argumentos serían trasladables al presente unificando por razón de seguridad jurídica y congruencia la solución del conflicto sobre tal cuestión.
Sin embargo, en el presente caso se realiza una alegación particular en el recurso de suplicación que afectando a la supervivencia de la acción mediatiza la resolución final sobre la calificación del despido: la prescripción de la falta. La sentencia impugnada considera que debe acogerse la excepción porque según la carta de despido la última conducta infractora se habría cometido el 30-5-2018 y si el despido se produce el 21-12-2018 la infracción ya habría prescrito por el transcurso de seis meses, sin que produzca efecto el que la conducta sea constitutiva de falta continuada por reiterada, que lo es, o que fuese una conducta ocultada, aunque considera que no lo es porque no se ha aportado prueba razonable que acredite que la empresa no pudo conocer la conducta pretendidamente fraudulenta, porque el transcurso del tiempo es inexorable y debe tenerse en cuenta que la empresa conocía la conducta desde al menos, el 13-11-2018, pero no se realizó ninguna actuación que pudiese interrumpir el plazo de prescripción.
Los hechos que constan en relación con la cuestión de la prescripción son los siguientes:
- El 13 de diciembre de 2018 la empresa orange informaba a la demandada Jazzplat de la existencia de prácticas fraudulentas.
- El 14 de diciembre de 2018 Recursos Humanos convocó a los miembros del comité de empresa para el 17 de diciembre, al objeto de tratar los hechos que motivaron el despido de la actora.
- Los días 17 y 18 de diciembre de 2018 responsables de la empresa mantuvieron reuniones con los empleados que consideraba implicados en las prácticas fraudulentas
- El despido se produce el 21 de diciembre de 2018 con efectos desde esa fecha.
- Las conductas reprochadas como infractoras se extienden desde el 21 de octubre de 2017 hasta el 30 de mayo de 2018.
El artículo 60 LET establece que las faltas muy graves prescriben a los 60 días a partir de que la empresa tuvo conocimiento de su comisión. Para determinar el ámbito de la prescripción es de referencia la doctrina del Tribunal Supremo que fija el dies a quo en la fecha en que la noticia de la infracción llega hasta un órgano de la empresa con capacidad para sancionar. Esta doctrina ha tenido su génesis y desarrollo esencial, precisamente, en el ámbito de las entidades bancarias y con referencia en la sentencia de S 19-9-2011, recurso 4572/2010, y las que esta menciona 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95, 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91) se asienta con los postulados siguientes:
1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992).
2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989).
3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995).
Es evidente que toda comisión de hechos presuntamente disciplinarios merecen algún tipo de averiguación sin que por ello se altere la eficacia de la previsión legal sobre la prescripción, esta ampliación temporal jurisprudencial del periodo prescriptivo tiene lugar para aquellos supuestos en que la noticia 'críminis' no tiene suficiente contenido o entidad, y no se refiere realmente al desconocimiento de alguien con capacidad en la empresa para sancionar sino a la necesidad de transformar un hecho meramente indiciario en un hecho imputable. Esta referencia doctrinal se asienta para aquellos supuestos en que los hechos salen a la luz sin conocimiento presunto alguno de autoría o definición valorativa mínima y necesitan completar el conocimiento con datos de mayor entidad, o cuando se han ocultado los hechos o éstos no podían salir o no necesitaban salir de la esfera del infractor que se beneficiaba así de su falta de conocimiento por otros de su existencia. Esto se advierte porque tampoco puede extenderse libremente en el tiempo la averiguación de los hechos a voluntad de la propia empresa que es la que realiza la averiguación, siendo necesario tanto en el control de esta extensión como en la necesidad de la misma que exista una necesidad racional, lógica y vinculante legalmente, de realizar una instrucción para conocer los hechos e imputarlos, frente a una conveniencia de asentamiento de los hechos que podrían ser imputados sin necesidad de ella. Esta última afirmación es importante porque la extensión del plazo de prescripción no se hace para analizar la historia laboral de un trabajador buscando hechos presuntamente infractores sino para confirmar aquellos de los que ya se tiene noticia, pero se hace necesario investigar con el fin de asentarlos.
En aplicación de estas consideraciones el Tribunal Supremo ha concluido que el plazo de seis meses del artículo 60-2 del E.T debe computarse a partir del día en que los perjudicados denunciaron los hechos, cesó la ocultación y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del actor, y el plazo de los sesenta días desde que se tiene un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos ( TS 19-9-2011, recurso 4572/2010). De esa doctrina jurisprudencial resulta también ( TS 22 de diciembre de 2016, recurso: 658/2015 y 9 de febrero de 2017, recurso1033/2016 dictadas con afirmación de falta de contradicción pero dando la pauta al determinar por qué no hay contradicción) que cuando hay una denuncia o noticia críminis directa de un trabajador y la empresa lleva a cabo algunas averiguaciones se sitúa el comienzo de las acciones preliminares o instructoras cuando esas indagaciones (Informe) llegan a conocimiento del órgano competente, y cuando es la propia estructura empresarial la que detecta las anomalías en que incurre el trabajador, el comienzo de esa actividad preliminar o instructora acontece cuando tras constatarlas y emitir el Informe se tomar conocimiento de lo acaecido; de este modo, la actividad esclarecedora desplegada por el jefe inmediato del trabajador equivale a las comprobaciones de la conducta defraudatoria y solo una vez que el órgano competente toma conocimiento de lo que parece haber sucedido es cuando cabe hablar de interrupción de la prescripción y a partir de ahí es cuando puede operar, en su caso, el plazo máximo de seis meses.
Debe concluirse, según lo expuesto, que el beneficio empresarial de extender el dies a quo en el cómputo de la prescripción, no solo debe ser apreciado en cada caso concreto, sino que, por afectar a un beneficio de quien se ampara en la presunción de inocencia en el ámbito de un Derecho sancionador, solo puede ser interpretado restrictivamente. En definitiva, para permitir que el plazo de 60 días comience en un momento y no en otro es necesario que exista alguna de aquellas circunstancias, pero el cómputo de los sesenta días se iniciará desde el momento en que la noticia de los hechos es suficientemente clara para trasladar a la empresa la posible existencia de hechos o conductas trasgresoras, con independencia de que la empresa decida realizar mayores acciones de averiguación e investigación.
El parecer de la Sala es que la empresa titular de la relación laboral no conoce los hechos hasta el 13 de diciembre de 2018 y desde esa fecha a la de 21 de diciembre en que se impone la sanción no han transcurrido 60 días, mientras que tratándose de hechos realizados de forma oculta y fuera del conocimiento y control de la misma ya que es Orange, empresa cliente, la que accede a esas actuaciones imputadas, y la que ha tenido que realizar la averiguación de lo acontecido, como queda claro en los hechos, no resulta traspasado tampoco el plazo de seis meses cuando se adopta la decisión del despido. Consiguientemente, no procede el reconocimiento de la prescripción de la falta y con ello debe estimarse el recurso de suplicación al respecto dando lugar a que la Sala entre a decidir si el despido es o no procedente.
Como se ha dicho más arriba, la situación concurrente en la práctica realizada por varios trabajadores de la empresa en el mismo servicio del cliente Orange ha sido reiteradamente valorada por la Sala en las sentencias que se han mencionado más arriba. Lo que se ha dicho en ellas, extrayendo lo que importa para resolver el litigio que ha quedado abierto tras la desestimación de la prescripción de la falta es lo siguiente:
'La cuestión del derecho se anuncia como la infracción de los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores. En la formulación de la demanda, bajo la idea general de la realidad de una práctica común en muchos trabajadores del servicio que presta la empresa a Orange, se incide en que es una práctica que conocía la empresa, que la fomentaba y que le interesaba porque así generaba más facturación como cliente. En los hechos probados no hay ningún rastro de la existencia de autorización de la empresa a los trabajadores ni de incentivo a éstos para que la realizasen, ningún hecho probado lo recoge, y por tanto debe negarse como cierto que sea una práctica impuesta por la empresa demandada. Tampoco hay en los hechos certeza de que la empresa conociese la práctica realizada por algunos trabajadores del servicio; al respecto, la trabajadora extrae esa conclusión de varias argumentaciones, alguna de ellas montada sobre hechos que no se han declarado probados, que no pueden llevar a una afirmación positiva sobre el conocimiento por la empresa de esa práctica. Así, se afirma que el sistema de control se implanta por Orange y no por la empresa empleadora, algo absolutamente inocuo en sí mismo que no indica nada en la dirección interesada por la demandante; se dice que resulta curioso que Jazzplat no conozca el aumento de la morosidad de los clientes de Orange hasta que no es advertida por ésta, pero no solo es algo lógico sino que lo curioso sería lo contrario cuando la relación del cliente individual no se establece con Jazzplat sino con Orange que es la que contrata con aquél y la que sufre los impagos; se insiste también en que es la empleadora la que tiene un interés en producir más clientela y que lo que la trabajadora obtiene en productividad por esa práctica es mínimo, lo cual en sí no es sino confirmar la realidad de toda actividad empresarial que lo que quiere es el mejor resultado sin que por ello se tenga que realizar actuaciones fraudulentas de las que no hay ninguna evidencia, mientras que el hecho de obtener mejor resultado económico individual por el trabajador en sede de retribución variable es también cierto y su extensión no depende solo de las prácticas prohibidas sino del total de ventas que puede ir más lejos o más cerca no solo por la capacidad laboral trasgresora de la trabajadora sino de la capacidad ordinaria laboral de la trabajadora, al margen de que para la valoración jurídica del hecho, tratándose de una defraudación de la buena fe contractual, la calidad de la infracción no depende del beneficio obtenido sino de la gravedad de la defraudación; y aunque en el recurso se diga que no ha quedado acreditado ni perjuicio económico, ni mucho menos afectación de la reputación de la empresa, ni existe sanción por parte de Orange, no es necesario que tales perjuicios tengan lugar materialmente si como tales son posibles y así deriva de la lógica común cuando se sabe que si trasciende esa realidad se afecta la confianza de la empresa en el mercado y con ello la capacidad de negocio, y existe en la contratación entre empresas la previsión de sanción por incumplimiento porque, como se acaba de decir, la trasgresión de la buena fe no depende de la existencia o no de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, estas circunstancias no tienen trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( TS 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009; 21 de septiembre de 2017, recurso 2397/2015; y 27 de junio de 2018, recurso 962/2017).
En las alegaciones de la demandante ... se dice también que es contrario a la lógica más elemental, no a la lógica normal sino a la lógica más evidente, que por un departamento de Formación y Calidad no se haya detectado la conducta irregular cuando esta práctica se está realizando al menos desde octubre de 2017 y participan en ella 23 de 44 trabajadores; pero ya se ha dicho que como hecho no consta ni que la práctica se iniciase en octubre de 2017 ni que sean 23 los trabajadores que la realizaban, pero, al margen de ello, cuando las relaciones contractuales se basan en la buena fe, tanto la mercantil entre Orange y Jazzplat como la laboral entre ésta y trabajadores, no puede pretenderse que haya una fiscalización continuada, inmediata, y directa de cada actuación individual realizada con cada cliente captado por cada uno de los trabajadores, eso sería no solo desmesurado sino improductivo y, sobre todo, contraproducente en la actividad mercantil y laboral; la reacción tiene lugar cuando hay datos objetivamente manifiestos como el aumento de impagados en la empresa Orange que tiene el control del scoring, y esa reacción tiene lugar de forma inmediata y directa una vez conocido el dato objetivo. Por lo demás, el hecho de que sean solo parte de los trabajadores los que realicen esa práctica desdice el conocimiento por la empresa de la práctica, desmiente que la empresa incentive la práctica en su interés particular y deja sin efecto la argumentación esencial de la demandante porque si así fuese la empresa exigiría a todos los trabajadores y no solo a parte la realización de esa práctica, e incentivaría en todos y no solo en parte tales actuaciones en el desarrollo del servicio, cuando según la propia argumentación de la demandante deja claro que solo participan algunos de los trabajadores pero no todos.
Como colofón de todo lo expuesto debe concluirse que no existe ninguna excusa que excluya o minimice la trascendencia de la conducta ilícita de la trabajadora. La práctica desviada, contraria a las órdenes de la empleadora y a la dinámica impuesta por el contenido de la contrata y por tanto contraria a la buena fe contractual, existe y se ha realizado consciente y voluntariamente por la trabajadora; no hay autorización expresa de la empleadora para que se realice esa actuación torcida de la trabajadora, no hay conocimiento y por ello autorización tácita de la empleadora que justifique la práctica desviada de la trabajadora, y no consta que existan otras circunstancias que, derivadas de conductas expresas o intuidas de la empleadora, delimiten la trasgresión interesada de la buena fe contractual por parte de la trabajadora. Eso es lo que ha concluido la sentencia impugnada que ha determinado la certeza de la conducta voluntaria y consciente de la demandante, el beneficio cierto retributivo que ha generado, y la inexistencia de intervención de la empleadora en esa conducta, considerando que, como ha sostenido la empleadora en su imputación, ha tenido lugar una grave trasgresión de la buena fe contractual.
Aunque no se ha puesto en duda que la conducta imputada afecta a la buena fe contractual, no está de más recordar, siguiendo lo expresado en sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018, recurso 962/2017, que 'el deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que -y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el artículo 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario.
En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto ' con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET ), como ' las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ' ( art. 5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de ' realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ' ( art. 20.1 ET ), debiendo ' al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ' ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... ' ( art. 20.3 ET ).
Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de ' buena fe contractual ', señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 (recurso 2660/2004 ), que ' Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009 , y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283 , según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar ', añadiendo que ' La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'.
No hay duda de que existe trasgresión de la buena fe contractual, de que es una trasgresión grave, de que es indiferente la existencia o no de perjuicios de la empresa o beneficios personales, y de que no hay excusa que excluya, desvirtúe o minimice la responsabilidad de la trabajadora. Por ello, debe declararse la existencia de una conducta constitutiva de infracción muy grave susceptible de sancionarse con el despido que de conformidad con lo previsto en los artículos 55.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, hace que se declare su procedencia, con los efectos derivados de los artículos 55.4 y 7 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.
Siendo estimado el recurso de suplicación y siendo la parte recurrida beneficiaria de justicia gratuita no procede imposición de costas.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por Jazzplat España, S.L.U. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara de 2 de julio de 2019, en el procedimiento 90/2019, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, acordando en su lugar desestimar la demanda de despido formulada por Dª. Brigida contra la empresa Jazzplat España, S.L.U., declarando la procedencia del despido efectuado por la empresa, y extinguido el contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. No se hace imposición de costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.