Sentencia SOCIAL Nº 3081/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2302/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2302/2017
Recurso de Suplicación 002302/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003081/2018
En el Recurso de Suplicación 002302/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 000844/2016, seguidos sobre
invalidez, a instancia de Celia asistido por el letrado Rafael Gómez Mogica, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Celia , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/
a. D./Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Celia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. La parte demandante en los presentes autos Celia , con D.N.I. n° NUM000 nacida el día NUM001 .84, afiliada a la Seguridad Social en el RégimenGeneral, y con profesiónhabitual camarera, tiene cubierto el periodo de carenciacorrespondiente a la prestación solicitada, Invalidez Permanente en el grado de Total para su profesiónhabitual derivada de enfermedad común.

SEGUNDO. En fecha 19.06.15 la demandante inicio proceso de Incapacidad Temporal, y tras iniciarse expediente de incapacidad permanente, por el Equipo de Valoraciónde Incapacidades se emitiódictamen propuesta en fecha 12.07.16 en el que sedetermina el cuadro clínicoresidual siguiente 'Bocio multinodular intervenido en junio/16. Síndromede dolor crónico. Escoliosis. Ganglion en dorso de pie izqdo. Con imagen RNM de .fractura travecular de basedel 1ºMTT. Nódulode cuerda vocal',como limitaciones orgánicay fiincionales 'Algiasreferidas a varios niveles' siendodictada Resoluciónpor la Dirección Provincial del INSS de fecha 15.07.16, por laque se deniega la prestaciónde Incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.

Contra la resolución dictada en la fecha indicada por la Dirección Provincial del INSSse formuló Reclamación Previapor la parte actora que fue expresamente desestimada en virtud de resolución adoptada por aquel Organismo de fecha registro-salida 01.09.16, confirmando la anterior resolución, e interponiendo la demanda origen de estas actuaciones en fecha 14.10.16.

CUARTO. Caso de estimarse la pretensión labase reguladora de la Invalidez Permanente Total que se solicita, seria de 5l5'01 euros mensuales. La fecha de efectos económicosiniciales sería del dictamen propuesta del EVI, 12.07.16.

QUINTO La demandante presenta las dolencias que vienen recogidas en el informe Medico Forense de fecha 04.04.17, que obrante en autos se da íntegramente por reproducido, estableciendo como dolencias: '1. Dolor de grado leve a moderado en antepié izquierdo'. Estas dolenciasle producen las siguientes limitaciones: 1 Las derivadas del componente doloroso propio del cuadro degenerativo y que en el momentoactual es leve. En el momento del reconocimiento y para la edad de la paciente, la funcionalidad de las estructuras oseas comprometidas por la degeneración se encuentrabastante conservadas, dependiendo en gran medida del cuadroálgico que manifiesta o pueda manifestar la paciente. 2 En el momento actual el paciente refiere dolor de grado moderado en antepié izquierdo con el segundo tiempo de la marcha, que le permite realizar movimientos considerados normales de la práctica diaria habitual, pero que le dificultan e incluso le impiden otros en los que exista una clara exigencia de utilización de la marcha rápida o la carrera. 3 Desde el punto de vista médico, se recomienda en estas patologías, evitar sobrecargas mecánicas.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Celia .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Celia interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente Total para su profesión habitual de camarero.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y y solicitando que con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se reconozca a la demandante la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y con efectos económicos del 12/07/2016.



SEGUNDO .- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS interesando la revisión de los hechos probados, y en concreto del hecho probado quinto, señalando que se debe adicionar a dicho hecho, debe rectificarse y quedar redactado con el siguiente texto alternativo, de manera que no indica claramente si debe sustituirse en su integridad dicho hecho probado por el nuevo redactado o si debe adicionarse el texto que consta en el escrito de recurso. En todo caso el texto que se trata de adicionar a la vista d ellos documentos 32 y 33 de las actuaciones es el siguiente: ' No le permite realizar las tareas laborales y habituales de camarera o ayudante de cocina. Que debido a la progresión de la enfermedad y lo patente e invalidante de los síntomas está invalidada para la realización de las tareas habituales de su profesión y se encuentra afecta de una incapacidad permanente total, siendo difícilmente posible pensar que pueda realizar la profesión dado el cuadro clínico y limitaciones que padece la demandante. ' Los documentos en los que se funda la parte recurrente, así el documento 32 y el 33 se refieren el documento 32 al informe médico forense que precisamente es el que se viene a reproducir en el hecho probado quinto y el documento 33 se refiere a un informe del servicio de reumatología de 17-2-2017 que indica que el actor presenta osteoartrosis localizada secundaria tobillo y pie y fibromialgia, dolor crónico musculo esquelético y en ningún caso recoge el texto que la parte actora trata de incorporar al relato fáctico.

En todo caso el texto que pretende adicionar la parte actora contiene conceptos jurídicos y predeterminantes del fallo pues trata de hacer constar que la actora no puede realizar su trabajo habitual y que está afecta de una incapacidad permanente total cuando ello es lo que debe decidirse en este procedimiento a la vista de los hechos probados y la adecuada fundamentación. Además para que proceda la revisión de los hechos probados, debe desprenderse de forma clara y patente de los documentos citados el error cometido por el Juzgador a quo al consignar el relato fáctico y ello sin acudir a argumentos, hipótesis y conjeturas, sino de forma clara y directa de tales documentos y como ello no se desprende desde luego de tales documentos, sin la argumentación jurídica que realiza el recurrente para llegar a la apreciación subjetiva de que está afecto de una incapacidad permanente total, no podemos acceder a la revisión interesada.



TERCERO.- Formula el recurrente un segundo motivo de recurso al ampro del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la infracción por violación del artículo 136 , 137 , 194 , 195 , 196 , 197 , 198 , 199 , y 200 Rdleg 8/2015 de 30 de Octubre, en relación con la Orden de 15 de abril de 1969 y con el artículo 140 LRJS y los artículos 14 y 24 CE , considerando que la demandante no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de camarera y que por ello debe estimarse su demanda.

Al respecto señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , a cuya definición de incapacidad permanente se remite la DT 26 del Rdleg 8/2015 , es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente total, cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Con arreglo a la Jurisprudencia, a la hora de calificar la situación del trabajador, lo que interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas, permite al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia de un esfuerzo superior o especial , prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo. En cuanto a la profesión habitual tal y como viene señalando la Jurisprudencia,no cabe entender las concretas tareas que se pudieran llevar a cabo cuando se actualiza el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se ha de partir del oficio que define el convenio colectivo, o lo que es igual, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. El artículo 137.1 a) incluye entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido diciendo que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual. De este modo en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. También viene señalando la Jurisprudencia que la incapacidad permanente total y la parcial se predican de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

En el presente caso, para determinar si la demandante reúne la situación de incapacidad permanente alegada en la demanda y escrito de recurso, debemos partir de las dolencias y limitaciones funcionales que recoge el relato fáctico, sin poder tener en cuenta las dolencias que refiere la demandante en su recurso y que no se recogen en los hechos probados. Así la Sentencia recurrida se remite en cuanto a las dolencias padecidas por la actora al informe emitido por el médico forense el 4-4-2017, que aprecia como tales, el dolor de grado leve a moderado en antepié izquierdo, fijándose en cuanto a las limitaciones las derivadas del componente doloroso propio del cuadro degenerativo y que en el momento actual es leve, indicando que en el momento del reconocimiento y para la edad de la paciente la funcionalidad de las estructuras óseas comprometidas por la degeneración se encuentra bastante conservadas, dependiendo en gran medida del cuadro álgico que manifiesta o pueda manifestar la paciente. Además se indica que en el momento actual la paciente refiere dolor de grado moderado en antepié izquierdo con el segundo tiempo de la marcha, que le permite realizar los movimientos considerados normales de la práctica diaria habitual, pero que le dificultan e incluso impiden otros en los que exista una clara exigencia de utilización de la marcha rápida o la carrera, señalando que desde el punto de vista médico se recomienda en estas patologías evitar las sobrecargas mecánicas. A la vista de tales secuelas y limitaciones dado que en el momento de reconocimiento por el médico forense el cuadro de dolor que presenta la actora es leve y la funcionalidad de sus miembros inferiores está bastante conservada, consideramos que puede realizar las tareas fundamentales o al menos la mayoría de las tareas propias de la profesión habitual de la actora de camarera pues incluso el dolor que manifiesta es con el segundo tiempo de la marcha y puede realizar los movimientos normales de la práctica diaria habitual. Sin embargo, como se refiere por el Médico Forense la presencia de dificultades para la marcha rápida y la imposibilidad de la carrera y se desaconsejan las sobrecargas mecánicas, tales padecimientos a la vista de su profesión que si bien no exige de forma continuada la marcha rápida sí puede requerirla en ocasiones y además implica la bipedestación y deambulación continuada con la utilización así del miembro inferior afectado, pueden tener un negativo reflejo en la realización de tal profesión y le pueden suponer una mayor penosidad y sufrimiento en su desempeño que sí justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de parcial que aun no habiendo sido solicitada de forma expresa en la demanda, no es ello impedimento para que la Sala pueda reconocerle tal grado inferior de incapacidad.. Si bien no se instaba tal grado de incapacidad ni en la demanda ni en el recurso, dado que no se excluía directamente el mismo, no existe impedimento alguno para reconocer el referido grado inferior tal y como así lo viene señalando la Jurisprudencia. Así señala la STS de 24-11-03 (RCUD 661/2003 ) : ' Hemos venido proclamando es que, salvo en supuestos posibles en los que el demandante, en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse, cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aqueja el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo, el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnere el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere. Por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal'.

Se estima así en parte el recurso formulado reconociendo a la actora el derecho a percibir con cargo a la entidad Gestora una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora mensual que se determine en ejecución de Sentencia.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Celia contra la sentencia de fecha nueve de mayo del Dos Mil Diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Benidorm en autos 844/2016 seguidos a instancias de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de revocar la Sentencia de instancia y en su lugar estimar en parte la demanda y reconocer a la demandante la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común y con derecho a percibir con cargo a la Entidad Gestora una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que se determine en ejecución de Sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2302 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.