Sentencia SOCIAL Nº 3083/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2374/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2374/17
Recurso de Suplicación 002374/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa P. Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003083/2018
En el Recurso de Suplicación 002374/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 10-03-2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA, en los autos 000339/2015, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Ángel , asistido del Letrado D. Pedro José Pérez Torres, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA
UMIVALE, representado por el Letrado D. Juan Manuel Romero Colomer y FRUTAS MARIANO RUBIO SL, y
en los que es recurrente Ángel , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Ángel , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mercantil FRUTAS MARIANO RUBIO S.L. y UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante Ángel , nacido el día NUM000 /1973 y con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. Su profesión habitual es la de recolector.-2.- En fecha 21/12/13 el demandante, con una antigüedad en la empresa de 25/09/13, sufrió un accidente de trabajo in itinere, cuando se trasladaba en coche de un huerto de recolección a otro. Como consecuencia del mismo permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 21/12/13, hasta el 27/08/14, que recibió el alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. En la fecha del siniestro el demandante trabajaba para FRUTAS MARIANO RUBIO S.L., que tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo en la MUTUA UMIVALE. -3.- Realizada RX en fecha 21/12/13 no se observó luxación ni fractura, siendo diagnosticado de contusión de hombro derecho. Realizada RM de hombro derecho en fecha 20/01/14 se concluyó 'tendinopatía del supraespinoso con edema, líquido en la articulación acromioclavicular; bursitis subacromial'. En fecha 13/03/15 fue sometido a artroscopia de hombro derecho: bursectomía, sección lig. Coracoacromial y acromioplastia, siendo la impresión diagnóstica 'síndrome subacromial derecho; degeneración labrum posterior'. Realizada prueba biomecánica en fecha 6/06/14 se concluyó 'Goniometría: amplitud del movimiento activo del hombro limitado en los últimos grados: flexión 147º (normal 180º); abducción 153º (normal 180º); rotación interna 71º (normal 80º); 2.- Fotogrametría: buena velocidad de los movimientos de elevación del hombro, dentro de la normalidad (354º/s siendo normal > 250); 3.- Dinamometría: desarrollo de fuerza isométrica con el hombro izquierdo ligeramente deficitario (un 24% con respecto al derecho)... En consecuencia, alteraciones funcionales de carácter leve en el momento actual'.-4.- La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de Valencia tramitó, a instancia del trabajador, expediente de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, en el que, en fecha 28/11/14, se emitió informe de valoración médica, y en fecha 3/12/14 dictamen propuesta, determinando como cuadro clínico residual 'artroscopia síndrome subacromial derecho. Degeneración labrum popsterior', y como limitaciones orgánicas y funcionales 'limitación de movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho dominante en menos del 50%', con un importe total de 990 euros por baremo 071 'hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%: 990 euros'.-5.- La Entidad Gestora, por resolución de 5 de diciembre de 2014, fecha de salida 9/12/14, acordó aprobar una prestación única de 990 euros en concepto de lesiones permanentes no invalidantes, incluyendo los siguientes conceptos: baremo 071, importe 990 euros, declarando responsable del pago a la Mutua UMIVALE. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 9 de enero de 2015, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 16 de febrero de 2015. En fecha 24 de marzo de 2015 el actor presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social.-6.- Como consecuencia del accidente de trabajo el demandante, diestro, presenta como limitaciones una disminución de movilidad del hombro derecho inferior al 50%. A la exploración realizada por el médico evaluador la amplitud de los movimientos articulares del hombro era: abducción 155º, antepulsión 160º, retropulsión 50º, rotación interna completa, rotación externa limitada los últimos 15º, mano derecha toca y llega a últimas vértebras dorsales, concluyendo 'limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho dominante en menos del 50'.-7.- El actor, que causó baja en la empresa FRUTAS MARIANO RUBIO S.L. en fecha 4/04/14, ha trabajado para la COOPERATIVA AGRÍCOLA NUESTRA SEÑORA DE LORETO del 22/10/15 al 18/12/15, para el AYUNTAMIENTO DE L#ALCUDIA desde el 19/05/16 hasta el 18/06/16, y para la COOPERATIVA AGRÍCOLA NUESTRA SEÑORA DE LORETO del 7/10/16 al 17/01/17.-8.- En fechas 3/11/16 y 9/11/16 el demandante acució al Servicio de Urgencias del Hospital de La Ribera refiriendo dolor en hombro derecho. En fecha 15/11/16 inició proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de 'trastorno de bolsas y tendones en región del hombro no especificada'.-9.- La base reguladora de la prestación solicitada ascendería, en su caso, a 1.506 euros, siendo la fecha de efectos el 3 de diciembre de 2014. '.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Ángel , habiendo sido impungado por la representación letrada de la MUTUA UMIVALE. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ángel interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS, LA MUTUA UMIVALE y la empresa FRUTAS MARIANO RUBIO SL, solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de recolector de fruta o subsidiariamente parcial para dicha profesión y derivada de accidente de trabajo.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza el demandante recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se le conceda la Incapacidad permanente total para la profesión de recolector agrícola o en su defecto la incapacidad permanente parcial con derecho a la pensión que se extraiga del expediente administrativo. La Mutua Umivale impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello, y sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia , el recurrente construye su recurso con amparo procesal en el artículo 193.c) de la LRJS, alegando que se ha producido infracción del artículo 194.3 y 4 de la Ley General de Seguridad Social, si bien debemos entender que la mención a la LGSS del 2015 que no entra en vigor hasta el 1-1-2016 se trata de un error del recurrente y que la infracción denunciada es del artículo 137 LGSS de 1994 que es el que estaba vigente en la fecha del hecho causante y de presentación de la demanda, error irrelevante pues se contempla en ambas normas la misma definición de la incapacidad permanente remitiéndose incluso el RDLeg del 2015 a la redacción de la Ley de 1994. Argumenta el actor que su profesión es la de recolector de frutas y que en la misma debe realizar posturas forzadas y repetitivas con ambos miembros inferiores, que debe elevar las manos y los brazos por encima de los hombros y cargar peso y que a la vista de ello sus secuelas consistentes en la limitación del hombro derecho le impiden el desarrollo de su profesión habitual.

De los preceptos invocados por el recurrente y tal y como viene a sostener la Jurisprudencia, tres son, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta. Por su parte, el artículo 137.1 a) incluye entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido diciendo que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual. De este modo en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. También viene señalando la Jurisprudencia que la incapacidad permanente total y la parcial se predican de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

Pues bien, en el caso de autos el actor que sufrió un accidente de trabajo in itinere el 21/12/2013, presenta el cuadro clínico objetivado y recogido en el hecho probado 6 de la Sentencia, no combatido en el recurso, en el que se hace constar que 'como consecuencia del accidente de trabajo el demandante, diestro, presenta como limitaciones una disminución de movilidad de hombro derecho inferior al 50% . A la exploración realizada por el médico evaluador la amplitud de los movimientos articulares del hombro era, abducción 155º, antepulsión 160º, retropulsión 50º, rotación interna completa, rotación externa limitada los últimos 15º, mano derecha toca y llega a últimas vértebras dorsales, concluyendo 'limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho dominante en menos del 50.' Por otro lado en el hecho probado 3 se refleja que 'realizada RX en fecha 21/12/2013 no se observó luxación ni fractura, siendo diagnosticado de contusión de hombro derecho. Realizada RM de hombro derecho en fecha 20/01/2014 se concluyó 'tendinopatía del supraespinoso con edema, líquido en la articulación acromioclavicular, bursitis subacromial.' En fecha 13/03/2015 fue sometido a artroscopia de hombro derecho: bursectomía, sección lig. Coracoacromial y acromioplastia, siendo la impresión diagnóstica 'síndrome subacromial derecho, degeneración labrum posterior'. Realizada prueba biomecánica en fecha 06/06/2014 se concluyó 'Goniometría: amplitud del movimiento activo del hombro limitado en los últimos grados: flexión 147º (normal 180º), abducción 153º (normal 180º), rotación interna 71º(normal 80º), Fotogrametría, buena velocidad de los movimientos de elevación del hombro, dentro de la normalidad (354º/s siendo normal más de 250), Dinamometría, desarrollo de fuerza isométrica con el hombro izquierdo ligeramente deficitario (un 24% con respecto al derecho)... En consecuencia alteraciones funcionales de carácter leve en el momento actual.' Partiendo de tales secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales y poniendo en relación las mismas con las tareas propias de la profesión de recolector de frutas, estimamos como así lo indicó la Sentencia recurrida, que el actor no reúne por ahora los requisitos para ser tributario de la incapacidad permanente total interesada en su demanda. Si bien presenta limitación de movilidad en el hombro derecho que es el dominante, tal limitación de movilidad lo es sólo en los últimos grados con limitación de movilidad conjunta de dicha articulación en menos del 50%, siendo incluso la rotación interna completa y no constando un déficit de fuerza significativo en dicho miembro superior ni tampoco la presencia de dolor u otra repercusión funcional que le impida el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Sin embargo teniendo en cuenta que tiene afectado el hombro derecho que es el dominante aun cuando lo sea sólo en los últimos grados, presentando también un ligero déficit de fuerza, y que su profesión habitual de recolector de fruta es eminentemente manual y exige con frecuencia elevar los hombros por encima de la horizontal para llevar a cabo de forma correcta su trabajo, sí estimamos que sus secuelas y limitaciones le suponen a lo largo de toda una jornada laboral con los requerimientos antes indicados de utilización de forma continuada de los hombros, una mayor penosidad y sufrimiento, así como desde luego lentitud en su desarrollo, que genera una disminución en su rendimiento habitual no inferior al 33% y que sí justifica la incapacidad permanente parcial interesada por el actor con carácter subsidiario. Procede así reconocerle tal incapacidad permanente parcial, con cargo a la Mutua Umivale que cubre la contingencia de accidente de trabajo de la empresa y ello conforme a la base reguladora que se acredite en ejecución de Sentencia pues en la misma se refleja sólo la base reguladora de la petición principal de la demanda según consta en el hecho probado 9.

Por ello se estima en parte el recurso formulado y en su lugar se acuerda estimar la petición subsidiaria contenida en la demanda reconociendo al trabajador tal grado de incapacidad permanente parcial.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/1996 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas ante la estimación parcial de la demanda.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando la petición subsidiaria contenida en el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel contra la sentencia de fecha diez de Marzo del Dos Mil Diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Valencia en autos 339/2015 seguidos a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la MUTUA UMIVALE y la empresa FRUTAS MARIANO RUBIO SL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de revocar la Sentencia de instancia, acordando en su lugar reconocer al actor la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua UMIVALE a abonar al trabajador una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que corresponda legalmente. Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2375 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.