Sentencia SOCIAL Nº 3084/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1802/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001190
CR
Recurso de Suplicación: 1802/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 14 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3084/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Simón frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona
(UPSD social 3) de fecha 11 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 29/2018 y siendo
recurrido/a INSS ( Girona ), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de enero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Simón frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, por lo que debo absolver a esta de todas las pretensiones de la parte actora, confirmando la resolución administrativa impugnada. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Simón , era perceptor desde 12/04/2017 de una prestación de incapacidad permanente total por importe de 1.405,35 € mensuales. Su profesión habitual era la de Mosso d'Esquadra (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- El actor solicitó en fecha 28/04/2017 a la Dirección General de Policía del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya ocupar un puesto de trabajo denominado no policial establecido por el Decreto 246/2008 de 16 de diciembre. El citado órgano dictó resolución de fecha 18/09/2017 adscribiendo de forma provisional al actor en lugar de trabajo solicitado, dándole plazo de 15 días para tomar posesión del cargo, previa devolución del arma reglamentaria, revocación de las autorizaciones de las segundas armas y de los elementos de acreditación profesional correspondientes (folios 56 y 57).

Asimismo el INSS declaró la incompatibilidad de dicho lugar de trabajo con la incapacidad permanente que tenía reconocida (expediente administrativo).



TERCERO.- Presentada reclamación previa, fue desestimada por resolución con fecha de salida de 17/11/2017 (folios 30, 31 y expediente administrativo). '

TERCERO.- En fecha 7 de enero de 2019, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo que ha lugar a rectificar el segundo párrafo del HECHO PROBADO

SEGUNDO de la sentencia nº 371/2018 de 11 de diciembre de 2018 , dictada por este Juzgado que queda redactado de la siguiente forma: 'Asímismo el INSS declaró la incompatibilidad de dicho lugar de trabajo con el percibo de la pensión de incapacidad permanente'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Simón la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que solicitaba se declarase la compatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total que tiene reconocida para su profesión habitual de Mosso d'Esquadra con la actividad de soporte técnico no policial dentro del mismo cuerpo policial. Articula su recurso con base en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , desglosando este último en dos apartados. En el segundo de ellos denuncia la infracción del artículo 198 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 18 de la Orden de 1996 que regula la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social la ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en relación con el artículo 146 de la LRJS y la jurisprudencia que lo interpreta, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2005, recurso 1113/2004 . Alega que el INSS no puede por propia decisión suspender el abono de prestaciones cuando el trabajador declarado en invalidez permanente total para su profesión habitual ha sido contratado para llevar a cabo otras tareas para la misma u otra empresa en situación que, en principio, es compatible con la percepción de la prestación y entiende que la entidad gestora ha omitido el procedimiento adecuado, debiendo haber presentado con carácter previo a la suspensión de la pensión la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social, deviniendo nulo el expediente realizado.



SEGUNDO.- Tratándose de una infracción de índole procesal la que se denuncia en este motivo, debe ser examinada con carácter previo, aunque la misma se haya articulado incorrectamente por el cauce del apartado c) y no del a) del artículo 193 de la LRJS , como hubiera sido lo procedente.

En el hecho quinto de la demanda el actor ya denunciaba la inadecuación del procedimiento de inicio del expediente de revisión de grado y la imposibilidad de suspender de oficio la incapacidad permanente total, alegando que el INSS había omitido el procedimiento adecuado ya que debió haber presentado con carácter previo a la suspensión de la pensión la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social.

El artículo 146 de la LRJS , dentro del capítulo relativo a las prestaciones de Seguridad Social, establece, en relación a la revisión de actos declarativos de derechos, lo siguiente: 1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior: a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.

b) Las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.

c) La revisión de los actos de reconocimiento del derecho a una prestación de muerte y supervivencia, motivada por la condena al beneficiario, mediante sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación, que podrá efectuarse en cualquier momento, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, hubiera percibido por tal concepto.

En el presente caso la resolución impugnada es la dictada por el INSS el 9.10.2017, por la que se acordaba la suspensión de la prestación que venía percibiendo el actor desde el 13.4.2017 en que se le reconoció una incapacidad permanente total por realizar trabajos incompatibles con su percibo, con fecha de efectos de 22.9.2017, resolución que no está incluida en ninguno de los supuestos de excepción en que el INSS puede actuar de oficio, por lo que la decisión debió ser objeto de demanda solicitando la revisión del derecho reconocido ante el Juzgado de lo Social.

La cuestión ha sido ya abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de mayo de 2005, recurso nº 1113/2004 , en la que lo que se discutía era si el INSS podía por su propia decisión suspender el abono de prestaciones cuando el trabajador, declarado en invalidez permanente total para su profesión habitual, había sido contratado para llevar a cabo otras tareas por la misma o por otra empresa, en situación que en principio es compatible con la percepción de la prestación, de conformidad con lo dispuesto con carácter general por el art. 141.1 de la LGSS de 1994 , y en la actualidad en el artículo 198 del RDL 8/2015 , reiterando la respuesta que ya dio el mismo tribunal en su sentencia de 13.2.2003 , en la cual se mantuvo el criterio de que el INSS no tiene dentro de sus posibilidades de revisión la de suspender las prestaciones que previamente haya reconocido a un trabajador, de conformidad con lo expresamente establecido en el art. 18.4 de la Orden de 18 de enero de 1996, dictada para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , salvo cuando se trata de trabajos incompatibles con grados de incapacidad absoluta o gran invalidez.

Argumenta el Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'Partiendo de la base de que el art. 141.1 de la LGSS establece como criterio general el de que 'en caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente', y partiendo igualmente de la base de que la regla general sobre revisión de incapacidades es la contenida en el art. 145 LPL según la cual las Entidades Gestoras no podrán revisar por sí mismas los actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, salvo en los casos establecidos en el apartado 2 de la misma Ley, o, hay que entender, en los supuestos en que otra norma le permita llevar a cabo la revisión, el problema acerca de si una prestación reconocida puede ser o no revisada por el INSS nos lleva a ver cuáles son los supuestos en que esta posibilidad está reconocida en la normativa legal. En este empeño nos encontramos con el art. 143 LGSS y en él apreciamos cómo se autoriza en términos generales al INSS a llevar a cabo en determinados casos la revisión de prestaciones previamente reconocidas, si bien remitiéndonos a las disposiciones que la desarrollen que serán las que, según dispone el apartado 3 de dicho art. 143 -en la actualidad artículo 200.3- 'regularán el procedimiento de revisión y la modificación y transformación de las prestaciones económicas que se hubieren reconocido al trabajador, así como los derechos y obligaciones que a consecuencia de dichos cambios correspondan a las entidades gestoras o colaboradoras y servicios comunes que tengan a su cargo tales prestaciones'; de donde se desprende que el legislador ha delegado en las normas reglamentarias la fijación de los supuestos en que la revisión procede, el procedimiento a seguir y las consecuencias jurídicas de dicha decisión. Pues bien, la normativa de desarrollo de ese procedimiento de revisión y fijación de los derechos y obligaciones de las entidades gestoras o colaboradoras se contiene en la Orden de 1996 antes citada en cuya Sección IV se regula el procedimiento de revisión de las incapacidades, y en su art. 18 se regula tanto la revisión por agravación, mejoría o error de diagnóstico - apartados 1 a 3 - como la revisión basada 'en razón a que el preceptor de la pensión de invalidez permanente estuviera ejerciendo trabajos por cuenta propia o ajena' - apartado 4 del mismo -, estableciéndose en dicho apartado que si el procedimiento se hubiera iniciado por tal causa 'y no se hubiera constatado error de diagnóstico o mejoría que justifique el reconocimiento del derecho a las prestaciones por invalidez permanente en un grado de incapacidad inferior o la aptitud para trabajar, la Dirección del Instituto Nacional de la Seguridad Social actuará de conformidad con la normativa en vigor, y, en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión de aquélla, cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el art. 141.2 de la Ley General de laSeguridad Social '.

Al llegar a este punto observamos cómo se ha previsto específicamente que el INSS pueda suspender las prestaciones cuando el beneficiario de la prestación estuviera ejerciendo trabajos por cuenta propia o ajena, pero sólo prevé esa posibilidad cuando la actividad laboral excede de los límites permitidos por el art. 141.2 LGSS , y, si nos remitimos a dicho precepto legal, nos encontramos con que en el mismo lo que se dispone es que 'las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión'. O sea, la Orden de 1996 lo que le permite al INSS es suspender la prestación por medio de un procedimiento de revisión cuando el trabajo discutido se refiere al beneficiario de una prestación por incapacidad permanente absoluta o por gran invalidez y las actividades del beneficiario pueden exceder de lo previsto en aquel apartado del art. 142, pero no contempla en modo alguno que dicha entidad gestora pueda acordar una suspensión de prestaciones respecto del beneficiario de una prestación de incapacidad permanente total.

Esto es lo que dice la Orden precitada, en la que se encuentra el desarrollo de la autorización contenida en el art. 143 LGSS , y si en ella no se autoriza al INSS a acordar tal suspensión, ni tampoco aparece en ninguna otra norma esa autorización, se impone aplicar la regla general del art. 145 LPL antes citada en garantía de quienes han obtenido una resolución declarativa de derechos, para llegar a la conclusión de que en tales casos la Entidad Gestora habrá de acudir al Juzgado de lo Social a solicitar dicha suspensión.



CUARTO.- Es cierto que en el caso enjuiciado no se tomó la decisión en el curso de un procedimiento de revisión de la incapacidad previamente declarada, sino, de oficio, y sin procedimiento previo alguno, y por lo tanto no se está en el concreto supuesto previsto en la Orden de 18 de enero de 1996 - art. 18 -, pero la solución hade ser la misma y con mayores razones por cuanto, por una parte, a falta decobertura jurídica de contrario se impone la aplicación del art. 145 LPL en cuanto norma básica del sistema de revisión, y por otra es de derecho concluir que si la suspensión en un proceso de revisión sólo se ha previsto que pueda acordarla el INSS cuando la actividad presuntamente incompatible la desempeña un inválido absoluto, y no en el caso de quien tiene reconocida una total, con mayor motivo habrá que entender que este no está autorizado a hacerlo sin siquiera haber seguido un previo procedimiento contradictorio.

La cuestión es de gran trascendencia si se tiene en cuenta que el principio legal - art. 143 LGSS - es el de que las prestaciones por incapacidad total son compatibles 'con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta' siempre, claro, que la profesión no sea la misma; con lo que el problema se concreta en determinar cuando esa profesión es otra, si existe o no compatibilidad, lo que requiere hacer una compleja comparación de trabajos y de dolencias similares, que el INSS, como parte interesada que es, no está autorizada a hacer'.

En aplicación de la anterior doctrina el presente motivo, y con ello el recurso debe ser estimado por inadecuación del procedimiento seguido por el INSS al suspender de oficio el pago de la prestación por incapacidad permanente total que tiene reconocido el actor, lo que lleva a anular la resolución dictada en vía administrativa y a reponer al actor en la situación anterior, con derecho a percibir la pensión que le ha sido suspendido, sin acceder al interés del 10% por mora, ya que en relación al mismo no se cita ninguna norma como infringida, y el interés que se postula es el previsto en el artículo 29.3 del ET para los salarios, que no es aplicable a las prestaciones de Seguridad Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Simón contra la sentencia de 11 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en los autos nº 29/2018, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la cual debemos revocar, y con estimación de la demanda debemos revocar y dejar sin efecto la resolución del INSS de 9.10.2017 por la que se acordaba la suspensión de la prestación que venía percibiendo el actor desde el 13.4.2017 por incapacidad permanente total con base en realizar trabajos incompatibles con su percibo, con fecha de efectos de 22.9.2017, reponiendo al actor en su situación anterior con derecho a percibir la pensión por incapacidad permanente total que tiene reconocida y que le ha sido suspendeida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.