Sentencia SOCIAL Nº 3085/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3498/2019 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 3498/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003498/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta
Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a quince de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003085/2020
En el recurso de suplicación 003498/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de
2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM, en los autos 000534/2018, seguidos sobre
Grado de Invalidez, a instancia de Dª. María Milagros asistida por la letrada Dª Mireya Ortiz Calveche, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los
que es recurrente Dª María Milagros , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Inmaculada C. Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda rectora de autos promovida por Dª María Milagros frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de INCAPACIDAD PERMANENTE, debo absolver y absuelvo libremente a los nombrados organismos codemandados de las pretensiones deducidas en su contra en la citada demanda, confirmando la resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de Alicante, con fecha de registro general de salida de 8 de marzo de 2.018, y datada el 7 de marzo de 2.018.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Dª María Milagros , titular del N.I.F. número NUM000 , nacida el NUM001 de 1.965, se halla afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , incluida en el Régimen General, teniendo el período necesario de carencia, y siendo su profesión habitual la de Vendedora de cupón, para la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS (ONCE), y haciéndolo en la calle, de un modo ambulante-documento número 8 de los aportados por la parte actora y expediente administrativo-.

SEGUNDO.- La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.) tramitó expediente administrativo de incapacidad permanente con relación a la demandante y a instancias de tal actora, presentando ésta el formulario de incapacidad permanente con fecha de 5 de febrero de 2.018 -expediente administrativo-.



TERCERO.- La demandante no ha estaba de baja por incapacidad temporal por contingencias comunes (ni por contingencias profesionales) a fecha de formular su solicitud de incapacidad permanente, siendo dada de baja por incapacidad temporal por contingencias comunes, enfermedad común, con fecha de 1 de marzo de 2.018, con el diagnóstico de lumbago -expediente administrativo-.

CUARTO.- Tras examinar a la actora, la Unidad Medica del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S) de Alicante, emitió informe de valoración médica, datado el 28 de febrero de 2.018 - expediente administrativo-. En el citado informe se hace constar, entre otras cosas, lo siguiente: 'DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Hipoacusia neurosensorial severa desde la infancia por exposicion a ototoxico. Cefaleas en tratamiento medico. Gonalgia derecha. Ansiedad reactiva. TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Almogram, Naproxeno, Topamax, Premax POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS Espera intervenirse para implantes cocleares LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES HNS severa desde la infancia. Cefaleas Gonalgia derecha con BA preservado y marcha normal. Ansiedad reactiva CONCLUSIONES Paciente con discapacidad auditiva severa trabajadora en la ONCE que presenta limitación para tareas que implique conducción profesional de vehículos, donde reglamentariamente se exija un nivel de audición mejor del referido para este criterio, para tareas donde la comunicación verbal sea un requerimiento fundamental en el puesto de trabajo así como tareas con exposición a ruido de riesgo tal y como éste se encuentra definido en el RD 286/2006. Espera implantes cocleares.'.

SEXTO.- El mencionado Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S) de Alicante, emitió dictamen propuesta datado el 6 de marzo de 2.018, de no calificación de la trabajadora demandante como incapacitada permanente, 'por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral' -documento número 12 de los aportados por la parte actora y expediente administrativo-.



QUINTO.- La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de Alicante, en virtud de resolución con fecha de registro general de salida de 8 de marzo de 2.018, y datada el 7 de marzo de 2.018, denegó la prestación de incapacidad permanente a la referida actora 'POR NO SUPONER LAS LESIONES QUE PADECE, UNA DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD LABORAL, AL SER ANTERIORES A SU AFILIACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL INICIO DE SU RELACIÓN DE TRABAJO, Y NO HABER EXPERIMENTADO AGRAVACION QUE LA DISMINUYA O ANULE, SEGÚN LO DISPUESTO EN LOS ARTICULOS 193 Y 194 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, APROBADO POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15)', añadiendo 'DOLENCIAS PREVIAS' -expediente administrativo-. SÉPTIMO.- La demandante presentaba el cuadro clínico residual consistente en hipoacusia (pérdida auditiva parcial) neurosensorial bilateral severa desde la infancia de etiología tóxica (achacada a una ototoxicidad por estroptomicina), habiendo progresado llegando hasta hipoacusia neurosensorial bilateral profunda, anacusia bilateral, con pérdida auditiva en valoración del 100% (total), cefaleas en tratamiento medico, gonalgia derecha, y ansiedad reactiva, con depresión, con tratamiento por Psiquiatría -documentos número 1 a 6 y 14 de los aportados por la parte actora, y expediente administrativo-. OCTAVO.- La actora estaba a la espera de implantes cocleares; las mencionadas patologías que ella presenta le conllevan limitaciones orgánicas y funcionales, habiendo sufrido episodios de mareos con pérdida de conciencia, alucinaciones auditivas y visuales, todo lo cualleacarrea dificultad para comunicación auditiva, de modo que se ve obligada a tener contacto visual con la persona que le habla, al requerir lectura de labios para la comprensión visual, estando limitada para tareas que implique conducción profesional de vehículos, donde reglamentariamente se exija un nivel de audición mejor del referido para este criterio, para tareas donde la comunicación verbal sea un requerimiento fundamental en el puesto de trabajo así como tareas con exposición a ruido de riesgo tal y como éste se encuentra definido en el RD 286/2006 -documentos número 1 a 6 y 14 de los aportados por la parte actora, y expediente administrativo-. NOVENO.- El Equipo de Valoración de Personas con Diversidad Funcional del Centro Base de Alicante de la CONSELLERIA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS INCLUSIVAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA, CONSELLERIA DE BIENESTAR DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, emitió (en expediente de reconocimiento de grado 03/01/103555/1997) el 15 de marzo de 2.005 dictamen técnico facultativo, a raíz de celebraciónde Junta de 14 de julio de 2.000, en el que se plasma, en síntesis, que la denandante presenta: '1º HIPOACUSIA SEVERA por PERDIDA NEUROSENSORIAL DE OIDO de etiología TOXICA'. Y ello añadiendo que por estos conceptos y en aplicación de los vigentes Baremos de Valoración de Incapacidades, le corresponde al actor un grado de las limitaciones en la actividad, GRADO DE DISCAPACIDAD GLOBAL del 32%, según los Baremos de Valoración de Discapacidades del R.D. 1.971/1.999, de 23 de diciembre (B.O.E. de 26 de enero de 2.000 y de 13 de marzo de 2.000), sumando 5 puntos por factores sociales complementarios ('FACTORES SOCIALES COMPLEMENTARIOS 5 puntos'), sin necesidad de concurso de tercera persona ('NECESIDAD DE CONCURSO DE 3ª PERSONA NO PROCEDE CON 0 PUNTOS'), no procediendo movilidad reducida ('MOVILIDAD REDUCIDA NO PROCEDE CON 0 PUNTOS'), siendo el grado total de discapacidad o minusvalía de 37%, reflejándose 'Validez definitiva', grado de discapacidad que fue el certificado por el organismo demandado, y que le fue reconocido mediante resolución adminstrativa -documento número 10 de los aportados por la parte demandada-. DÉCIMO.- La base reguladora de la prestación económica referente a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por contingencias comunes, enfermedad común, es de 1.936,41 euros mensuales, el porcentaje referente a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual es el de 55% (la actora tiene menos de cincuenta y cinco años); la fecha de efectos es la de 6 de marzo de 2.018, si se estima la demanda con respecto a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, en ejecución de sentencia se habría de descontar lo percebido por salarios (ha estado dada de alta en la Seguridad Social, en activo, del 6 de marzo de 2.018 hasta el 30 de mayo de 2.018) -expediente administrativo y ausencia de controversia-. La base reguladora de la prestación económica relativa a incapacidad permanente parcial por contingencias comunes, enfermedad común, es de 858,60 euros mensuales -expediente administrativo y ausencia de controversia-. DÉCIMO
PRIMERO.- Suscitada la preceptiva reclamación previa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ésta fue expresamente desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha de registro general de salida de 8 de mayo de 2.018-expediente administrativo-.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª. María Milagros .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la representación letrada de la parte actora recurso de suplicación.

2. Los cuatro primeros motivos del recurso se redactan al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el primero, interesa la revisión del hecho probado primero, a fin de que donde se dice '...profesión habitual la de Vendedora de cupón...', se diga, '...profesión habitual la de Agente vendedora...', en base al documento 7-folio 116, y documento 8-folio 117.

Se admite la revisión por así desprenderse de la documental citada.

3. En el segundo motivo, interesa: a) la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción, 'La demandante se encontraba en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes en proceso iniciado el 20-11-2007, siendo la base reguladora de 61,78 euros/día', en base a los folios 118 a 120-documento 9, y folios 218 a 222 del expediente administrativo- sentencia de 11-3-19, y folio 188.

Se admite la revisión por así constar en le relato fáctico de la sentencia citada.

b) la revisión del hecho probado décimo, a fin de que donde dice, '...La base reguladora de la prestación económica relativa a incapacidad permanente parcial por contingencias comunes, enfermedad común, es de 858,60 euros mensuales -expediente administrativo y ausencia de controversia-', se diga, '...La base reguladora de la prestación económica relativa a incapacidad permanente parcial por contingencias comunes, enfermedad común, es de 1853,40 euros mensuales', en base a los folios 118 a 120- documento 9, y folios 218 a 222 del expediente administrativo- sentencia de 11-3-19.

Dado que el importe de la base reguladora la prestación es una cuestión jurídica, que deberá determinarse por el cauce de la denuncia del derecho, la revisión postulada, no ha lugar a admitir la revisión.

4. En el tercer motivo solicita la revisión del hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción, 'El mencionado Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(I.N.S.S) de Alicante, emitió dictamen propuesta datado el 6 de marzo de 2018, de no calificación de la trabajadora demandante como incapacitada permanente, 'por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral al ser dolencias previas', en base al documento 12-folio 127 y 152.

El hecho impugnado ya da noticia de la Resolución del INSS, cuyo contenido se entiende íntegramente por reproducido, lo que hace innecesaria la revisión.

5. En el cuarto motivo, interesa la revisión del hecho probado séptimo, a fin de que quede redactado del siguiente modo, 'La demandante presentaba el cuadro clínico residual consistente en hipoacusia (pérdida auditiva parcial) neurosensorial bilateral severa desde la infancia de etiología tóxica (achacada a una ototoxicidad por estroptomicina), habiendo progresado llegando hasta hipoacusia neurosensorial bilateral profunda, anacusia bilateral, con pérdida auditiva en valoración del 100% (total), cefaleas persistentes, alucinaciones auditivas y visuales, ideas de perjuicio, episodios de mareos con pérdida de conciencia, gonalgia derecha, y ansiedad reactiva, con depresión crónica, personalidad histriónica y fibromialgia con 18 puntos fibrosísticos', en base al folio 12-informe psiquiatría, folio 102, 99, 65, 67, 74, 76, 83, 84, 86 a 89-informes servicio público de salud.

La valoración de la prueba es una facultad que incumbe en exclusiva a la juez de instancia y que es ella quien, a la vista de los diferentes informes y pruebas que hayan podidos practicarse, debe expresar su convicción declarando los hechos que estime probados (ex art. 97.2 LRJS). De modo que tal declaración únicamente podrá modificarse en el presente recurso, cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental, pero no cuando exista una mera discrepancia en la valoración de los diferentes informes médicos que hayan podido aportarse, lo que lleva a la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- En el quinto motivo, al amparo del art. 193-c) de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social. Sostiene la recurrente que el cuadro clínico que presenta la actora se ha agravado, y le hace tributaria de incapacidad permanente para el ejercicio de su profesión habitual, o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial para el desempeño de la misma.

2. Dispone el artículo 193 de la LGSS que, 'la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

El art. 194.4 del mismo texto legal, señala: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y el apartado 3 de dicho artículo 194 define la incapacidad permanente parcial como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

3. De la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los que con igual valor fáctico constan en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente en ninguno de los grados postulados, toda vez que las dolencias que padece: Hipoacusia (pérdida auditiva parcial) neurosensorial bilateral severa desde la infancia de etiología tóxica (achacada a una ototoxicidad por estroptomicina), habiendo progresado llegando hasta hipoacusia neurosensorial bilateral profunda, anacusia bilateral, con pérdida auditiva en valoración del 100% (total), cefaleas en tratamiento médico, gonalgia derecha, y ansiedad reactiva, con depresión, con tratamiento por Psiquiatría. En espera de implantes cocleares.

Limitaciones orgánicas y funcionales: episodios de mareos con pérdida de conciencia, alucinaciones auditivas y visuales, dificultad para comunicación auditiva, se ve obligada a tener contacto visual con la persona que le habla, al requerir lectura de labios para la comprensión visual, limitada para tareas que implique conducción profesional de vehículos, donde reglamentariamente se exija un nivel de audición mejor del referido para este criterio, para tareas donde la comunicación verbal sea un requerimiento fundamental en el puesto de trabajo así como tareas con exposición a ruido de riesgo.

Y, puestas en relación las indicadas limitaciones con las tareas fundamentales de profesión habitual de agente vendedora del cupón de la ONCE, en la calle, no cabe concluir que la demandante presente una limitación no inferior al 33 por ciento en el rendimiento habitual de su profesión, ya que no consta, en su estado actual, limitaciones que le incapacitan para realizar las fundamentales tareas de dicha profesión, cuyo ejercicio no implica riesgo, pues la actora conserva la capacidad de comunicación necesaria, con lectura de labios, para la venta de cupones de la ONCE, sin perjuicio del instituto de la incapacidad temporal en las fases agudas de su dolencia por episodios de cervicalgia, y no apreciándose limitaciones funcionales que supongan una merma en su rendimiento en el porcentaje legalmente exigido, el recurso deberá ser desestimado, pues no siendo tributaria del grado de incapacidad permanente parcial, en ningún caso lo será en el grado de total para su profesión habitual.

En atención a lo expuesto, procede la confirmación de la sentencia, y la desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de María Milagros , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.1 de los de Benidorm, de fecha 30-septiembre-2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3498 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.