Sentencia SOCIAL Nº 3086/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1055/2020 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO Nº 1055/20- D

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA. SRA DÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILMO. SR. D.JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.

En Sevilla, a 2 de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 3086/2021

En los recursos de suplicación interpuestos por Evelio y el Ayuntamiento de Sevilla, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 522/17, se presentó demanda por Evelio sobre contrato de trabajo contra el Ayuntamiento de Sevilla. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/9/19 por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Evelio, N.I.F. NUM000, viene prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia del Ayuntamiento de Sevilla, con el que ha suscrito los siguientes contratos, que constan en autos:

- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, de interinidad, de fecha de 8.1.2004, para prestar servicios como peón, para sustituir al trabajador D. Gumersindo, para sustituir a trabajadores con reserva del puesto de trabajo, durante su baja por enfermedad (folio 57). La relación laboral se extinguió en fecha de 26.7.2004 (folio 50), mediante comunicación de 29.7.2004 (folio 88).

- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, de interinidad, de 2.8.2004, para prestar servicios como peón sepulturero, para sustituir al trabajador D. Horacio, con derecho a reserva de puesto de trabajo, como consecuencia de su nombramiento en comisión de servicio (folio 58). La relación laboral se extinguió en fecha de 15.12.2005 (folio 50). D. Horacio fue nombrado en comisión de servicio en el puesto de ayudante horno crematorio, en fecha de 6.5.2004 (folio 90).

- Contrato de trabajo de duración determinada,a tiempo completo, de interinidad, de 3.4.2006, para prestar servicios como peón limpieza, para sustituir a Dª Felisa, con reserva del puesto de trabajo, como consecuencia de su nombramiento en comisión de servicio (folio 59). La relación laboral se extinguió en fecha de 1.10.2007 (folio 50) mediante renuncia del actor (folio 108).

- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, de interinidad, de 2.10.2007, para prestar servicios como peón limpieza, para cubrir temporalmente un puesto durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva (folio 60). La relación laboral se extinguió en fecha de 30.11.2013 (folio 50), mediante comunicación de 5.11.2013 (folio 94).

- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, de interinidad, de 1.12.2013, para prestar servicios como peón,en departamento de porterías y limpieza, para sustituir a D. Jorge, como consecuencia de su nombramiento en comisión de servicio (folio 61). La relación laboral se extinguió en fecha de 12.12.2013 (folio 50) por renuncia del trabajador por ofrecimiento de un contrato de interinidad por vacante (folio 111).

- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, de interinidad, de 13.12.2013, para prestar servicios como peón limpieza, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, o la cobertura definitiva del mismo el correspondiente concurso (folios 112 y 113).

SEGUNDO.- Desde 2.8.2004 a 15.12.2005 el actor prestó servicios como peón sepulturero en el cementerio municipal. Desde 3.4.2006 a 1.10.2007 prestó servicios en Departamento de mantenimiento y conservación de edificios municipales. Desde 2.10.2007 a 30.11.2013 prestó servicios como peón limpieza en distrito Cerro-Amate, en Departamento de limpieza y porterías. Desde 13.12.2013 hasta la actualidad presta servicios como peón limpieza en sector distrito sur, en departamento de limpieza y porterías (folio 69).

TERCERO.- Se dan por reproducidos los folios 95 a 100, consistentes en el expediente instruido con las bases generales que han de regir la convocatoria para proveer 193 plazas de peón en esta corporación, integrantes de las ofertas de empleo público de 2007, 2008 y 2009, expdte. 238/2010.

CUARTO.- D. Evelio participó en el proceso selectivo convocado por el Ayuntamiento de Sevilla, para proveer 200 plazas de peón (BOP de 8.6.2006), en el que obtuvo 18,958 puntos, sobre un total de 20 puntos posibles (folio 53). También participó en el proceso selectivo convocado por el Ayuntamiento para proveer 247 plazas de peón (BOP de 6.2.2003) obteniendo en el primer ejercicio 10,000 puntos y en el segundo 6,765 puntos (folio 54).

QUINTO.- En fecha de 26.6.2013 se anunció la relación de aprobados, en el proceso de concurso oposición, para proveer 193 plazas de peón, donde no figura el actor (folios 103 a 107, que se dan por reproducidos).

SEXTO.- Con fecha de 8.11.2013 se aprobó la bolsa de trabajo correspondiente a la categoría de peón del Ayuntamiento de Sevilla, en cuyo listado estaba incluido el actor, en el puesto 76, con un total de 26,067 puntos (folios 55 a 56, que se dan por reproducidos).

SÉPTIMO.- Se dan por reproducidos los folios 114 a 181, consistente en RPT.

OCTAVO.- En BOP de 29.8.2016 se publicó la oferta de empleo público en el Ayuntamiento de Sevilla para el año 2016, incluyendo 4 plazas de peón (folio 132).

NOVENO.- En BOP de 13.12.2017 se publicó la oferta de empleo público en el Ayuntamiento de Sevilla para el año 2017, que incluye 14 plazas de peón (folio 133).

DÉCIMO.- En BOP de 28.12.2018 se publicó la oferta de empleo público en el Ayuntamiento de Sevilla para el año 2018, que incluye 64 plazas de peón (folio 134).

UNDÉCIMO.- En BOP de 27.8.2019 se publicaron las bases que han de regir la convocatoria de 82 plazas de peón (folios 135 a 139).

DÉCIMOSEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMOTERCERO.- La relación laboral se rige por el Convenio colectivo de personal laboral del Ayuntamiento de Sevilla.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, que fue impugnado de contrario por las mismas.

Fundamentos

PRIMERO: El actor interpuso demanda el 31 de mayo de 2017 contra el Ayuntamiento de Sevilla, en la que alegando el carácter fraudulento de sus sucesivos contratos de interinidad por sustitución y por vacante, solicitaba que fuese declarado fijo o subsidiariamente indefinido no fijo.

La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la pretensión principal y estimado la subsidiaria, declarando el carácter indefinido no fijo de la relación laboral, al apreciar el carácter fraudulento del primer contrato suscrito por el actor, en enero de 2004, de interinidad para la sustitución de un trabajador durante su baja por enfermedad, por falta de prueba de la situación de incapacidad temporal de dicho trabajador y de su alta médica; del segundo contrato suscrito, en agosto de 2004, de interinidad para la sustitución del trabajador en comisión de servicio, por haber excedido dicha comisión la duración de un año establecido en el convenio colectivo; del tercer contrato suscrito, en 2006, de la misma naturaleza del anterior, por la misma causa y por no haberse probado la existencia de la comisión de servicio del trabajador sustituido; del cuarto contrato suscrito, en 2007, de interinidad por vacante, porque se procedió a su extinción sin que conste que se cubriese el puesto de trabajo ocupado por el actor en el correspondiente proceso selectivo; del sexto contrato suscrito, el 13 de diciembre de 2013, porque no se inició el proceso selectivo hasta 2016; apreciando además una duración inusualmente larga de la totalidad de la relación laboral.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el actor para que se declare el carácter fijo de su relación laboral y el demandado para que se desestime íntegramente la demanda.

SEGUNDO: En primer lugar debemos determinar los hechos que han de considerarse probados y examinar por tanto los motivos de revisión fáctica formulados por ambas partes.

I.- El actor solicita la supresión de la expresión 'mediante renuncia del actor (folio 108)' contenida en el párrafo del hecho probado primero que se refiere al contrato de trabajo suscrito el 3 de abril de 2006 y a la causa de su extinción. Ampara dicha modificación en el propio folio 108, que en cambio contiene expresamente lo que el hecho probado de la sentencia expone y en el folio 111, que sin embargo se refiere a la extinción de distinto contrato, por lo que no se acepta la modificación propuesta. Cuestión además irrelevante pues la sentencia no otorga efecto alguno, en perjuicio del trabajador, a su renuncia a algunos de sus contratos, porque lo hizo para suscribir un nuevo contrato con la demandada, según se afirma con valor de hecho probado en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia.

II.- El demandado interesa la modificación del mismo párrafo de los hechos probados, para que se añada al mismo que 'Ambas circunstancias, nombramiento en comisión de servicios de doña Felisa, y renuncia del actor a su contrato, fueron acreditadas por la señora jefa de la Sección del Servicio de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Sevilla a la vista de la Base de Datos del Servicio de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Sevilla'. Lo ampara en los folios 108 y 109 con el fin de acreditar la existencia de la referida comisión de servicios, que la sentencia niega. En efecto consta al folio 108 que la expresada jefa de sección acredita la suscripción del contrato de trabajo para la sustitución de la referida trabajadora en comisión de servicios, por lo que se acepta la revisión propuesta, no obstante su defectuosa redacción, en la que propiamente debió afirmarse sin más el puro hecho de la existencia de la comisión de servicios de la sustituida, sin hacer referencia al medio probatorio a través del que se obtiene.

III.- Respecto al párrafo del hecho probado primero referente al contrato de trabajo suscrito el 2 de octubre de 2007, propone el demandado que se añada que la comunicación de la extinción de dicho contrato fue 'firmada por el actor el 11 de noviembre de 2013 en la que se indicaba al mismo que debía causar baja a la jornada del 30 de noviembre de 2013 con motivo de la contratación laboral de carácter indefinido del personal que había superado las pruebas selectivas convocada por el Ayuntamiento para proveer 193 plazas de peón'. Sin perjuicio de su falta de relevancia para modificar el sentido del fallo, se acepta la revisión por así constar en el folio 94 de los autos y quedar más completo el relato de hechos probados.

IV.- El actor interesa la adición de dos nuevos párrafos al hecho probado primero que expresen que la cláusula primera del contrato suscrito el 2 de octubre de 2007 indica que prestará sus servicios en el centro de trabajo ubicado en el servicio de Edificios Municipales del Excelentísimo Ayuntamiento de Sevilla y que la del contrato suscrito el 12 de diciembre de 2013 lo indica respecto al Departamento de Porterías y Limpieza del Excelentísimo Ayuntamiento de Sevilla. Así consta en los folios 60 y 112 de los autos que se citan en su apoyo, por lo que se acepta la revisión por las mismas razones antes expresadas.

TERCERO: I.- Al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega el demandado que la afirmación de la sentencia respecto al contrato de 1 de agosto de 2004 por sustitución de trabajador durante su baja por enfermedad de que dicho demandado no probó la situación de incapacidad temporal del trabajador ni su alta médica, de donde deduce la sentencia el carácter fraudulento de su relación laboral, entiende que infringe el artículo 24 de la Constitución, porque la demanda no puso en cuestión tal hecho, por lo que se trata de un hecho admitido, que no tenía que probar el demandado. Ciertamente así es, por lo que debemos estimar la infracción imputada a la sentencia, ya que el actor no alegó en su demanda irregularidad alguna respecto al referido contrato, por lo que no le es exigible a la parte demandada acreditar los hechos determinantes de su licitud, que no era puesta en duda en la demanda, siendo por tanto la certeza de la causa del contrato un hecho admitido y como tal, exento de prueba, de conformidad con los artículos 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Asimismo con ello se aparta la sentencia de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho distintos de los que el actor ha querido hacer valer, con infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El efecto de tales infracciones no puede ser otro que el de negar el carácter fraudulento del contrato de trabajo de enero de 2004.

II.- Considera el demandado que la afirmación de la sentencia del carácter fraudulento de los contratos de interinidad por sustitución suscritos por el actor en agosto de 2004 y en 2006 por superar la comisión de servicios del trabajador sustituido el período de duración de un año establecido en el artículo 34 del convenio colectivo del personal laboral del demandado, infringe dicho precepto y las sentencias de esta Sala que cita (sentencias que sin embargo, al no ser del Tribunal Supremo, no son hábiles para fundamentar un motivo de suplicación, al no constituir jurisprudencia). Lo fundamenta nuevamente en que el actor en su demanda, ni en el acto de la vista, cuestionó la licitud de los referidos contratos por la referida causa apreciada por la sentencia, por lo que la demandada no tuvo oportunidad de defenderse frente a tal afirmación de la sentencia. En efecto la demanda no contiene referencia alguna a la cuestión del exceso del período de duración de la comisión de servicios del trabajador sustituido por lo que, aunque tal infracción no lo es del artículo 34 del convenio colectivo, sí se ha conculcado el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse apartado la sentencia de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, lo que ha impedido al demandado ejercer adecuadamente su derecho de defensa frente a un fundamento para la estimación de la demanda contra el que no pudo oportunamente oponer alegación alguna.

Sin perjuicio de ello, en cuanto a la licitud de las comisiones de servicio que excedan el período de duración establecido en el convenio colectivo, debemos tener en cuenta lo resuelto por esta Sala, en proceso de conflicto colectivo, en su sentencia de 19 de abril de 2017, recurso 572/2017, en la que se expresa que 'respecto a la infracción que también se denuncia del art. 34.4 del que reiteramos su texto, 'Las citadas Comisiones de Servicios tendrán una duración máxima de un año prorrogable por otro en caso de no haberse cubierto el puesto con carácter definitivo. Las comisiones de servicio que se designen con posterioridad a la aprobación del siguiente Convenio, en ningún caso podrán exceder del tiempo máximo establecido en este apartado'. (...) En este caso la interpretación gramatical es clara, literalidad de sus cláusulas y no parece que las mismas vengan afectadas de otros criterios de orden lógico, etc., incluso éstos lo refuerzan, al entender que un sistema como el estudiado pueda quedarse anquilosado, creando un nuevo sistema de promoción, distinto al de los concursos, 'Las comisiones de servicio que se designen con posterioridad a la aprobación del siguiente Convenio, en ningún caso podrán exceder del tiempo máximo establecido en este apartado', fijando para un futuro convenio la limitación temporal absoluta 'en ningún caso', limitación que no señala para éste, por lo que ni la sentencia interpreta y aplica adecuadamente el Convenio Colectivo, ni el Excmo. Ayuntamiento lo incumple'. Con esta sentencia, dictada por esta Sala en proceso de conflicto colectivo, con los efectos normativos y para todo el personal laboral del Ayuntamiento de Sevilla ( artículo 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) que le son propios, se ha establecido que el límite de dos años para las comisiones de servicios se establece para las designaciones posteriores a la aprobación del actual convenio colectivo, por lo que la limitación no juega para las actuaciones reguladas por el presente convenio colectivo, como es la que es objeto de autos.

La conclusión de todo ello es negar el carácter fraudulento de los contratos de trabajo de agosto de 2004 y de 2006 por causa del exceso de la duración de un año de las comisiones de servicio de los trabajadores sustituidos, máxime cuando dicha duración podía ser prorrogada por otro año según el convenio colectivo, comisiones de servicio por otra parte debidamente acreditadas, por lo que debemos concluir con el recurrente que se ha infringido el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar indefinido al actor por el carácter fraudulento de sus contratos.

III.- En cuanto a los contratos de interinidad por vacante, que la sentencia considera igualmente fraudulentos por su excesiva duración, alega el demandado la infracción de los artículos 15 del Estatuto de los Trabajadores, 4.1 b) y 2 b), 8.1 c) 4ª y 2 del Real Decreto 2720/1998, 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y del 6.4 del Código Civil.

Asimismo alega la infracción del artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores para combatir que la antigüedad del trabajador sea la de 8 de enero de 2007 que dice afirma la sentencia, en lugar de la de 13 de diciembre de 2013 que considera el recurrente, cuestión sin embargo ajena al objeto del proceso pues la sentencia no fija antigüedad alguna para la relación laboral del actor ni contiene ningún razonamiento al respecto, como tampoco se solicitó en la demanda pedimento alguno en relación a la antigüedad.

Por lo demás, respecto al exceso de duración de los contratos de trabajo de interinidad por vacante y sus efectos, como ya dijimos en nuestra sentencia de 1 de julio de 2021, recurso 3996/2019, esta Sala venía resolviendo la cuestión jurídica planteada en el recurso en sentido favorable a la tesis defendida por la parte demandada ateniéndose al criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, primero en la sentencia, de Pleno, de 24 de abril de 2019 (Rec. 1001/17) y, después, en numerosas resoluciones, entre las que cabe citar la de 4 de julio de 2019 (Rec. 2357/18), dictada nuevamente en Sala General, en las que mantuvo que la relación laboral del trabajador interino por vacante no se transforma en indefinida por el mero hecho de que su duración rebase el umbral que establece el art. 70.1 del EBEP. En particular, el órgano de casación social aplicó esa pauta rechazando pretensiones similares a la ejercitada en este proceso deducidas por interinos por vacante contratados por la Junta de Andalucía en distintas fechas de los años 2005 a 2012 al considerar que por su propia configuración y devenir en el tiempo la contratación no podía considerarse fraudulenta.

Sin embargo, la Sala 4ª, a la vista de lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 3 de junio de 2021 (C-726/19) y en otras anteriores que han interpretado el Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE, así como de la finalidad perseguida por dicho acuerdo de evitar el abuso en la contratación temporal, ha decidido modificar su doctrina en términos que se plasman en la sentencia de 28 de junio de 2021 (Rec. 3263/19).

El litigio en el que ha recaído esa resolución lo promovió una trabajadora interina por vacante contratada el 10 de noviembre de 2009 por el Patronato de la Alhambra y Generalife impugnando el cese por terminación del contrato de que fue objeto con efectos de 30 de junio de 2017 como consecuencia de la provisión de la plaza que venía ocupando de resultas del concurso de traslado del personal laboral de carácter fijo al servicio de la Administración General de la Junta de Andalucía resuelto por acuerdo de 2 de mayo de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública.

El nuevo criterio adoptado por el Tribunal Supremo puede resumirse en los siguientes puntos:

1º) 'Una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad'.

2º) La paralización de las ofertas públicas de empleo por disposición legal ( art. 3 RDL 20/2011) y por las normas presupuestarias (art. 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) en la que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público no puede considerarse un dato que justifique la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, ya que materialmente la inactividad administrativa no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

3º) 'Una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo'.

4º) Cuando la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos para su ejecución, como sucede en el caso que nos ocupa, 'no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente', debiendo concluirse que, 'salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga'.

A la luz de la nueva doctrina que acabamos de resumir, la censura que formula la Administración recurrente no puede prosperar pues el actor se mantuvo en el mismo puesto de trabajo, en virtud de contrato de interinidad por vacante, entre el 2 de octubre de 2007 y el 30 de noviembre de 2013 y nuevamente desde el 13 de diciembre de 2013 hasta al menos la interposición de la demanda el 31 de mayo de 2017, rebasando ampliamente el plazo de tres años establecido por la referida jurisprudencia a partir del cual debe considerarse como inusualmente larga la duración del contrato y por consiguiente fraudulento.

Por lo demás, la inclusión de dicha plaza en un concurso de traslados no estaba rodeada de complicación alguna, ni podía entenderse comprendida entre las paralizadas por la normativa presupuestaria ya que difícilmente puede entenderse que un concurso de tal naturaleza pueda suponer un incremento estructural del gasto público.

Las circunstancias expresadas obligan a apreciar que la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad. En tal caso, concluye la citada sentencia del Tribunal Supremo, la situación contractual del trabajador se convierte en fraudulenta y por ello se otorga al mismo la condición de indefinido no fijo.

Consiguientemente, al estimar la demanda rectora de autos y declarar el vínculo laboral del actor como indefinido no fijo la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le imputa lo que aboca a su confirmación.

CUARTO: En su motivo de recurso al amparo del apartado c) del citado artículo 193, plantea el actor recurrente la infracción de los artículos 14 de la Constitución, 3.5, 15.1 b) y c), 3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores y Cláusulas Segunda. 2 y Quinta de la Directiva Europea 1999/70/CE. Sostiene que debe reconocérsele la condición de fija, alegando subsidiariamente la necesidad de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El motivo debe decaer, como ya afirmó la sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2021, recurso 806/20 y otras posteriores, en la que dijimos que no es necesario plantear ninguna cuestión prejudicial, ya que el motivo por el que se declara al trabajador personal laboral indefinido no fijo, no es por exclusión que el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores hace de los contratos de interinidad de las reglas de cómputo del período temporal que justifica la fijeza del empleo, sino porque el actor trabaja en una Administración Pública como es el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, por lo que el acceso al empleo tiene que respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad.

La contratación laboral indefinida regulada en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, reconoce en el artículo 8.2 c) la condición de empleados públicos al 'personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal', por lo que el precepto distingue claramente entre el personal laboral fijo, que es el que ha accedido a la plaza que ocupa superando las pruebas selectivas organizadas al efecto por las Administraciones Públicas con aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, y el personal laboral indefinido, que es calificado como tal por haberse producido un fraude o una irregularidad en su contratación.

La figura del personal laboral indefinido no fijo es una creación jurisprudencial, que ha adquirido rango normativo en el Estatuto Básico del Empleado Público de 2.007 y que tiene su origen en la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencias de 10 y 30 diciembre 1996, 14 marzo y 24 abril 1997 y 20 de enero de 1.998, en las que se que declara que 'las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de Derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público... CUARTO.- A partir de estas consideraciones hay que examinar la distinción entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla.... El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas.', declarando igualmente en la sentencia de 20 de enero de 1.998 que 'la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido'.

La adquisición de la condición de personal laboral indefinido no fijo deriva del hecho de que han existido ciertas irregularidades en la contratación del actor, ya que como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 14 diciembre 2009 (RJ 2010375): 'el acceso al empleo publico está sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como se desprende de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución y estos principios son aplicables tanto en el marco del acceso a los puestos de funcionarios, como en el que corresponde al empleo laboral estable, como muestra la regulación contenida en la actualidad en el artículo 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, a tenor del cual 'todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico', sin que la remisión que el artículo 83 realiza a los convenios colectivos lleve a conclusión contraria, pues lo que se autoriza a éstos es a concretar los procedimientos de selección que garanticen la aplicación de esos principios en el ámbito del empleo público laboral, pero no a establecer formas de reclutamiento de personal que contraríen las exigencias constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, pues tanto el número 1 del artículo 55 como su número 2, sobre los principios de los procesos de selección, son aplicables a todo el empleo público, como por lo demás puede verse en la regulación de la selección del personal laboral en los artículos 28 a 33 del Real Decreto 364/1995, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado. El mismo criterio regía con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP, pues, de conformidad con el artículo 19.1 de la Ley 30/1984 'las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad'. A estos principios se remite también el artículo 91.2 de la Ley 7/1985, reguladora de las bases del régimen local, a tenor del cual la selección de todo el personal de las Corporaciones Locales 'sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad'.

Precisamente la doctrina de la Sala sobre el alcance de las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas -tal como se expuso en las sentencias del Pleno de 20 (RJ 1998, 1000) y 21 de enero de 1998 (RJ 1998, 1138) y más recientemente en la sentencia, también del Pleno, de 11 de abril de 2006 (RJ 2006, 2394)- lo que establece es que estas irregularidades no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades 'la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato'.

Estas disposiciones y la Jurisprudencia citada sitúan a las Administraciones Públicas en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público.

El ordenamiento administrativo consagra unos procedimientos de selección que garantizan la igualdad de los ciudadanos en el acceso a los puestos de trabajo del sector público, como exige el artículo 103.3 de la Constitución Española y que, al objetivar el reclutamiento a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad, son también una garantía para la eficacia de la actuación de la Administración Pública al servicio de los intereses generales.

Mientras que en el primer caso se protege fundamentalmente un interés privado, aunque de carácter social, en un ámbito en el que rige el principio de libertad de contratación del empresario, en el segundo estamos ante un interés publico de indudable relevancia constitucional y de ahí que las normas sobre acceso al empleo público tengan carácter imperativo debiendo sancionarse adecuadamente su inobservancia, pues el efecto que la ley impone cuando se contraviene una prohibición de contratar o se contrata vulnerando una norma esencial de procedimiento no puede ser la adquisición de la fijeza y esta consecuencia no querida por la ley no puede producirse, porque también se haya infringido una norma laboral. Ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan.

Con ello no se consagra la arbitrariedad, ni se incurre en ningún tratamiento privilegiado a favor de la Administración, pues es la propia ley la que establece esta consideración especial en atención a las razones a que se ha hecho referencia. Así lo apreció también el Tribunal Constitucional en el Auto 858/1988, de 4 julio, que afirma que 'es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española, a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública, es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (artículos 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración'.'.

En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2021 (Roj: STSJ AND 7435/2021 - ECLI:ES:TSJAND:2021:7435), declara que 'Dado el carácter público de la entidad local que les emplea ninguna disposición interna o comunitaria puede amparar el logro de una fijeza contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Como señala la sentencia de 26 de enero de 2021 (Rec. 71/20) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 'la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) con el objetivo de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Y en igual sentido, la potencial existencia de irregularidades en la contratación temporal en el seno de la Administración pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaría con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En consecuencia, el carácter indefinido del contrato, aun cuando implica que este no esté sometido a término cierto o determinado, no supone que el trabajador consolide una plaza fija en plantilla'.

En aplicación de esta doctrina el hecho de que el actor haya obtenido una elevada puntuación, sin obtener plaza en un proceso de cobertura de vacantes, si bien le da derecho a estar incluído en las bolsas de empleo temporal que organiza el Ayuntamiento para cubrir necesidades temporales y coyunturales del Ayuntamiento demandado, como son bajas por incapacidad temporal, permisos de paternidad y maternidad, comisiones de servicios, excedencias, etc. del personal laboral fijo, no le da derecho a que se le considere un trabajador laboral fijo, porque para ello debería haber obtenido alguna de las plazas ofertadas en el concurso de provisión de vacantes.

Por lo expuesto, no existiendo norma alguna que ampare su petición debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO: De conformidad con lo preceptuado en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso articulado por la entidad empleadora trae consigo la imposición de las costas causadas en este trámite concretadas en los honorarios devengados por el letrado o graduado social del trabajador por la redacción del escrito de impugnación del recurso, en cuantía de 600 € más IVA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por ambas partes contra la sentencia dictada en los autos nº 522/2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por Evelio contra el Ayuntamiento de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la demandada recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 600 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.