Sentencia SOCIAL Nº 3087/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2864/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 2864/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 31 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3087/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Ignacio Maestro Fernández, en nombre y
representación de Marcelina , contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social
número 2 de Huelva en sus autos n.º 657/2014, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL
DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Marcelina presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua LA FRATERNIDAD-MUPRESPA y la empresa MASÍA CISCAR, S.A., se celebró el juicio y el 12 de abril de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: 'I.-Doña Marcelina , nacida el NUM000 .65, con NIE NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con número NUM002 . Tiene como profesión habitual la de peón agrícola manipuladora. Se halla en situación de alta o asimilada. Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de incapacidad permanente, siendo su base reguladora de 1620,60 € mensuales, derivada de contingencias profesionales.

II.-El 1 de abril de 2013 la actora sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios por cuenta de Masía Ciscar SA, siniestro laboral que le causó aplastamiento del primer y segundo dedo de la mano izquierda, quemaduras y heridas en dichos dedos. Permaneció en situación de IT derivada accidente de trabajo desde el 1 de abril de 2013 al 17 de diciembre de 2013 (folio 53 por reproducido) periodo en que fue sometida a tratamiento quirúrgico y rehabilitador, recibiendo alta por mejoría que permitía realizar su trabajo habitual.

III.- La empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales de sus empleados con la Mutua Fraternidad Muprespa, estando al corriente de pago de las cuotas.

IV.-Tras promover la mutua demandada, en enero de 2014, expediente de lesiones permanentes no invalidantes, se incoó expediente administrativo número NUM003 en el que el 20 de enero de 2014 se emitió informe médico de síntesis en el que que se hacía constar lo siguiente: 'Exploraciones por aparatos: -Aparato respiratorio: murmullo vesicular conservado.

-Aparato circulatorio: tonos cardíacos rítmicos a buena frecuencia.

-Aparato digestivo: abdomen blando y depresible.

-Aparato locomotor: paciente diestra. Mano izquierda: amputación de la primera falange del primer dedo (falange distal) y de la primera falange y parcial de la segunda del segundo dedo. Realiza empuñadura con dificultad debido a que no hace flexión completa del segundo, quedando abertura de 3-4 cm en la pinza dígito- digital consigue aproximar dedos pero con mínima fuerza. No aprecio atrofias en miembro superior izquierdo.

Resto de exploración sin más datos patológicos.

Conclusiones Deficiencias más significativas: secuelas de heridas y quemaduras en primer y segundo dedos de la mano izquierda.

(...) Limitaciones orgánicas y funcionales: pérdida de la segunda falange (distal) del dedo pulgar mano izquierda. Pérdida de la tercera falange (distal) del dedo índice mano izquierda.

Conclusiones: Paciente diestra con las secuelas referidas en mano izquierda, derivadas de accidente de trabajo'.

V.-El Equipo de Valoración de Incapacidades en su sesión celebrada el 22 de enero de 2014, tras analizar las secuelas descritas y las tareas realizables por la actora, propuso la declaración de la trabajadora como afecta a lesiones permanentes no invalidantes recogidas en: BAREMO ESP DENOMINACIÓN CUANTÍA 27 IZ Índice: pérdida de la 3º falange ( distal) de índice izquierdo 920 26 IZ Índice: pérdida de la 2ª falange ( distal) índice izquierdo 1810 CUANTÍA TOTAL 2730 € La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social aceptó y elevó a definitiva la propuesta del EVI en fecha 22 de enero de 2014.

VI.-El 18 de marzo de 2014 en la demandante formuló reclamación previa y, tras efectuar alegaciones la mutua demandada, fue expresamente desestimada mediante resolución de 30 de abril de 2014 (folio 90 por reproducido).

VII.- La demandante padece las dolencias expresadas en el Hecho IV.-'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que solo fue impugnado por la mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta en autos y en el relato fáctico de la sentencia impugnada, a la actora, peona agrícola manipuladora, se le reconocieron unas indemnizaciones a tanto alzado según baremo por secuelas derivadas de accidente de trabajo calificadas como lesiones permanentes no invalidantes. Formuló entonces demanda con la pretensión de ser declarada en estado de incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, la que le ha sido desestimada en la sentencia de instancia.

Frente a dicha sentencia se alza ahora en suplicación la recurrente, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, un primer motivo de revisión fáctica en el que, con sustento en los informes médicos adjuntos al informe pericial (anexos 1 a 9), solicita se añada un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: 'De acuerdo con el informe emitido por el médico de cabecera de la Sra. Marcelina en fecha 26 de diciembre de 2013, es decir, nueve días después del alta médica, la misma presentaba mucha sensibilidad en la palpación de los muñones con rigidez en falange distal de segundo dedo, coloración violácea y frialdad y ambos riñones.

Posteriormente, y con la finalidad de objetivar la existencia de dolor, el día 16 de mayo de 2014 se realiza estudio neurofisiológico (ENG), en el que se evidencia pérdida de fibras sensitivas del nervio mediano para primer y segundo dedo de la mano izquierda, con respuesta reducida de amplitud a la estimulación eléctrica con una asimetría del 76% para el primer dedo -que también muestra afección desmielinizante- y de un 41% para el segundo dedo, siempre con respecto a la mano derecha.

De acuerdo con el informe del servicio de traumatología (documento nº 7), en la revisión de 14 de noviembre de 2014 se aprecia que la señora Marcelina tiene cianosis en los dedos amputados, con muñones dolorosos al simple tacto y rigidez en la extensión de la interfalángica del segundo dedo.

El 16 de noviembre de 2015 es intervenido de forma programada para remodelación del muñón del segundo dedo.

Conforme hace constar el médico de cabecera en su informe de 14 de septiembre de 2016, la señora Marcelina ha mejorado tras la intervención quirúrgica que se le practicó, pero continuando con dolor en el muñón, que empeora cuando hace frío.

Finalmente, ha quedado probado que la actora se encuentra en tratamiento continuado con PALEXIA RETARD 25 mg de liberación prolongada y NAPROXENO (documento número 10).' Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991-; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014-; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014- y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014-) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el presente caso, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia como infringido el art. 136.1 y el 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social. No se especifica, pero se refiere sin duda al texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS /1994), que aunque ha sido derogado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015) que comenzó a regir desde el 2 de enero de 2016, se encontraba sin embargo vigente a la fecha del hecho causante (el accidente de trabajo ocurrió el 13 de abril de 2013 y el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades es de 22 de enero de 2014), por lo que resulta aplicable por razones temporales.

Argumenta la recurrente -en esencia- que sus secuelas o se limitan a la amputación de dos falanges distales de la mano izquierda, único en lo que se centra el dictamen del EVI acogido por la sentencia del juzgado y que reconoce sí sería solo susceptible de lesiones permanentes no invalidantes, sino que se ha obviado en dicha sentencia la existencia del dolor, incluso sin necesidad de palpación, objetivado en la ENG de mayo de 2014, y de la rigidez, por lo que no puede llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión, que requiere el uso constante de ambas manos con un grado de intensidad de 3 sobre 4 según la Guía de Valoración del Ministerio de Trabajo.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de la LGSS/1994 prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la misma, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art. 137.4 de la misma LGSS -en la redacción transitoriamente vigente- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual. Así, fracasado el anterior motivo de revisión fáctica, el presente de censura jurídica queda sin el debido sustento y está abocado al fracaso.

No puede valorarse la capacidad laboral residual de la recurrente partiendo de dolencias o secuelas, como el dolor y la rigidez, que no han sido tenidas por probadas. Por el contrario, conforme al inalterado relato fáctico, la recurrente, que es diestra, padece en lo que aquí importa: ' amputación de la primera falange del primer dedo (falange distal) y de la primera falange y parcial de la segunda del segundo dedo. Realiza empuñadura con dificultad debido a que no hace flexión completa del segundo, quedando abertura de 3-4 cm en la pinza dígito-digital consigue aproximar dedos pero con mínima fuerza.' Con tales secuelas y limitaciones consideramos que puede atender debidamente las principales tareas de su profesión habitual de peona agrícola manipuladora con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, dado que tiene plena funcionalidad en la mano derecha, que es la suya dominante, e incluso con la izquierda las posibilidades de manipulación y de apoyo a la mano derecha no se encuentran totalmente abolidas. Ciertamente le queda una merma que sin duda incide en su rendimiento, el cual no será igual que antes del accidente de trabajo, pero ni siquiera tal reducción en su capacidad laboral puede afirmarse que alcance al menos a un 33%, razón por la cual resulta acertada la calificación de lesiones permanentes no invalidantes que efectuó la sentencia recurrida, que por ello no infringió las normas legales citadas, debiendo ser confirmada con desestimación del recurso, y sin que haya lugar a imposición de costas al gozar legalmente a estos efectos la trabajadora recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Ignacio Maestro Fernández, en nombre y representación de Marcelina , contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Huelva, recaída en autos n.º 657/2014 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua LA FRATERNIDAD-MUPRESPA y la empresa MASÍA CISCAR, S.A. confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-