Sentencia SOCIAL Nº 3087/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2062/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación núm. 2062/2017
Recurso de Suplicación 002062/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003087/2018
En el Recurso de Suplicación 002062/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-04-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000410/2016, seguidos sobre invalidez, a
instancia de Eleuterio , asistido por la Letrada Dª Ana Moreno Ruiz y representado por la Procuradora Dª Alicia
Ramirez Gomez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la
parte actora, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda instada por Eleuterio frente a INSS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad de las pretensiones de la demanda.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Eleuterio , nacido el NUM000 -1981, con NIF n.º NUM001 y AFSS n.º NUM002 , y de profesión habitual marmolista, entra en IT el 3-11-2014 mientras presta servicios para LEVANTINA DE RECURSOS MINEROS SAU (concretamente el periodo es del 1-12-2006 a 3-10-2016 tras ser declarado NO APTO en informe medico de la empresa de 19-9-2016) con diagnostico de 'desplazamiento de disco intervertebral' lo que suscitaría la tramitación de expediente administrativo sobre determinación de contingencia que acaba en Resolución INSS de fecha salida 22-5-2015 donde se declara que la patología traería causa de contingencias comunes fijando la responsabilidad en la cobertura de la prestación sanitaria del INSS y de la cobertura de IT a la mutua Maz.

SEGUNDO: Emitido informe de EIL en fecha 22-10-2015 que parte de una hernia discal c3-c4 y protrusiones en resto de niveles cervicales y donde se concluye que 'podríaexistir limitación para actividades con requerimientos físicos de moderada y gran intensidad. A la espera de valoración por COT', se insta la tramitación de expediente de IP ante el INSS en fecha 29-2-2016 en la que se fija el origen de la contingencia como accidente laboral si bien ya se ha determinado por el INSS que se trata de contingencias comunes sin que conste su impugnación judicial por lo que a esta calificación se estará, emitiéndose en fecha 8-3-2016 informe de síntesis que establece como limitaciones 'hernia discal c3-c4 con foco de mielopatia no susceptible de IQ. Limitación relativa para movimientos de fuerza que impliquen brazos y cuello. No otras limitaciones' y conclusiones 'hombre de 34 años, marmolista que opera maquina de corte de bloques con diamante. Presenta cervicalgia por defecto congénito de fusión vertebral c2-c3 que provoca hernia discal c3c4 con foco de mielopatia. No susceptible de IQ. Persisten molestias que limitan para realizar tareas de fuerza con los brazos en un grado que por el momento no se aprecia como incapacitante para la actividad laboral' lo que deviene en dictamen del EVI fechado a 10-3-2016 que por unanimidad rechaza considerar una IP en el actor y que será ratificado en Resolución INSS fecha salida 15-3-2016. Presentada reclamación previa en 20-4-2016, la misma se desestima en Resolución fecha salida 26-4-2016.

TERCERO.- Durante la tramitación de la causa se ha emitido informe por forense adscrito al juzgado Dra Aurora fechado a 14-3-2017 y que seda por reproducido la cual, tras efectuar desglose de antecedentes laborales y clínicos y llevar a cabo exploración del actor, concluye con que el mismo presenta un proceso degenerativo disco-osteofitario que ocasiona estenosis de canal y mielopatia compresiva, considerándose que la patología de momento no está estabilizada a la espera de su valoración por la Unidad del Dolor, considerando insuficiente la documental medica aportada para fijar sus limitaciones toda vez que no hay valoraciones finales por Traumatologia y Neurocirugia, si bien añade que 'mientras que no exista una valoración definitiva de su estado y dado el carácter degenerativo de su patología, se desaconsejan la realización de actividades de altos requerimientos físicos, sobrecarga de columna cervical, como elevación o movilización de grandes cargas'.

CUARTO.- Caso de estimarse la IPT seria procedente fijar como BR 1.937,82/mes en un 55% con fecha de efectos de 4-10-2016 descontando desempleo.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Eleuterio la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda, en la que solicitaba reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad común y la pensión a ella correspondiente.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de tres motivos: los dos primeros, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el tercero, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se estime su demanda.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita: A) La adición de un hecho probado que diga: ' padece secuelas sonsorio-motoras derivadas de la fusión congénita de C2 y C3, que ha sobrecargado con el tiempo y los esfuerzos el espacio C3-C4, presentando en la actualidad un proceso degenerativo disco-ostofitario que ocasiona a este nivel C3-C4 estenosis de canal y mielopatía compresiva cervical, así como protusiones posterolaterales de los discos C4-C5, C5-C6 y centrales de los discos C6-C7, C7-D1, y D2-D-3 que reducen levemente el diámetro del canal y escoliosis cervico-torácica'; B) La adición de otro hecho probado que diga: 'estas secuelas se manifiestan funcionalmente por una imposibilidad para realizar toda actividad que requiera de esfuerzos o sobrecarga de columna cervical y de los miembros superiores, tales como la sobrecarga de la columna cervical y de los miembros superiores, tales como la sobrecarga biomecánica axial a nivel cervical, la carga de peso y posturas mantenidas con los brazos elevados, así como para el uso de maquinaria peligrosa (tanto por alteración de sensibilidad de las manos como por los efectos secundarios del tratamiento con miorrelajantes'; C) Que se especifique a la hora de recoger la profesión del actor que es la de 'diamantero en cantera' y 'que además de desarrollar en explotación minera al aire libre, terrenos irregulares, ruidos, maquinaria peligrosa, etc, comporta el empleo permanente de posturas forzadas de columna y la realización permanente de esfuerzos, en ocasiones de importante entidad, como los que exigen las operaciones de enganchar y desenganchar las cargas transportadas, empujar la carga suspendida, hacer palanca con una barreta, pasar los hilos por los taladros que previamente deben haben haber sido practicados mediante una perforadora, colocar unos pernos para sujetar la vía y la placa que soporta las poleas de reenvio al suelo, ajustar su altura mediante los tornillos de la patas, así como los ejes de las poleas, mediante uso de herramientas manuales, cortar el hilo y volver a empalmarlo después de haber retirado el tramo correspondiente y colocar cuñas de hierro golpeando con una maza (8 kg aproximadamente)' y D) La adición de un hecho probado que diga que 'como consecuencia de haber sido declarado NO APTO por el Servicio de Prevención Mancomunado, al que pertenece la empresa, fue despedido por ésta mediante despido objetivo por ineptitud sobrevenida, acogiendo como motivos del despido las referencias a la incapacidad para el trabajo de mi representado contenidas en el informe de no aptitud del citado Servicio de Prevención.

Pues bien, los que hemos señalado como A) y B) no se aceptan porque se basan en el informe de su perito médico y es a la Juzgadora, que ha tenido la inmediación y la contradicción, a la que corresponde la fijación de los hechos probados conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo tomar uno u otro informe o partes de unos o de otros y aquí ha preferido los del Informe de Valoración Médica, Dictamen Propuesta del EVI y el informe de la forense; sin perjuicio de lo cual cabe señalar que una gran parte ya están recogidos en los hechos probados de la sentencia; el que hemos señalado como C) si se acepta porque así resulta del Dictamen Propuesta, en que se apoya, que es diamantero de cantera y las caracteristicas y condiciones de su trabajo del profesiograma elaborado por la empresa y, por último, el que hemos señalado como D), aunque así resulta de la carta de despido obrante a los folios 117 a 122, no se acepta por considerarlo irrelevante a efectos de permitir variar el sentido del fallo puesto que dicho despido objetivo no vincula para la apreciación o no de la incapacidad permanente total.



TERCERO.- En el examen del derecho, se alega vulneración del artículo 137.4 de la LGSS, texto del 94, por entender que su situación si es subsumible en la incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Aunque en este caso no es aplicabe el texto de la LGSS que se indica sino el del 2015, atendida la fecha del hecho causante, el error es irrelevante en cuanto que sólo ha variado la numeración del artículado, hoy 194.4, pero cuyo contenido es el mismo conforme a la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª del texto de 2015 El artículo 193 del Texto del 2015 (como antes el 136 del texto anterior) dice que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' y el artículo 194.4 dice que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 193 y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 134 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate.

En el presente caso, aunque la sentencia, siguiendo el informe de la médico forense, dice en su último fundamento, que no es posible realizar una valoración definitiva de la entidad de las patologias por faltar conclusiones finales de traumatología, neurología y unidad del dolor, hemos de tener en cuenta que el referido informe forense contempla el carácter degenerativo de la patología, lo que entraña puede ir a más, recogiendo ya que se desaconsejan la realización de actividades de altos requerimientos físicos, sobrecarga cervical, como elevación o moviliación de grandes cargas y, por otro lado, tenemos que la Resolución del INSS de 15-3-16 (fecha de salida) que denegó la Incapacidad y que se cita en el Hecho Probado Segundo, por lo que la podemos utilizar, lo hizo 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente', con lo que se acepta y no se pone en cuestión el carácter permanente en el sentido legal del artículo 193 de lo que ya presenta el actor.

Partiendo de los hechos probados con la adición aceptada, creemos que la situación del demandante si es subsumible en la incapacidad permanente habitual para su profesión puesto que presenta cervicalgia por defecto congénito de fusión vertebral c2-c3 que provoca hernia discal c3c4 con foco de mielopatia no susceptible de IQ y tiene protusiones en el resto de niveles cervicales. Persisten molestias que limitan para realizar tareas de fuerza con los brazos; limitación para actividades con requerimientos físicos de moderada y gran intensidad; Limitación relativa para movimientos de fuerza que impliquen brazos y cuello y se desaconseja la realización de actividades de altos requerimientos físicos, sobrecarga de columna cervical, como elevación o movilización de grandes cargas y su profesión habitual es la de marmolista que opera máquina de corte de bloques con diamante, diamantero en cantera, con las funciones y condiciones que se han indicado y, al ponerlas en relación, resulta que su profesión le exige requerimientos físicos de moderada y gran intensidad, así como sobrecarga de la columna cervical, que es lo que tiene limitado y desaconsejado.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, revocación de la sentencia y estimación de la demanda.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas, dado el sentido estimatorio del fallo.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por el demandante D. Eleuterio contra la Sentencia de fecha 24 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en autos 410/16 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la referida Sentencia y, estimando la demanda, declaramos que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a la pensión del 55% de su base reguladora de 1937'82 euros mes, en 14 pagas y con los incrementos, revalorizaciones y topes que procedan y con efectos desde 4-10-16, descontando desempleo y condenamos al INSS a su abono. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2062 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.