Sentencia Social Nº 309/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 878/2014 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000309/2015

En Santander, a 21 de abril de 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saíz

MAGISTRADAS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por MADERAS JOSÉ SAIZ, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 2 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Evelio siendo demandado MADERAS JOSÉ SAIZ, S.L., sobre ORDINARIO y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de septiembre de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.-El actor, Evelio , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, Maderas José Saiz, S.L., con antigüedad desde el 1 de Junio de 2007, ostentando la categoría profesional de Conductor-Mecánico y percibiendo un salario diario de 41,20 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º.-A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Cantabria (BOC 26/10/2009).

3º.-En el periodo Noviembre de 2012 a Octubre 2013, el actor ha realizado las siguientes horas de presencia:

Noviembre 2012: 41,59 horas

Diciembre 2012: 45,30 horas

Enero 2013: 48,46 horas

Febrero 2013: 36.45 horas

Marzo 2013: 46,22 horas

Abril 2013: 74,03 horas

Mayo 2013: 66,33 horas

Junio 2013: 70,14 horas

Julio 2013: 89,55 horas

Agosto 2013: 42,05 horas

Setiembre 2013: 68,25 horas

Octubre 2013: 93,04 horas

4º.-La empresa no ha abonado al actor cantidad alguna por dichas horas de presencia, cuyo importe, a razón de 8,43 euros/hora asciende a 6.012,95 euros.

5º.-Con fecha 29 de Octubre de 2012 se celebró acto de Conciliación ante el Orecla entre la empresa y la representación sindical que en materia de dietas estableció lo siguiente:

'Respecto a la información sobre las percepciones salariales, la empresa se compromete a 'proporcionar a los trabajadores, junto con el recibo de la nómina, toda la información, cuando ésta sea requerida, relativa al abono de las dietas de cada dia y a los kilómetros realizados. Para facilitar esta labor, se procederá a la descarga de la tarjeta tacógrafa del conductor semanalmente.

En cuanto al abono de las dietas, se acuerda que en los viajes realizados a Francia, se abonará la dieta completa por importe de 46,406, de lunes a jueves, y siempre que el desplazamiento se produzca antes de las 7:30h de la mañana. No se abonará la dieta completa los viernes cuando el trabajador finalice su jornada en España. En los trabajos realizados en Francia, la dieta se abonará en el importe establecido en convenio'.

6º.-La empresa demandada ha abonado al actor en el periodo Noviembre 2012 a Octubre 2013 la cantidad de 3.588,80 euros en concepto de dietas, según desglose contenido en su ramo de prueba documental y que se da por reproducido.

7º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el Orecla que finalizó Sin Avenencia, habiendo anunciado la'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por Evelio contra MADERAS JOSÉ SAIZ, S.L., y en consecuencia condeno a la citada demandada a abonar al actor la cantidad de 6.012,95 euros.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La revisión que se solicita de los hechos probados, con la finalidad de sustituir el concepto de 'presencia' por el de 'disponibilidad' no puede ser estimada, ya que se trata de una cuestión que encuentra natural acomodo en la fundamentación jurídica y no en el estricto relato de hechos probados, además de que se trata de problema resuelto por esta Sala en precedente referido a otro trabajador. Supone, en definitiva, decantamiento y valoración jurídica que son exigencias bien alejadas de un pericial fehaciente, es decir, la que demuestra la verdad por si sola sin otras consideraciones colaterales.

La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables (STSS 18-11-1999 [RJ 1999, 9189]) y con menos sentido cuando significa abordar una estricta cuestión jurídica que se resolverá a propósito de la alegada vulneración del apartado 'c' del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Laboral.

También ha de quedar sin modificar el importe referido al mes de octubre de 2013, ya que, si bien en la demanda reclamó 93,94 horas, las consignadas responden a la prueba que definitivamente se aportó por la empresa, que motivó en algunos meses un ajuste a la baja pero en otros, como el controvertido, supuso un incremento. En cualquier caso, después de referida prueba y efectuadas las concreciones correspondientes, la cantidad, en su conjunto, de horas reconocidas es, en cómputo total, menor a las reclamadas en la demanda.

SEGUNDO .- En relación al segundo de los motivos del recurso, dedicado también a la revisión de los hechos probados, tampoco puede ser estimado, ya que, al margen de la cuestión terminológica antes referida, si bien es cierto el hecho genérico de haberse abonado, como kilometraje, las horas de presencia efectuadas por el actor como segundo conductor, que se cifran en 486 horas y 29 minutos, según el cálculo de la empresa, la cuantificación definitiva se efectúa partiendo de un importe de 8,43 euros la hora, que es el importe de cada hora de presencia, no del kilometraje. Es decir, en realidad se abonaron a un valor inferior y aunque se entendieran compensables, como ha reconocido la Sala en otras resoluciones, a la parte recurrente corresponde concretar la cuantía de lo abonado pero, insistimos, no a partir del cálculo que parte de valor unitario de las horas de presencia porque este modulo no se justifica que fue el utilizado para tal abono.

TERCERO .- Se alega la infracción de la doctrina contenida en la sentencia 588/2012 (rec. 535/2012) de 16 de julio , dictada por esta Sala en cuyo fundamento jurídico segundo se reconoce que se ha venido satisfaciendo como kilometraje lo que son horas de presencia y, por ello, que deberán deducirse, como defiende el recurso, tales horas. Prescindiendo de la efectividad pretendida del llamado efecto positivo de la cosa juzgada ( art. 222.4 de la LEC ), que exige la identidad de personas y buscando lo que simplemente es coherencia con lo expresado por la Sala respecto a la práctica habitual de llevar dos camiones montados, uno de ellos sobre una plataforma, y que dos conductores subidos a una cabina hagan el viaje juntos, con abono del kilometraje, no se acredita, a diferencia de otros supuestos, el importe al que ascendió referido abono y la deducción no es posible si se parte el valor unitario de la hora de presencia.

Según el artículo 7.2.4 del convenio colectivo, las horas de presencia son aquellas durante las cuales el trabajador está a disposición del empresario, pero sin realizar trabajos comprendidos dentro del trabajo efectivo y que no computan a efectos de duración máxima de la jornada ordinaria. Dentro de ellas se encuentran los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil, que conduce en equipo, permanece sentado o acostado en una litera durante la circulación del vehículo ( artículo 10 del RD 1561/1995 ). Su retribución debe ser, como mínimo, en cuantía igual a la hora ordinaria. Por su parte, el plus de kilometraje se recoge en el convenio como plus de productividad (art. 21.1). Esto es, como un sistema de incentivos.

Todo ello determina que los trabajadores realicen una jornada laboral que se divide en tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia (ambos están incluidos en la jornada laboral). Se realiza una jornada de ocho horas o más de trabajo efectivo y una media semanal de veinte horas de tiempo de presencia, que deben abonarse, como mínimo, a razón de 8,43 euros (la hora ordinaria y la hora de presencia).

Al estar configurado el plus de kilometraje como plus de productividad y abonarse por kilómetros realizados, se produce, dice la parte impugnante, una vulneración de lo dispuesto en el artículo 3.1.a), b ) y c ) y 3.2 ET , ya que las horas de presencia como segundo conductor se estarían abonando a un valor muy inferior al fijado convencionalmente. Se trata de un plus de productividad en el que el tiempo se valora como tiempo de trabajo efectivo y no como tiempo de presencia.

Por otro lado, se dice por la parte impugnante, que el descuento total de las horas de presencia como segundo conductor produce un perjuicio económico a los trabajadores, pues supone un menoscabo económico derivado de la voluntad unilateral del empresario.

Al igual que ocurría en los supuestos analizados en nuestras previas sentencias de 16-7-2012 (Rec. 535/2012 ), 13-11-2014 (Rec 642/2014 ) y 5 de enero de 2015 (rec.830/14 ) en el presente caso nadie controvierte que la empresa demandada ha abonado como kilometraje lo que, en realidad, son horas de presencia, eso es cierto.

La parte actora no niega el referido abono y no se advierten, en principio, con carácter general, circunstancias que negaran la posibilidad de deducción de cantidades de forma diferente a la efectuada en la referida sentencia de fecha 16- 7-2012, en un supuesto de reclamación de cantidad similar al presente.

Recordemos que el convenio colectivo fija el plus de kilometraje para el abono de la productividad, que es deducible de las horas extraordinarias. Esto no impide, genéricamente, su deducción, pues se ha acreditado que los trabajadores han percibido un concepto que, pese a su denominación, responde al abono de las referidas horas de presencia y ello no supone discriminación alguna para los trabajadores ni tampoco perjuicio económico. No consta que haya una mejora empresarial que permita considerar el derecho de los actores a ambos conceptos retributivos.

La sentencia declara que es una práctica habitual en la empresa cuando los conductores no realizan funciones de conducción, que se computan como tiempo de disponibilidad y también, que se percibe el plus de kilometraje. Por tanto, lo que ocurre es que lo que se adeuda no es la productividad sino las horas de presencia. Ello determina que la compensación, en términos abstractos, sea posible, ya que lo que se abona como productividad, en realidad, son horas de presencia.

Pero en este caso, a diferencia, por ejemplo, del más reciente entre los expresados, no consta la cantidad que la empresa ha abonado a los demandantes en concepto de plus de transporte- kilómetros, sino que tales cantidades pretenden incorporarse a partir de un cálculo, como antes anticipábamos, que tiene en cuenta los 8,43 euros/hora que corresponden a cada hora de presencia. Luego no cabe entender que se pueda producir discriminación ni perjuicio económico alguno como consecuencia de la compensación practicada, pues el abono realizado por un concepto convencional previsto en el convenio para un supuesto diferente no es obstáculo para la referida compensación, pero tiene que precisarse la cantidad que, en concepto de kilometraje se ha abonado y no la calculada a partir de una parámetro distinto, que no ha sido el abonado y nos referimos al importe de la hora de presencia,

En definitiva, el motivo no puede ser acogido y por ello tampoco la referida infracción del artículo 7.2.4 del Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por Carretera y artículo 8 del real Decreto 1561/1995, de Jornadas especiales de Trabajo, que define la hora de presencia a partir de una valoración distinta respecto a la prueba de tacógrafo o el concepto de disponibilidad como concepto diferenciado, de carácter mecánico, que exige la demostración de la condiciones exactas que dan derecho a las horas de presencia.

Ello no es admisible, ya que valorados tales medios de prueba en la instancia y, en concreto, los datos del tacógrafo, supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, que aprecia 'los elementos de convicción' (artículo 97.2 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Social), sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. A estos efectos no basta con creer haber desvirtuado la presunción iuris tantum sino haberlo hecho y los datos que justifican un determinado número de horas de presencia en el tercero de los hechos probados justifica que así no ha sucedido.

Se alude a que los conceptos horas de presencia y de disponibilidad son diferentes. La disponibilidad es una posición tacográfica que únicamente depende del trabajador, mientras la hora de presencia es un concepto legal distinto que retribuye las horas en las que el trabajador está a disposición de la empresa sin realizar trabajo efectivo. Que lo que ocurre es que los trabajadores ponen disponibilidad en momentos en los que realizan trabajos efectivos, quizás por un incorrecto uso del tacógrafo, por lo que dicha prueba no puede servir para justificar el total de horas de presencia que se reclaman.

Tampoco puede acogerse el motivo de recurso articulado por la empresa. De nuevo, en sede de infracción jurídica, cuestiona las conclusiones fácticas de la sentencia de instancia. Alude a la misma documental a la que hacía referencia en el motivo de infracción jurídica. Pero la misma no puede considerarse fehaciente y, por lo tanto, no permite evidenciar la existencia de un error en la valoración de la prueba ni tampoco una infracción de las normas de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC ).

Por ello, a través de esta vía, no es posible alterar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida respecto al número de horas de presencia consideradas probadas. Los discos tacógrafos sólo son analizables en la instancia y el informe aportado no es fehaciente. De este modo, al no existir relato fáctico que permita concretar qué hacían realmente los trabajadores en cada hora computada como hora de presencia, debe respetarse el número total de horas que la sentencia de instancia declara probadas.

Por otro lado, como establece la Sentencia de esta Sala de 5-7-2012 , el tiempo de presencia está fuera del tiempo de trabajo efectivo pero dentro de la jornada. La empresa satisface como plus de kilometraje lo que, en realidad, son horas de presencia cuando los actores actúan como segundos conductores.

Ahora bien, no es posible deducir que dentro del total de horas de disponibilidad, no todas ellas sean horas de presencia. Esta circunstancia no consta en documento fehaciente. Además, precisamente el artículo 7.2.4 del convenio colectivo y la normativa reglamentaria aplicable - artículos 8 y 10 del RD 1561/1995 - establecen que este tiempo es aquel período de la jornada que estando fuera del tiempo de trabajo efectivo, el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin realizar trabajos comprendidos dentro de la definición de trabajo efectivo. De este modo, como se razona a lo largo del fundamento de derecho primero de la sentencia de esta Sala de 13-11-2014 , el convenio y los artículos 8 y 10 del RD 1561/1995 identifican disponibilidad a horas de presencia. Por ello, como quiera que la recurrente no ha logrado probar que parte del tiempo declarado como horas de presencia no responde a este concepto, el motivo de recurso no puede prosperar.

CUARTO .- Conforme al artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, resulta obligado hacer expresa imposición de costas, en la cuantía habitual y, en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Maderas José Saiz contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº dos, de fecha uno de septiembre de 2014 , autos 108/2014, dictada en virtud de demanda seguida por D. Evelio contra Maderas José Saiz S.L., confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 650 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0878/14, abierta en la entidad de crédito BANCO DE SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.