Sentencia SOCIAL Nº 309/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 245/2017 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00309/2017

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2017 0100244

Equipo/usuario: EOG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000245 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000264 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaCORPORACION EMPRESARIAL PUBLICA DE ARAGON S.L.U.

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Alexander , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:ARTURO ACEBAL MARTIN, MINISTERIO FISCAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 245/2017

Sentencia número 309/2017

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

En Zaragoza, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 245 de 2017 (Autos núm. 264/2016), interpuesto por la parte demandada CORPORACIÓN EMPRESARIAL PÚBLICA DE ARAGÓN SLU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha catorce de febrero de dos mil diecisiete ; siendo demandante D. Alexander y parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alexander , contra Corporación Empresarial Pública de Aragón SLU, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, de fecha catorce de febrero de dos mil diecisiete , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Alexander contra la Corporación Empresarial Pública de Aragón S.L.U. debo declarar y declaro la nulidad del despido del despido del actor, condenando a la mercantil a que proceda a su inmediata readmisión con abono de los correspondientes salarios de tramitación, debiendo reintegrar el trabajador demandante la cantidad que le fue satisfecha en concepto de indemnización por despido'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El demandante D. Alexander ha venido prestando sus servicios profesionales como trabajador por cuenta ajena para la demandada Corporación Empresarial Pública de Aragón S.L.U. con una antigüedad de 3/2/2012, con la categoría profesional de titulado superior y con puesto de subdirector gerente y retribución bruta anual de 75.000 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias y por todos los conceptos (retribución fija y variable).

La relación laboral es indefinida a tiempo completo.

El trabajador demandante no consta afiliado a ningún sindicato ni es ni ha sido legal representante de los trabajadores.

Ninguno de estos extremos ha sido controvertido.

Se aporta el contrato de trabajo (f. 302).

El 25/9/2012 se acuerda por la CEPA otorgar poder al demandante para administrar y gobernar todos los negocios y asuntos mercantiles que constituyan el objeto de la mercantil, representar a la sociedad en todos los asuntos, comprar, disponer y enajenar toda clase de bienes muebles (a excepción de acciones y participaciones societarias), otorgar todo tipo de actos, contratos o negocios jurídicos, administrar bienes muebles e inmueble , disponer, abrir o cancelar cuentas bancarias, nombrar y separar empleados, elaborar contratos de trabajo, otorgar toda clase de documentos públicos, retirar y cobrar cualquier cantidad, y para todo ello otorgar y firmar cuantos documentos públicos y probados sean precisos (f.140 y ss).

Fue nombrado como miembro de diferentes consejos de administración (f. 155 y ss).

SEGUNDO.- El actor desde 8/7/2015 (por solicitud presentada el 22/6/2015) se encuentra en situación de reducción de jornada por guarda legal -en una 1/8 parte- (f. 304).

Este extremo no ha sido controvertido.

TERCERO.- El 25/2/2016 la empresa le hace entrega de carta de despido objetivo'por causas organizativas' con'los requisitos formales que impone el art. 53 del ET ', con fecha de efectos de ese mismo día, con el contenido que se da por reproducido por ser sobradamente conocido por las partes litigantes (f. 5 y ss).

La mercantil le abona la cantidad de 17.184'03 euros en concepto de indemnización por despido y la cantidad de 11.964'11 euros por liquidación de haberes e indemnización por omisión de preaviso.

CUARTO.- La mercantil empleadora es una sociedad unipersonal del Gobierno de Aragón, adscrita al Departamento de Economía, Industria y Empleo y creada por Decreto 314/2007, de 1 de Diciembre (BOA de 21/12/2007) cuyo objeto social es la participación en toda clase de sociedades, la tenencia, administración, disfrute, canje, pignoración, adquisición de acciones y participaciones sociales en otras sociedades por cuenta propia, la elaboración de informes, procedimientos de evaluación, cuadros de mando, memorias y cualquier otro documento que pueda ser utilizado para el buen gobierno de las empresas participadas, el asesoramiento y asistencia técnica de las empresas participadas y la elaboración de estudios económicos y sectoriales.

En la actualidad son unas 45 las empresas participadas que emplean a unos 1.000 trabajadores.

QUINTO.- La plantilla y organización de la mercantil ha ido variando desde su creación.

En Octubre de 2011 D. Gregorio es nombrado Consejero Delegado de la empresa.

En Octubre de 2011 la mercantil contaba con una plantilla de 15 trabajadores y estaba organizada en 6 Direcciones generales (financiera, servicios jurídicos, proyectos, desarrollo de negocio, comunicación y participadas).

El Consejo de Administración de CEPA decide 'la implantación de un nuevo modelo de gestión' adoptando la reorganización de la estructura, se reduce la plantilla a 11 trabajadores con cuatro direcciones generales y se decide volver a implantar una subdirección general; se aporta el informe suscrito por el Sr. Gregorio (f. 106).

Se contrata al hoy demandante como subdirector general, y se dice que 'a través de los servicios de la empresa especializada en selección de directivos Grupo RH Asesores' (f. 106 y ss).

Se formaliza el contrato el 3/2/2012 aun cuando ya con anterioridad el actor había participado como invitado a alguna reunión del Consejo de Administración (f. 112 y ss).

No ha existido acuerdo del Consejo de Administración en relación a la contratación del actor (f. 109).

SEXTO.- En Agosto de 2015, y tras las elecciones a la DGA que se celebraron el 24 de Mayo de 2015 la nueva Consejera de Economía, Industria y Empleo del Gobierno de Aragón nombra como nuevo Consejero Delegado de la mercantil a D. Mariano .

La CEPA solicita asesoramiento externo en materia valoración de los puestos de trabajo y su reestructuración; resulta adjudicatario D. Roman (f. 185 y ss; f. 222).

Éste emite informe de fecha de 12/2/2016 cuyo íntegro contenido se da por reproducido; propone una reorganización que pasa por la supresión de la subdirección general y por la creación de dos direcciones generales nuevas, con redefinición de funciones y responsabilidades (f. 225 a 255; f. 232 vuelto).

En reunión del Consejo de Administración del 24/2/2016 aprueba dicha propuesta de reestructuración de la CEPA. (f. 287).

SÉPTIMO.- Se ha celebrado el pertinente acto de conciliación previa sin lograrse avenencia entre las partes'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante y por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la empresa demandada impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se desestime la demanda, o, en todo caso, se declare la improcedencia del despido.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Quinto de la sentencia, para adicionar el párrafo que expone, con apoyo probatorio en la documental (docs. 12, 19 y 20 del ramo de prueba de la demandada) que señala.

Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (r. 5/2012 ), 3 julio 2013 (r. 88/12 ) o 25 marzo 2014 (r. 161/13 ) viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. Excepcionalmente esta clase de prueba puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. En el recurso de casación, el cambio en el relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Si se está en suplicación también puede invocarse la prueba pericial.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. También queda al margen la revisión de hechos declarados probados cuando los mismos comporten gravamen para alguna de las partes.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

10. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

En SsTS de 13 julio 2010 (r. 17/09 ), 21 octubre 2010 (r. 198/09 ), 5 de junio de 2011 (r. 158/10 ), 23 septiembre 2014 (r. 66/14 ) y otras muchas, la jurisprudencia declara que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ), únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

La revisión interesada no puede prosperar, de acuerdo con lo sentado por la citada jurisprudencia, teniendo en cuenta que la conclusión que la sustenta no resulta de una forma clara y patente de la prueba documental citada en apoyo del Motivo, de modo que la propuesta que presenta el recurso es consecuencia de una valoración del conjunto de la prueba, desde un punto de vista unilateral y de parte, mientras que la valoración imparcial y objetiva está reservada al juzgador de instancia, conforme al art. 117. 3 de la Constitución y art. 97 de la LRJS .

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 122 de la LRJS en relación con el art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con los arts. 52 .c , 51 .1 y DA 16ª del Estatuto de los Trabajadores .

Dispone el art. 326 LEC que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. En el art. 319 se indica que esa prueba plena se refiere al hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios, en este caso del firmante del informe.

La parte actora señala que no se ha puesto en duda la autenticidad del informe sino su eficacia probatoria.

Por tanto, está probado que el Sr. Roman el 12-2-2016 firmó un documento llamado 'propuesta de reestructuración de la Corporación', que obra en autos, a los fs. 225 a 255. Diferente es el tema de su fuerza probatoria acerca de las causas organizativas, alegadas por la Corporación demandada en la carta de despido del Sr. Alexander , como justificativas del mismo.

CUARTO.- En SsTS de 13 julio 2010 (r. 17/09 ), 21 octubre 2010 (r. 198/09 ), 5 junio 2011 (r. 158/10 ), 23 septiembre 2014 (r. 66/14 ), y otras muchas, la jurisprudencia declara que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ), únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

La Sala entiende que en la sentencia no existe error alguno sobre la valoración o eficacia probatoria de dicho documento:

La afirmación que se contiene en el mismo, f. 231, de que no se considera necesario mantener el puesto de trabajo del Sr. Alexander en la Corporación, la Subdirección General, afirmación decisiva para que la empresa haya extinguido su contrato de trabajo, ha sido contradicha en el juicio por el letrado del trabajador, entendiendo que las razones expuestas en la carta, y en el informe, no son suficientes para justificar el despido. Es ésta la causa de oposición a la procedencia del despido por la parte actora. No solo son alegaciones contrarias sino que el interrogatorio del testigo Sr. Gregorio fue dirigido precisamente a demostrar que tan necesario era ese puesto de trabajo con el anterior organigrama como con el posterior.

Sin embargo, no se ha podido debatir en la vista sobre el contenido del repetido informe por inasistencia de su firmante, que no fue propuesto como testigo por la parte demandada, pese a que apoyó su decisión de cese en ese informe. La fuerza probatoria del mismo queda así muy disminuida, pues se trata de un escrito privado con el que una empresa pública pretende justificar el cese de un Subdirector General, y, para justificarlo, se limita a aportar el escrito sin citar a su autor para que lo explique y avale sus conclusiones.

QUINTO.- Téngase en cuenta que el escrito aportado a los autos que contiene el informe del Sr. Roman no tiene naturaleza propia de prueba documental, ni tampoco la -no practicada- declaración de su autor en el Juzgado hubiera sido propiamente una testifical, porque su condición material y real es la de prueba pericial, ya que su objeto ha sido llevar al proceso 'conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos' ( art. 335 LEC ), necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto, como es la necesidad de una reorganización de efectivos en el área directiva de la Corporación.

Muy distinta es la naturaleza de un documento que se une al proceso, como puede serlo el contrato de trabajo del demandante u otros existentes en autos, de innecesaria adveración ni ratificación por su autor, salvo caso de duda sobre su autenticidad, no para explicar o completar su contenido, que es válido por sí mismo para acreditar lo que se documenta.

A diferencia de la pericial, cuyo contenido, por sí mismo, no es plenamente demostrativo sino que se avala o pierde fuerza probatoria en virtud de regla tan genérica y ambigua como la 'sana crítica' (razonabilidad, rigor científico, argumentación, medios utilizados, lógica y recto entendimiento, que no lleve al absurdo' ( STS, social, de 17-3-1983 , y, civil, de 15-7- 1988). Por ello el Perito se somete, si se estima necesario, a las preguntas del juez o de las partes, dando 'las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas', 'para comprender y valorar mejor el dictamen', tal como dispone el art. 346 de la LEC y detalla con amplitud el siguiente art. 347.

Son éstas las razones por la que cual es acertada la conclusión de la juzgadora, atacada en este Motivo, respecto al muy escaso valor probatorio del informe aportado por la empresa sobre la causa organizativa del despido a modo de prueba documental, y no la de pericial que le hubiera sido propia y que hubiera permitido a las partes y a la juzgadora fijar su fuerza probatoria.

En rigor, lo único que ha demostrado la empresa al respecto es que pidió y se emitió un informe sobre la reestructuración de la plantilla de la empresa. Al aportar la empresa al juicio este informe como prueba documental, no pericial, le ha dejado sin valor demostrativo acerca de la causa del despido impugnado.

SEXTO.- Por igual vía procesal se denuncia interpretación errónea por la sentencia del art. 53 .4 del ET y del art. 122 de la LRJS , entendiendo que no procede el pronunciamiento de despido nulo por razón de tener el trabajador reducción de jornada por guarda legal, citando la STCo. 7/1993, de 18 de enero , (FJ 4º), en apoyo de su tesis.

Sin embargo, esta Sentencia del Constitucional no contemplaba (no podía hacerlo por claras razones temporales), la nulidad objetiva distinta de la causada por discriminación o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación, sobre las que existe criterio asentado tanto en la jurisprudencia constitucional como la ordinaria, tal como se refleja en las SsTS de 25-11-2014 ( rcud 2344/13), de 20-1-2015 ( rcud. 2415/13 ) o en la más reciente de 18-4-2017 , r. 2771/15 :

'...determinar si, en un supuesto de trabajadora con reducción de jornada por cuidado de familiar, el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido ya objeto de examen y resolución por esta Sala, entre otras, en la sentencia de 25-11-2014 (rcud 2344/13 )...

Decíamos en el ap. 2 del FJ segundo de esta sentencia, que 'El motivo debe prosperar porque, como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala (SsTS. de 16-102012 (rcud. 247/11) y 25-1-2013 ( rcud. 1144/12 ) entre otras, como las en ellas citadas, que siguen a la del TCo. 92/2008, de 21 de julio , la protección que los preceptos citados otorgan, quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra sentencia de 25-1-2013 finalizamos diciendo: 'Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa...al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19-10-1992], de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque, siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre».

En consecuencia, la sentencia recurrida aplica correctamente los preceptos invocados en el recurso, por lo que se desestima el Motivo.

SÉPTIMO.- Como último Motivo y por igual vía procesal denuncia la recurrente infracción por inaplicación del DT 1ª del Decreto Ley 1/2011, del Gobierno de Aragón ; de la DT 1ª de la Ley 4/2012, de 26 de abril ; en relación con los arts. 3 , 11 .3 y 12 del RD 1382/85 , que regula la relación laboral especial de Alta Dirección, alegando que la relación del demandante con la empresa no es ordinaria sino la especial de alta dirección.

La STS de 16-3-2015, rcud. 819/14 , en un supuesto de hecho análogo al presente, califica de ordinaria -y su cese o desistimiento como despido- la relación de un directivo que había suscrito contrato de alta dirección con una empresa pública:

'...La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público explica en su Exposición de Motivos que '...el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos ...conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos'.

Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral '...el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal' (art. 11.1), especificando que 'Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el art. 9.2 ' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al 'personal directivo', disponiendo que ' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección' (art. 13).

En interpretación de la normativa del EBEP sobre el personal directivo, la jurisprudencia de esta Sala, --SSTS 12-9-2014 (rcud 1158/13 ), 12-9-2014 (rcud 2591/12 ), 12-7-2014 (rcud 2787/12 ) y 15-9-2014 (rcud 940/13 )--, ha declarado:

'Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 LBRL -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común'.

'Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP ('ámbito de aplicación') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, --como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública--, entre ellas expresamente 'Las Administraciones de las Entidades Locales' y a las 'demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1ª, 'Los principios contenidos en los arts 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el art. 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica', en concreto los relativos a los 'Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta ' (art. 52), 'Principios éticos' (art. 53), 'Principios de conducta' (art. 54) y 'Principios rectores' del acceso al empleo público, así 'Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico...' (art. 55)'.

Destacando, finalmente, y con carácter general, que 'no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP citado ('El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición...'), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 del RD 451/2012, de 5 de marzo y referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012), el RD 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del RD-ley 3/2012, de 10 de febrero '.

... La aplicación de la normativa y jurisprudencia expuesta sobre el contrato laboral ordinario y el especial de alta dirección comporta la estimación del recurso, pues las funciones encomendadas al hoy recurrente para el desempeño del cargo de 'Gerente provincial' de la empresa pública demandada, que ostenta el carácter de 'Entidad urbanística especial', y la condición de Promotor público de construcciones protegibles en materia de vivienda y adscrita a la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, con la que suscribió contrato de trabajo por tiempo indefinido como 'directivo intermedio', configurado por las partes como relación laboral de carácter 'común' y estableciendo de aplicación supletoria el ET 'en todo lo que no se oponga a las estipulaciones de este contrato y al Estatuto del Directivo Intermedio, que serán de aplicación preferente', y excluido de las disposiciones establecidas en el Convenio colectivo de la empresa, estructurada en diversas áreas de actuación a nivel territorial provincial, elegido para la contratación sin previo proceso selectivo y por la condición de confianza, en manera alguna puede entenderse, que las funciones efectivamente realizadas entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales, pues su real actividad se limitaba a realizar funciones directivas intermedias en un ámbito provincial dependiendo funcionalmente de 'los distintos Directores de Áreas de los Servicios Centrales' y con subordinación al Consejo de Dirección del que no forma parte ('La empresa celebra Consejo de Dirección en el que interviene el Director, Subdirectores y Directores de Área, y Consejo de Dirección ampliado, en el que además de los anteriores se invita a los gerentes provinciales'), sin que conste que hubiere realizado funciones distintas de trascendencia a los efectos de variar el carácter de la relación jurídica.

Por otra parte, como ha destacado nuestra jurisprudencia, 'el hecho de que existiese una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección, porque ni la confianza es elemento privativo de esa relación, ni la existencia de la misma podría justificar la falta de los requisitos legales' ( STS 17-6-1993, rcud 2003/92 ).

Estas circunstancias denotan la condición de mando inferior o intermedio en una actividad sectorial que correspondía al hoy recurrente, pues 'cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que esa autonomía no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización contempla el art. 1.2 del RD 1382/85 ' ( STS 17-6- 1993, rcud 2003/92 ), no incluible en la definición de alta dirección que figura en el citado art. 1.1, lo que excluye el sometimiento de la relación material traída al proceso del ámbito de aplicación del RD 1382/85 , siendo, por el contrario aplicable a la misma la legislación laboral común.

Además, al no existir normal legal habilitante, --a diferencia lo que acontecía en el supuesto analizado en nuestra citada STS 2-4-2001 (rcud 2799/00 , Sala General) sobre cargos directivos de hospitales y centros sanitarios--, con respecto a la posible relación laboral especial de los distintos directivos de las diversas áreas de las empresas públicas dependientes de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, debe estarse al concepto de personal de alta dirección contenido en el citado art. 1.1 del RD 1382/85 , el que, por lo expuesto, y ni siquiera con una interpretación flexible, se acredita que concurra en el supuesto ahora enjuiciado, al faltar los requisitos exigibles para ello conforme a la interpretación jurisprudencial referida.

Finalmente, visto lo establecido en los antes trascritos arts. 2.1.a ) e i) (relaciones laborales de carácter especial) y 3.1.c), 3 y 5 (fuentes de la relación laboral), resulta jurídicamente evidente que ni el 'Reglamento de Régimen Interior' de EPSA ... ni el Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA..., tienen la virtualidad jurídica necesaria para constituir o configurar relaciones laborales de carácter especial, por lo que, cuando se contrate a un trabajador como personal de alta dirección las funciones que realice deben encajar plenamente en las definidas en el RD 1382/85, pues, como se ha indicado, 'No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales' ( STS 17-6-1993 -rcud 2003/92 ).

Resultando, además, inaplicable el art. 13 EBEP sobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección al tratarse de un precepto no desarrollado normativamente, aparte de no estar invocado en el contrato de trabajo litigioso'.

OCTAVO.- Por los razonamientos anteriores, plenamente aplicables al caso litigioso, incluidos los relativos a la normativa autonómica citada -de contenido análogo a la invocada en el Motivo, aplicable en esta Comunidad, Decreto Ley 1/2011, del Gobierno de Aragón y Ley 4/2012, de 26 de abril-, es adecuada la conclusión de la sentencia recurrida respecto a que la relación laboral que une a las partes es de carácter ordinario, y no cabe calificarla de relación especial de alta dirección; tanto por su forma contractual como por su contenido funcional, así como por la circunstancia de que, durante la relación, la empresa hizo concesión expresa y escrita de reducción de jornada, de acuerdo con lo dispuesto en el ET, para la guarda legal de menores.

De manera que la carta notificada por la empresa al trabajador -en el caso contemplado por la citada STS de 16-3-2015 era una comunicación de cese- constituye, en principio, un despido improcedente por ausencia de prueba de la causa alegada del cese, sujeto a las normas y consecuencias propias de la relación laboral ordinaria, que deviene en despido nulo, dada la reducción de jornada por guarda de hijo menor que disfrutaba el demandante y lo dispuesto en el art. 53 .4 del ET , por lo que, inexistentes las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

NOVENO.- Por imperativos legales ( arts. 203 , 204 y 235 de la LRJS ) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la empresa recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir; con mantenimiento del aseguramiento prestado, hasta la ejecución de la sentencia o hasta que, en su caso, proceda su realización.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 245 de 2017, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la empresa recurrente de las costas de su recurso en cuantía de 500 euros en concepto de honorarios del Letrado impugnante. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, el cual se ingresará en el Tesoro Público. Se mantienen los aseguramientos prestados, hasta que la parte condenada cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva sobre la realización de dichos aseguramientos.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.