Sentencia SOCIAL Nº 309/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 76/2018 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 76/2018
NIG PV 20.05.4-17/001046
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001046
SENTENCIA Nº: 309/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por María Purificación , contra la sentencia del Juzgado de
lo Social num. Uno de los de Donostia/San Sebastián, de 6 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre
Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por la ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y ECLAT LIMPIEZAS S.A. .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora, Doña María Purificación , nacida el NUM000 de 1958, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 teniendo como profesión habitual la de limpiadora.



SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 9 de febrero de 2017 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

La actora interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16 de marzo de 2017.



TERCERO.- El informe de valoración médica de fecha 25 de enero de 2017 recoge: DEFICIENCIAS MAS SIGNÍFICAT1VAS Hallux valgus bilateral, IQ pie izquierdo marzo 2016, pte de reintervención en breve. Rizartrosis dcha intervenida may-16+tto RHB, en evolución. Dorsolumbalgia sin criterios quirúrgicos con los hallazgos actuales.

Trastorno adaptativo con sintomatología mixta.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Marcha autónoma claudicante por dolor en ambos pies de predominio izquierdo y pendiente de reintervención por evolución tórpida. Hallux valgus dcho menos sintomático pero con gran deformidad.

Movilidad hombros normal, movilidad muñeca dcha conservada pero dolorosa y con pinza débil, en evolución.

Hipotimia leve sin deterioro cognitivo ni volitivo.

CONCLUSIONES 58 años. Limpiadora en dos empresas.

Expte a instancia de parte.

Alta PIT oct 2016 (466 días). Aceptada R-170 con baja 14-12-2016 por misma patología al no estar agotadas las posibilidades terapéuticas: pte de reintervención de pie izquierdo ene-17, tto RHB de muñeca dcha, pte de evolución.

No deterioro cognitivo ni volitivo.

Obra en autos el dictamen propuesta del EVI de fecha 27 de enero de 2017 y 16 de marzo de 2017, que se da por reproducido.



CUARTO.- Obra en autos informe pericial de D. Nazario de fecha 27 de febrero de 2017, que se da por reproducido.



QUINTO.- La base reguladora sería de 1.620,47 euros con fecha de efectos 26 de enero de 2017.



SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña María Purificación contra la Mutua Fremap, Eclat Limpiezas, SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. No ha sido impugnado de contrario.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 12 de enero de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 6 de febrero, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- La Confederación Sindical ELA solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 6 de abril 2017, en nombre de su afiliada Sra. María Purificación , que se le declarase afecta a una incapacidad permanente absoluta (IPA), subsidiariamente a una total (IPT) para la profesión de limpiadora, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 6 de noviembre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo modificar el cuarto hecho probado de la sentencia de instancia. Cita a tal fin el informe pericial del Sr. Nazario y del que a su vez se hacen eco los folios 105 a 108, de las actuaciones en curso. El texto que propugna es el siguiente: ' Las lesiones que padece la actora son las siguientes: lumbalgia crónica favorecida por la actividad de esfuerzo, flexión del tronco, y bipedestación mantenida; sintomatología similar en región cervical afectando a miembros superiores en forma de parestesias, acompañada de cefaleas frecuentes tipo jaquecas que necesitan tratamiento específico; rizartrosis en la base del primer dedo, habiendo sido intervenida de la mano derecha; síndrome de túnel carpiano bilateral en grado moderado; intervenida de hallux valgus y dedo martillo en pie izquierdo con clínica de dolor al apoyo plantar. Esta primera operación no tuvo el resultado esperado y ha tenido que ser nuevamente intervenida por la misma razón; intervenida para histerectomía por neoplasia; trastorno de angustia con agorafobia con marcada tristeza.

Las limitaciones orgánicas y funcionales generadas por esas lesiones son las siguientes: rigidez articular e importante torpeza de movimientos, con marcha claudicante y dolorosa. Dolor al movilizar la mano derecha que cursa con falta de fuerza e impotencia funcional; pinza débil. Pérdida de autoestima, falta de ilusión por las cosas, evita cualquier aglomeración de gente, subirse a autobuses, etc. Por ello está en control con su CSM y precisa medicación ansiolítica antidepresiva y somnifera.'.

No puede asumirse y por varias causas. A saber: -No son aceptables las limitaciones expuestas por el perito médico en la vista oral. Pese a que la redacción del cuarto ordinal del relato fáctico pueda resultar equivoca, al dar por reproducido el informe emitido con tal fin y sin más precisiones. Así, de la lectura del cuarto fundamento de derecho de instancia, constatamos que tales aseveraciones no se han tenido en cuenta para elaborar la conclusión judicial impugnada, en momento alguno.

-Enlazando con lo anterior, también conviene recordar que de acuerdo a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y de acuerdo al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la Juez de instancia verificar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -.

-Asimismo, dicho informe pericial incluye una serie de dolencias que no parecen refrendadas por otro tipo de informes especialmente de la Sanidad Pública, o cuando menos no se nos relacionan. Sería el caso de su problemática cervical con parestesias y cefaleas; y del síndrome del túnel carpiano.

Consecuencia de lo expuesto, partiremos exclusivamente de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.



TERCERO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art.

193, de nuevo de la LRJS .

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art.194.1.b), puesto en relación con el art. 195; ambos del vigente TRGSS.

Defiende que está imposibilitada para realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de lo que es la profesión de limpiadora, con un mínimos de eficacia y seguridad. Recuerda en ese sentido que es diestra y a causa de la rizartrosis no puede cerrar bien la mano sobre los útiles que necesita para su trabajo, también le produce dolor, falta de fuerza e impotencia funcional; de tal manera que debe auxiliarse de la otra con las consiguientes posturas forzadas. Igualmente presenta marcha claudicante y dificultades para la bipedestación sostenida. Asimismo, recuerda que presenta trastorno de angustia con agorofobia por lo cual debe evitar su presencia en lugares concurridos y dificultad para relacionarse con la gente.

Previamente a lo que es el debate propiamente dicho efectuaremos tres precisiones. Las desglosamos a continuación: - Frente a la petición en demanda de una IPA, o subsidiariamente una IPT, constriñe el debate a esta última en el trámite de Recurso. De ahí que sea inviable y por ende innecesario, cualquier discusión sobre la que en su momento fue la reivindicación inicial.

-A la vista de las dolencias de las que se hace eco el Dictamen Propuesta de enero de 2017 y con anterioridad el Informe de Valoración Médica, también de ese mismo mes, especialmente cuando reconoce que está pendiente de reintervención en su pie izquierdo y de evolución la de la rizartrosis derecha, sorprende que la conclusión no fuera la de espera y a la vista de la evolución definitiva de ambas operaciones. Sin embargo, ese debate no fue planteado por la trabajadora en la vista oral, ni tampoco en el presente trámite.

De ahí que igualmente lo eludamos.

-Aunque sean notorias las principales características de la profesión de limpiadora, recordemos que es un trabajo eminentemente físico, y si bien ese tipo de esfuerzo ha de ser continuado a lo largo de la que podemos considerar jornada ordinaria de trabajo, no es intenso, salvo en situaciones esporádicas. Requiere un buen estado de las extremidades inferiores y sobre todo de las superiores.



CUARTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Destacaremos a tal fin lo siguiente: -No nos detendremos en su dorsolumbalgia al no ser significativa desde un punto de vista incapacitante, por lo menos al momento actual.

-Tampoco puede considerarse decisiva su problemática psicológica. De acuerdo al informe de septiembre de 2017 y relacionado en el cuarto fundamento de derecho de instancia, presenta trastorno de angustia con agorofobia. Es en este último aspecto en el que la Sra. María Purificación hace hincapié. Sin embargo y siguiendo con su alegato, la profesión de limpiadora no suele ejecutarse en lugares concurridos; bien al contrario, es habitual que se desarrolle en situaciones de cuasi soledad.

-Continuando con las extremidades superiores, más importancia tiene la rizartosis en su mano derecha y que no se discute que sea la rectora. La Magistrada se hace eco en este caso de un informe de noviembre de 2016 y elaborado tras su intervención quirúrgica. Visto lo que reseña parece que su evolución era positiva, por lo menos cuando se redactó, ya que estaba recuperando la movilidad del pulgar y aunque todavía presentara poca fuerza para realizar la pinza. Evolución que hay que presumir que lo haya sido, pues estaba prevista una revisión a los dos meses, y la actora no aporta un informe en sentido contrario y pese al tiempo trascurrido hasta el momento que se celebró la vista oral, recordemos octubre de 2017. En cualquier caso y como ella reconoce, se auxilia de la otra extremidad para ejecutar su trabajo, y si bien ello podría incidir en su rendimiento, o pudiera hacer más penoso su labor, ese punto de vista no es evaluable en este litigio vista su petición.

-Finalmente, también resulta importante la dolencia en la extremidad inferior izquierda en cuanto que incide en la deambulación. Nuevamente nos remitiremos al cuarto fundamento de derecho de instancia y la invocación que efectúa sobre un informe de abril de 2017, elaborado tras la intervención quirúrgica a la que también fue sometida por esa causa. Nos dice la sentencia que la evolución cursa sin complicaciones y por ello es dada de alta hospitalaria. Pues bien, lo mismo que dijimos en el apartado que antecede sobre la ausencia de un informe posterior que venga a corregir o matizar el precedente, es aquí trasladable; lo cual a su vez nos hace concluir en ese mismo sentido, visto el tiempo trascurrido de abril a octubre. En consecuencia y teniendo en cuenta dicha evolución, no figura demostrado que sus actuales problemas en la deambulación se mantengan en un grado tal que le impidan continuar como limpiadora.



QUINTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la trabajadora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la Confederación Sindical ELA en nombre de su afiliada Dª. María Purificación , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Donostia/San Sebastián, de 6 de noviembre de 2017 , dictada en el procedimiento 206/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0076-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0076-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.