Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00309/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/MENENDEZ PELAYO Nº 2
Tfno:979 168732
Fax:979 72 29 04
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MQR
NIG:34120 44 4 2019 0000562
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000279 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Rebeca
ABOGADO/A:AMAYA RODRIGUEZ SANZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, OMESA INFORMATICA, S.L.
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JAIME GONZÁLEZ SUÁREZ
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
Palencia, siete de noviembre de dos mil diecinueve.
MARÍA DEL PILAR MORATA ESCALONA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia, tras haber visto los presentes autos 279/19 sobre Despido, habiendo comparecido en calidad de parte demandante DOÑA Rebeca, representada por la Letrada Sra. Rodríguez Sanz, y de otra como demandado OMESA INFORMÁTICA S.L., representado por el Letrado Sr. González Suárez, y fondo DE GARANTÍA SALARIAL, que no ha comparecido al acto del juicio,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 309/2019
Antecedentes
ÚNICO.- Presentada la demanda en fecha 20/06/2019 correspondió su conocimiento a este Juzgado de lo Social, dándose traslado al demandado citando a las partes para la celebración del correspondiente juicio oral, y en su caso previo acto de conciliación judicial en fecha 2/10/2019 en que tuvieron lugar las actuaciones, compareciendo las partes relacionadas en el acta levantada al efecto. Practicada la prueba pertinente tras las alegaciones vertidas, se concedió a la parte actora un plazo para examen de la documental aportada, y verificado, y tras las oportunas conclusiones, quedaron los autos para el dictado de la presente sentencia por diligencia de ordenación de 29/10/2019.
Hechos
PRIMERO.- La demandante, Rebeca, mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando sus servicios laborales para la demandada OMESA INFORMÁTICA S.L. con una antigüedad de 8/01/1996, categoría de Oficial de Segunda, en virtud de contrato indefinido a jornada completa.
SEGUNDO.- Obra Anexo al contrato de trabajo en fecha 29/5/2006 en que se pacta la sujeción de la relación laboral al convenio estatal de Empresas Consultoras de Planificación, organización de empresas y contable (BOE del 25/6/2004), reconocimiento de una antigüedad de 8/1/1996, categoría de Oficial de Segunda, dentro del Personal Administrativo. Se adjunta definición de funciones y obligaciones del puesto de trabajo, suscrito por la trabajadora, consistente en:
'.- Funciones del puesto de trabajo:
.- Atención y recepción de llamadas telefónicas, contestador, mail, y fax y avisos al resto de compañeros. Recogida de correo.
.- Introducción de datos (utilizando el programa de gestión de que dispone la empresa), de facturas de proveedores, bancos y otros asientos contables indicados por el responsable de contabilidad y/o el asesor contable. Obtención de los informes que la aplicación facilita.
.- Control de pedidos a proveedores y recepción de mercancías.
.- Confección de facturas de clientes (utilizando el programa de gestión de que dispone la empresa).
.- Reclamación de cobros a clientes y realización de pagos a proveedores requerimiento del responsable.
.- Información a clientes y confección de presupuestos sencillos (básicamente ordenadores, sus ampliaciones, impresoras, consumibles, etc).
.- Mecanografiado de textos utilizando programas de ofimática 8Word, Excel, Power Point , etc).
.- Envío de mailings, circulares, comunicados, etc., elaborados por otras personas localización de datos y direcciones de clientes potenciales.
.- Colaboración en otras tareas básicas de oficina, siempre que el horario, la formación y experiencia laboral lo permitan.
.- Archivo de documentos.
.- Control y manejo de la caja.
.- Otras semejantes o asimiladas al puesto.
.- Sustitución, siempre que el horario, la formación y experiencia laboral o permitan, de compañeros durante los periodos de bajas, vacaciones, etc.
.- Otras obligaciones:
.- Información diaria, a primera hora, al responsable de coordinación los trabajos en curso, de los trabajos previstos para el día y de los trabajos pendientes de realizar y sin fecha asignada.
.- Partes de trabajo diario, introducción en tiempo real (utilizando la aplicación informática disponible) o como máximo (salvo viajes) al día siguiente de los trabajos y horas empleadas realizadas en el día. Impresión semanal de los trabajos y horas empeladas en la semana e impresión mensual de los trabajos y horas empeladas en el mes.
.- Mantener abierta la aplicación de correo electrónico a fin de conocer inmediatamente los correos de clientes o compañeros y poder así responderlos de forma inmediata.
.- Al terminar los trabajos, obtener el visto bueno del cliente, probando con él, en la medida de lo posible, el elemento reparado o el software instalado.
.- No utilizar los recursos de la empresa (ordenadores, impresoras, líneas de comunicación, cuentas de correo, etc.) para funciones particulares y que no tengan que ver con el trabajo de la empresa.
TERCERO.- En la nómina de abril de 2019 la trabajadora percibió las siguientes retribuciones:
.- salario base: 838,69 euros.
.- Antigüedad consolidada: 358,51 euros.
.- plus producción: 350,00 euros.
.- Plus convenio: 69,69 euros.
.- Extrasalario base: 185,44 euros.
- ex plus convenio: 2,04
Base de cotización por contingencias comunes: 1804,57 euros.
Prorrata de pagas extras: 242,43.
Base de cotización por AT y EP: 2047,00 euros.
Las mismas bases de cotización figuran en las nóminas de enero a marzo de 2019 (archivo pdf 3 del expediente digital)
CUARTO.- Es de aplicación el XVII Convenio Colectivo de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado.
QUINTO.- En fecha 9/5/2019 la empresa remitió a la trabajadora carta de despido por causas económicas, organizativas y productivas, con efectos del 24/5/2019, del siguiente tenor literal:
'Muy Sra. Nuestra:
Pongo en su conocimiento que, esta empresa, en base a lo determinado en el Art 52, apartado C, en relación con el Art. 51, ambos, del Estatuto de los Trabajadores , procede a rescindir su relación laboral, amortizando su puesto de trabajo, por causas económicas, pero que también derivan de organizativas y productivas.
Las razones que llevan a esta empresa, a tener que adoptar esta decisión, han sido originadas por la notoria situación de crisis en la que se ha visto inmersa, pues, como usted conoce, nos dedicamos, al desarrollo, instalación y mantenimiento de aplicaciones y sistemas informáticos, tanto para empresas privadas, como para la administración pública, un sector que, desde el inicio de la crisis del mercado ha venido viéndose muy afectado, con retrasos de pagos, reducción de presupuestos, etc, lo que, a pesar de nuestra continua labor comercial y de medidas de reducción de costes, no ha podido evitar que, hayamos entrado en una situación de continuas pérdidas económicas.
Tal situación no deriva de un mal trato o servicio al cliente, o por mala gestión de nuestros activos y trabajadores, los cuales sois verdaderos profesionales en sus funciones, sino porque, por un lado, en el sector privado, las empresas llevan tiempo intentando reducir al máximo sus costes, exigiendo rebajas en los presupuestos, eliminando o reduciendo su inversión en nuestros servicios, así como, otras muchas, han cerrado, no creándose prácticamente nuevas, y, por otro, la Administración Pública (Ayuntamientos, etc) han visto reducidos sus presupuestos, por lo que, han disminuido la contratación de nuestros servicios, así como, exigen cada vez unos precios más bajos, reduciendo de manera importante los márgenes de beneficios de nuestra empresa, mientras los costes de producción suben.
Todo lo mencionado es objetivable económicamente, y para ello pasamos a mostrarle las cifras de contabilidad de la empresa, pues, si observamos nuestros resultados de ejercicio, vemos como, desde el año 2015, estamos en una continua cifra de pérdidas económicas:
Ejercicios completos:
2015 2016 2017 2018
RESULTADO -40.871,08 -9.556,54 -2.233,35 -2.435,56
Comparativa Abril 2019 con años anteriores:
01 Enero a Abril 2015: RESULTADO 45.654,86
01 Enero a Abril 2016: RESULTADO 46.1 10,38
01 Enero a Abril 2017: RESULTADO -19.885,81
01 Enero a Abril 2018: RESULTADO: 33378,61
01 Enero a Abril 2019: RESULTADO 36.710,89
(importes expresados en euros. Los mismos han sido extraídos de las cuentas anuales, IVA trimestrales y de la contabilidad de empresa)
Analizando tales datos, en primer lugar, en cuanto a los resultados de ejercicio completo, vemos como es evidente la situación de pérdidas, y ello teniendo en cuenta además que, a pesar de haber cerrado el ejercicio 2018 con -2.435,56, si sumamos los años anteriores tenemos unas pérdidas totales de 55.096,53 cifra que una empresa pequeña como la nuestra ya no puede sostener, pues nos está llevando a la inviabilidad económica de la misma. Situación que hay que ponerlo en relación con el cuadro comparativo de 2019 en el que vemos que los resultados son mucho más bajos a lo que llevábamos en Abril de 2015 y se cerró con pérdidas de 40.871 euros, quiere decir que vamos muy por debajo de lograr un resultado positivo y, en consiguiente, con el resultado hasta Mayo la previsión es que 2019 va acabar, si no se adoptan medidas, en situación de pérdidas económicas, que pueden ser incluso superiores a 2015 (en 2015 se arrastraba un beneficio a la fecha 45.654,86 euros y el resultado fueron -40.871 ,08) teniendo en cuenta además que, de esos 36.710,89 euros que se llevan generados, aún quedan cuantías pendientes de abonar por los clientes.
Además, nos encontramos acogidos al criterio de caja, debido a los retrasos en los pagos que está sufriendo nuestra empresa, que ha tenido que acogerse a este sistema para evitar adelantar el 21% correspondiente al IVA y que nos encontremos con situaciones de falta de liquidez, por lo que nuestra situación económica es altamente preocupante, pues por un lado nuestro resultado es negativo y a la vez nos encontramos con dificultades de cobro para hacer frente a los pagos.
Si bien, hemos intentado evitar esta situación, pues como usted conoce, se han reducido costes, intentando mantener al personal de plantilla y la viabilidad de la empresa, aquellos que son posibles, pues hay determinados gastos que no solo no se han podido bajar, sino que, se han incrementado, los cuales son elementales para nuestros negocio, pues nuestro sector es de continua evolución informática, lo cual implica abonar programas, novedades tecnológicas etc que son imprescindibles para ser competitivos, sin embargo, ya en 2018 nos vimos en la estricta necesidad de amortizar un puesto de trabajo y, resulta que, los ingresos anuales han seguido descendiendo, manteniéndose la situación de pérdidas económicas, lo que nos lleva a la presente amortización de puesto de trabajo con el fin de salir de la situación de pérdidas económicas.
Asimismo, la decisión deriva de causas organizativas y productivas pues, el descenso de resultados conlleva, además, el descenso de carga de trabajo, y, analizada nuestra plantilla, nos encontramos con que, mientras tenemos a cada trabajador destinado a su categoría, sin embargo, la sección de administración será asumida por el propio titular de la empresa, por lo que, con la presente amortización, vamos a redistribuir el trabajo, de tal forma que, el personal de categorías superiores, realizará parte de las labores que hasta ahora venía realizando el titular de la empresa a fin de que, este, disponga de tiempo para encargarse de la parte administrativa, todo ello con el fin de reducir costes, de tal forma que, amortizando el puesto de trabajo nos supone un descenso en gastos de personal de 32.277,12 euros (salarios más seguridad social)así como, de manera indirecta, pues, procedemos a suprimir todos los gastos que conlleva consigo el puesto de trabajo.
Para mayor garantía de sus derechos, a pesar de ser conocedor de la situación, pues usted se encarga de la sección de administración, facturación, etc. se le pone a su disposición en este acto la documentación contable, mercantil y fiscal para constatar la realidad de la situación descrita, así como, esta parte queda abierta a entregarle cualquier otra que sea de su interés.
Por todo ello, mediante el presente escrito y al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , se le comunica la extinción de su contrato por la causa objetiva prevista en la letra c) del referido artículo 52; y a tal efecto se le notifica lo siguiente:
1 . Que la extinción de su contrato de trabajo tendrá efectos el día 24/05/2019, fecha en la que se cursara su baja en esta empresa a todos los efectos.
2. La empresa, por lo tanto, le comunica la decisión de amortizar su puesto de trabajo con el preaviso de 15 días establecido en el Estatuto de los Trabajadores
3. Que, como consecuencia de la extinción de su contrato de trabajo, le corresponde una indemnización de veinte días de salario por año trabajado a esta empresa, prorrateando por meses, los periodos de tiempo inferiores a un año, con el tope máximo de una anualidad, por lo que, siendo su antigüedad en la empresa, a efectos indemnizatorios, del 08/01/1996, le corresponde una indemnización de 24.905,16€, que corresponden a 365,00 días de salario (20 días por año trabajado, encontrándose usted topada al máximo de una anualidad) Indemnización que se le abona en este acto mediante cheque nominativo.
4. Que, conforme al estatuto de los trabajadores, durante el plazo de preaviso el trabajador, tendrá derecho, sin la pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo.
No obstante, si detectara algún error en el cálculo del importe de la indemnización, le rogamos que lo ponga en conocimiento de la empresa para que disponga lo preciso para corregirlo.
Asimismo queremos aprovechamos para agradecerle los servicios prestados para esta empresa durante los años en que ha existido relación laboral entre las partes.
Recibí el original a 09 de Mayo de dos mil Diecinueve'.
SEXTO.- La documentación contable aportada por la empresa ofrece los siguientes datos económicos:
Año 2014:
.- Cuenta de pérdidas y ganancias:
Resultado de la explotación: 11981,07 euros.
Resultado del ejercicio (después de impuestos): 9154,31 euros.
.- Impuesto sobre sociedades: base imponible: 11442,89
Año 2015:
.- Cuenta de pérdidas y ganancias:
Resultado de la explotación: -53820,17 euros.
Resultado del ejercicio: -40871,08 euros.
Impuesto sobre sociedades: base imponible: -54428,11 euros.
Año 2016:
.- Cuenta de pérdidas y ganancias:
Resultado de la explotación: -11475,27 euros.
Resultado del ejercicio: -9556,54 euros.
Impuesto sobre sociedades: base imponible: -12608,72
Año 2017:
.- Cuenta de pérdidas y ganancias:
Resultado de la explotación: 41320,77 euros.
Resultado del ejercicio: -2233,55 euros.
Impuesto sobre sociedades: base imponible: -2978,07.
Año 2018.
.- Cuenta de pérdidas y ganancias:
Resultado de la explotación: -2747,63 euros.
Resultado de ejercicio: -2435,56 euros.
.-Impuesto sobre sociedades: base imponible: -3904,08 euros
SÉPTIMO.- En el año 2018 existían 9 trabajadores en la empresa, dos de ellos técnicos, seis operarios y la única trabajadora en condición de administrativa era la demandante (informe de cuentas anuales de 2018).
Con efectos de 7/6/2018 la empresa comunicó la extinción del contrato de trabajo al trabajador Don Jesús Carlos, programador Junior, por causas económicas. Copia de la carta obra en el documento número 14 del ramo de prueba documental de la parte demandada (archivo pdf 92 del expediente digital).
En fecha 10/09/2018 la empresa contrató a Carlos Manuel, hijo del titular de la empresa, con la categoría de Ayudante, en virtud de contrato de trabajo temporal, a jornada parcial, 15 horas a la semana, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, con duración hasta el 9/12/2018.En fecha 25/1/2019 se suscribió con dicho trabajador un contrato indefinido, a tiempo parcial, de 15 horas semanales. El contrato fue rescindido en fecha 31/1/2019 por no superación del periodo de prueba.
OCTAVO.- En el mes de enero de 2018 la empresa pactó una subida salarial al trabajador Pedro Enrique, programador de la misma y dedicado al desarrollo web, consistente en 500 euros mensuales (testifical del trabajador)
NOVENO.- Obra informe de vida laboral de la empresa en el que consta que a fecha 1/5/2019 existían ocho trabajadores por cuenta ajena. A fecha 30/09/2019 existen seis trabajadores por cuenta ajena en la empresa. Así consta que en fecha 13/5/2019 se dio de baja en la empresa, sin que conste la causa, a Abilio, y en fecha 24/5/2019 a la demandante.
Los trabajadores que existían en el mes de mayo de 2019 en la empresa eran los siguientes, y ostentaban las siguientes ocupaciones, (informe de vida laboral y de los anexos de sus respectivas contrataciones):
.- Alonso: Nivel Técnico de Mantenimiento, del epígrafe de Técnicos de Oficinas.
.- Rebeca: Oficial de segunda, dentro del Personal administrativo.
.- Anibal: Programador Senior del epígrafe de Técnicos de Oficina.
.- Arcadio: Oficial de Primera del Epígrafe de Oficios Varios
.- Abilio, Técnico de Mantenimiento, del epígrafe de Técnicos de Oficina.
.- Artemio: Programador Junior, Técnico de Mantenimiento, Operador de Ordenador, dentro de Área de actividad 3, Grupo E nivel I.
.- Basilio: Analista programador, del epígrafe de técnicos de Oficina.
.- Bernabe: Programador Senior, Jefe de Operación, Programador en Internet, del Grupo III de Técnicos de Oficina.
DÉCIMO.- En fecha 29/2/2016 la empresa emitió un correo a los trabajadores comunicando la congelación de las nóminas con efectos de 1 de enero de 2016.
UNDÉCIMO.- La actora es representante de los trabajadores.
DUODÉCIMO.- Se presentó papeleta de demanda de conciliación, habiéndose celebrado acto de conciliación con fecha 8/7/2018 con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos y testifical, en el sentido que se expondrá en los siguientes fundamentos jurídicos.
SEGUNDO.- La parte demandante solicita un pronunciamiento judicial que, acogiendo la demanda, declare la improcedencia del despido que le fue comunicado con fecha de efectos 24/5/2019. Alega en su escrito de demanda que la trabajadora, con la categoría de Oficial de Segunda, y antigüedad de 8/1/1996, y salario, según rectificación efectuada en el acto del juicio, de 2366,51 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras, venía realizando tareas relativas a facturación y contabilidad, con la excepción de presentación de impuestos, realizando en consecuencia tareas propias de Oficial de Primera. Alega que no son ciertas las causas invocadas en la carta de extinción, manifestando que se han efectuado nuevas contrataciones e incrementos de nóminas de algunos trabajadores, así como que la actora es representante de los trabajadores, y que no se ha cumplido ninguno de los requisitos previstos en el art. 68 del Estatuto de los Trabajadores y art. 37 del convenio de aplicación, que se remite al anterior. Añade reclamación de cantidad por diferencias salariales del mes de mayo que en el acto del juicio concreta, rectificando la demanda, en la suma de 357,20 euros, incluyendo el incorrecto cálculo de la antigüedad, con remisión a la existencia de otra demanda de reclamación de cantidad por diferencias de las mensualidades de enero a abril de 2019.
La empresa demandada alega la existencia de pérdidas continuadas en los ejercicios de 2015 a 2018, así como la existencia de situación negativa en el primer trimestre de 2019. Añade que no le corresponde la prioridad de permanencia a que alude el art. 68 b) del ET porque la actora era la única trabajadora que ostentaba funciones de administración, y el puesto ha sido amortizado, ya que tales tareas son realizadas en la actualidad por el administrador único de la entidad, teniendo el resto de trabajadores perfil técnico; no está conforme con la categoría reclamada en la demanda, alegando que siempre ha estado sometida a supervisión en sus tareas, ascendiendo su salario a 1804,57 euros.
La parte actora insiste en la falta de cumplimiento del expediente contradictorio, en la ausencia de razonabilidad en la justificación del despido y la falta de datos en la comunicación extintiva, así como en la incorrección del salario a tenor de las tareas realizadas.
TERCERO.- Debe de tenerse en cuenta que nos hallamos en el presente caso, ante un despido acordado por la empresa demandada al amparo del artículo 52 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que regula la extinción del contrato por causas objetivas y, entre éstas, recoge en el apartado c), ' Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado'.
El artículo 51 del E.T., relativo a la extinción de contratos de trabajo por 'despido colectivo', expresa que ha de fundarse 'en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción'.Emplea, así, la Ley tanto para esta causa objetiva de extinción del contrato, como para las del 'despido colectivo'a las que se remite, cuatro conceptos jurídicos indeterminados, si bien el propio artículo 51.1 fija los mismos: ' Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.
Por su parte, el art. 53 determina:
'1.La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:
a)Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
b)Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
c)Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.
4.(...) La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente. (Penúltimo párrafo del número 4 del artículo 53 redactado por el número seis del artículo 18 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral («B.O.E.» 7 julio).
No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.
CUARTO.- Alega en primer lugar la trabajadora que la empresa no ha dado cumplimiento a los requisitos de garantía que el art. 68 del ET le ofrece en su condición de representante de los trabajadores. El precepto, al que se remite a su vez el art. 37 del convenio aplicable, dispone:
'Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:
a) Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal.
b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas.
c) No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54.
Asimismo no podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación'.
Partiendo de que el apartado a) requiere la apertura de expediente contradictorio en caso de la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves, lo que no es el caso, al encontrarnos ante un despido por causas objetivas, y que el apartado c) se refiere al supuesto de despido o sanción en relación con el ejercicio de su representación, lo que no consta, queda el análisis de la prioridad de permanencia a que se refiere el apartado b) del referido precepto. Para que tal derecho pueda entrar en juego es necesario que se produzca la concurrencia de dos o más trabajadores en similar situación respecto de los que la preferencia pueda operar, o como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 27-7-1989 , el presupuesto implícito para la aplicación de la garantía del art. 68.b) ET, es la existencia de dos o más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia, de modo que como señala el Alto Tribunal, para que pueda apreciarse la preferencia será preciso comprobar si efectivamente el puesto de trabajo desempeñado por el recurrente estaba suficientemente «individualizado», o si, por el contrario, la actividad de éste era indiferenciada o polivalente dentro de la organización de trabajo.
Consta, de la documentación aportada, que en el año 2018 existen 9 trabajadores en la empresa, dos de ellos técnicos, seis operarios, y que la única trabajadora en condición de administrativa es la demandante (informe de cuentas anuales de 2018). Consta, asimismo, del informe de vida laboral aportado y documentación referida a las contrataciones, que en la fecha del despido la actora era la única con condición de administrativo, ya que el resto de trabajadores de la empresa pertenecen al nivel técnico u operario. Por tanto, si en el presente caso es un hecho acreditado que la única trabajadora de la entidad que desempeñaba funciones en el puesto de administración era la actora, no cabe que pueda alegar preferencia alguna, al no constar que exista otro trabajador con puesto de trabajo comparable respecto del que la demandante, como representante de los trabajadores, tuviera preferencia a permanecer en la empresa. No acreditado fraude de ley o abuso de derecho ni que la selección se haya realizado por móviles discriminatorios, procede desestimar la alegación. El resto de garantías van referidas al despido disciplinario, lo que, como se ha dicho, no es el caso que nos ocupa.
QUINTO.- En cuanto al fondo, la carta menciona la amortización del puesto de trabajo de la demandante, por causas económicas, pero que también derivan de causas organizativas y productivas. Expresa una notoria situación de crisis en la empresa, con mención al retraso en los pagos, a la reducción de presupuestos, con una expresa mención a la disminución en la contratación de los servicios tanto por parte de las empresas privadas como por parte de la Administración pública, y se centra en los datos económicos de la empresa desde el año 2015, en los que se observa que, si bien existen pérdidas en el resultado de 2018 (-2435,56), la situación es mejor que en los ejercicios anteriores, concretamente en 2015 (-40871,08 euros) y en 2016 (-9556,54 euros) y muy similar al resultado del ejercicio 2017 (-2233,35); asimismo la carta recoge la comparativa al mes de abril con años anteriores, resultando que si bien en el periodo de enero a abril de 2017 el resultado es de -19885,51 euros, en el periodo de enero a abril de 2018 el resultado es de 33378,61 euros, y de enero a abril de 2019 de 36710,89 euros, mencionando que la previsión es que 2019 va a acabar con situación de pérdidas económicas, extremos que no vienen avalados con ningún documento oficial. La testifical prestada por el asesor fiscal de la empresa, Eduardo, ratificando y explicando las cuentas, no basta a los efectos pretendidos, considerando que, a la vista de los resultados contables no se acredita la concurrencia de la causa económica invocada, que casa mal con una subida salarial de uno de los trabajadores ( Pedro Enrique) - extremo acreditado con la testifical prestada por el mismo-, con una nueva contratación en septiembre de 2018, que fue baja por no superación del periodo de prueba, y valorando que la situación ha mejorado con respecto a ejercicios anteriores, como expresa la carta en la comparativa de resultados de enero a abril de los últimos años, y que no se acredita una disminución en la facturación en el periodo que exige a efectos de comparación el artículo 51 ET (tres trimestres consecutivos en relación con el mismo trimestre del año anterior). Expresa la carta, por último y en párrafo aparte, que la decisión deriva de causas organizativas y productivas, pues el descenso en los resultados conlleva además un descanso en la carga de trabajo, argumentando que la sección de administración será asumida por el propio titular de la empresa, con la consiguiente redistribución del trabajo, de tal forma que, el personal de categorías superiores, realizará parte de las labores que hasta ahora venía realizando el titular de la empresa a fin de que éste disponga de tiempo para encargarse de la parte administrativa. Sin embargo, no hace mención alguna la carta a cuáles son referidos proyectos, no acreditando la referida pérdida o disminución de encargos ni en qué se ha concretado la referida reducción de los presupuestos, ni se ha acreditado en el acto del juicio en qué forma se va a proceder a dicha redistribución del trabajo entre el personal de categorías superiores; no acredita la empresa, en suma, la alegada reducción en la demanda de los productos o servicios que justifique el pretendido cambio en los métodos de trabajo. En virtud de lo expuesto, el despido debe ser declarado improcedente.
SEXTO.- La empleadora, consecuencia de la anterior declaración, asume el deber de reincorporar al demandante en su puesto de trabajo, o de indemnizarle según fija el art. 56 Estatuto de los Trabajadores, a opción de la trabajadora en aplicación de cuanto prevé el art. 56.4 del ET, en su condición de representante de los trabajadores.
En cuanto al salario regulador, su determinación pasa por determinar si la trabajadora estaba siendo retribuida con arreglo a las tareas que efectivamente venía realizando, de conformidad con la categoría de Oficial de Segunda, según reza en el Anexo al contrato de trabajo suscrito. Alega la demandante en su escrito de demanda que la trabajadora, contratada como Oficial de Segunda, en realidad venía realizando las tareas relativas a facturación y contabilidad, con la excepción de la presentación de impuestos, realizando pagos y teniendo llaves de acceso y manejo de cuentas en los bancos, alegando que incluso en la carta de despido se reconoce que se encarga de la sección de administración, facturación, etc.,, por lo que su salario debería ser el propio de la categoría de oficial de Primera, que según la demanda fija en 2028,44 euros, especificando en el acto del juicio que debe ascender a 2366,51 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras. Se opone la empresa, que alga que la trabajadora venía siendo retribuida correctamente con arreglo al convenio y su categoría de Oficial de Segunda, ya que realizaba las tareas de administración sujeta a supervisión.
El convenio de 2009 dispone:
'Oficial/a de primera: Es el empleado que actúa a las órdenes de un jefe, si lo hubiere, y que bajo su propia responsabilidad realiza, con la máxima perfección burocrática, trabajos que requieren iniciativa.
Se adscriben a esta categoría: Intérpretes jurados de un idioma, Operadores/a de Máquinas contables, Taquimecanógrafos/as en idioma nacional que toman al dictado 130 palabras por minuto, traduciéndolas correcta y directamente a la máquina, así como las Telefonistas-Recepcionistas capacitadas para expresarse en dos o más idiomas extranjeros.
Oficial/a de segunda: Es el empleado que con iniciativa y responsabilidad restringida y subordinado a un Jefe u Oficial de primera, si los hubiere, realiza trabajos de carácter secundario que sólo exigen conocimientos generales de la técnica administrativa'.
El actual convenio dispone:
'Grupo C.
Pertenecen a este grupo profesional las personas que, realizan actividades de tipo técnico dentro de un área determinada de conocimiento, y se responsabilizan de la programación y supervisión de actividades realizadas por colaboradores internos o externos, y que dispongan de la necesaria formación, conocimiento y experiencia profesional. Organizan y programan las actividades bajo su responsabilidad, pudiendo llegar a supervisar de forma cercana la actividad desarrollada por las personas que componen sus equipos.
Desarrollan sus funciones con autonomía y capacidad de supervisión media.
Nivel 1.
Cuenta con los recursos y/o los conocimientos necesarios y con amplia experiencia profesional en las tareas del grupo. Puede impartir formación de procesos y técnica. Actúa con iniciativa en las tareas asignadas. Desarrolla su actividad con autonomía en los procesos asignados. Puede supervisar tareas de personas a su cargo.
Nivel 2.
Poseen los conocimientos necesarios y experiencia profesional en las tareas del grupo. Tiene conocimientos de las tareas administrativas o técnicas que realiza con iniciativa, pero bajo cierta supervisión. Puede impartir formación técnica. Es autónomo en la ejecución técnica de sus labores. Y requiere poca supervisión en los procesos. Proponen mejoras en los procesos que se le asignan. Puede supervisar tareas de personas a su cargo.
Nivel 3.
Poseen los conocimientos necesarios y cuenta con poca experiencia profesional en las tareas del grupo. Tiene conocimientos de las tareas administrativas o técnicas, que desarrolla con cierta iniciativa, pero bajo supervisión. Demuestra autonomía en la ejecución técnica de sus labores. Puede supervisar tareas de personas a su cargo.
Se adscriben a esta categoría las Telefonistas-Recepcionistas y los Traductores/as e Intérpretes no jurados'.
No existe controversia en que el equivalente al Oficial de Primera es el Grupo C, Nivel I, y el equivalente a oficial de Segunda, el Grupo C, Nivel III. Según las tablas de equivalencia salarial, el salario del Grupo C, nivel I, asciende, para el año 2019, a 13766,66 incluido el plus convenio, (salario base: 12861,71, plus convenio: 904,95 euros), Y para Grupo C, Nivel III: 12580,73 euros (salario base: 11744,46, plus convenio 836,27).
Obra el listado de tareas como anexo al contrato suscrito en 2006 por la trabajadora, en la que expresamente se pacta la categoría de Oficial de segunda, con listado correspondiente a tareas del que no se deprende una incorrección en cuanto a la categoría pactada y las funciones asignadas, ni ha practicado la demandante prueba en el acto del juicio que demuestre la incorrecta clasificación de la trabajadora ex art. 217 LEC, sin que consten reclamaciones anteriores ni denuncias ante la Inspección de Trabajo. El hecho de que fuera la única trabajadora en puesto de administrativa, y en efecto llevara las cuestiones referidas a facturación, nóminas y contabilidad, no demuestra el error en cuanto a la categoría asignada, habiendo acreditado la empresa que existía un asesor fiscal que ayudaba a la demandante con el tema referente a la contabilidad, y que las gestiones realizadas por la trabajadora en materia de facturación y presupuestos eran consultadas o consensuadas con el titular de la empresa (correos aportados como documento número 15).
Partiendo de lo anterior, la empresa admite en su escrito de conclusiones (archivo pdf 123 del expediente digital) que el salario de la trabajadora en su categoría de Oficial administrativo de segunda o grupo C nivel III asciende a 24564,05 euros brutos anuales, lo que se corresponde con las nóminas aportadas, en las que se refleja una base de cotización por accidente de trabajo de 2047,00 euros mensuales, equivalente a 67,29 euros diarios, por lo que con arreglo a dicho salario regulador hay que proceder al cálculo del montante indemnizatorio, que asciende, según la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 de 6 de julio asciende a la suma de 48953,48 euros, cantidad de la que habrá de descontar la ya percibida por el despido objetivo, por importe de 24.905,16€, resultando un total de 24048,32 euros de diferencia de indemnización ( art. 123.4 LJS), y correspondiendo la opción por la indemnización o por la readmisión con abono de salarios de tramitación a la trabajadora en su condición de representante de los trabajadores ( art.56.4 del ET).
No cabe analizar, por último, la acción acumulada sobre reclamación de cantidad referida a la liquidación y que se centra en diferencias retributivas del mes de mayo de 2019 incluyendo un incorrecto cálculo del complemento de antigüedad en aplicación del art. 25 del convenio, considerando, por una parte, que no consta aportado el desglose de cantidades mencionado en el acto del juicio, y sí en cambio aportada copia de otra demanda referida a diferencias retributivas de los meses de enero a abril de 2019, en cuyo procedimiento podrán ser objeto de discusión, en su caso, las diferencias referidas a la mensualidad que nos ocupa.
SÉPTIMO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada por Rebeca frente a OMESA INFORMÁTICA S.L., siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos desde el día 24/05/2019, condenando a la entidad demandada a que, o bien readmita al trabajador en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido, con abono en ese caso de los salarios de tramitación a razón de 67,29 euros diarios desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, o bien extinga la relación contractual en cuyo caso deberá abonarle la suma de 24048,32 euros de diferencia de indemnización, correspondiendo la opción a la demandante. Sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
