Sentencia SOCIAL Nº 309/2019, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 4, Rec 305/2019 de 27 de Agosto de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00309/2019

-

CALLE ANGUSTIAS 40-44

Tfno:983 394044

Fax:983 208219

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: ADL

NIG:47186 44 4 2019 0001220

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000305 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Rafaela

ABOGADO/A:PABLO SANJUÁN GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, SIGLO XXI CONSTRUCCIONES TORIBIO SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Nº Autos: 305/2019

S E N T E N C I A

Valladolid, a veintisiete de agosto de dos mil diecinueve.

Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 305/19, sobre despido y cantidad, seguidos a instancia de Dña. Rafaela , representada y asistida por el Letrado D. Juan Pablo San Juan García, frente a la empresa SIGLO XXI CONSTRUCCIONES TORIBIO, S.L., que no comparece, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado y asistido por el Letrado D. Raúl Tejada Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de abril de 2018 se presentó en el Decanato demanda sobre despido y cantidad por la parte actora, en el que tras realizar las alegaciones que tiene por conveniente suplica se dicte sentencia por la que se acojan sus pretensiones.

SEGUNDO.- La indicada demanda fue turnada a este Juzgado y, admitida a trámite, se señalaron los actos de conciliación y juicio, cuyo desarrollo obra reflejado en el documento electrónico (grabación) registrado y en el que las partes comparecientes formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, acordándose como diligencia final la unión de la documental admitida en su día y recibida después de la celebración del acto del juicio, con el resultado que obra en actuaciones, quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Dña. Rafaela , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa SIGLO XXI CONSTRUCCIONES TORIBIO, S.L. (C.I.F. B47607049), dedicada a actividades de la construcción, desde el 01.02.2017, a tiempo parcial (coeficiente de parcialidad del 81,3%), con la categoría profesional de auxiliar administrativo, percibiendo cada mes una retribución de 671,94 € de salario base, 261,70 € de plus actividad, 62,36 € de plus transporte, 100 € de plus volunt. absorbible, y 157,64 € de prorrata de gratificaciones extraordinarias.

SEGUNDO.- Con fecha 15.03.2019 recibió escrito de la empresa, fechado el mismo día, en el que le comunicaba la extinción de su contrato por causas objetivas de tipo económico y productivo (y en consecuencia organizativo), con efectos al indicado 15.03.2019, en la que se hace constar que le corresponde una indemnización de 1.785,96 €, que le puso a disposición ese mismo día y percibió, añadiendo que por la falta de preaviso le abona 626,81 €, incluidos en la liquidación. La indicada carta de despido, aportada por la actora junto con la demanda, se da aquí por íntegramente reproducida.

TERCERO.- La actora no ha percibido en los meses de junio y diciembre de 2018 las gratificaciones extraordinarias correspondientes a cada uno de los semestres respectivos (927,82 € cada uno), ni la parte proporcional correspondiente a la de verano de 2019 (386,70 €). Tampoco ha disfrutado de vacaciones correspondientes a 2019.

CUARTO.- La demandante no ostenta y ni ha ostentado en el año anterior al 15.03.2019 la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO.- Presentada papeleta de conciliación por la demandante ante el SERLA el 27.03.2019 por despido y cantidad, fue celebrado acto conciliatorio el 10 de abril siguiente, sin que conste la recepción de la citación por la empresa, con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Delimitación de los términos del debate litigioso.

Pretende la demandante se declare la improcedencia del despido objetivo de que fue objeto con efectos al 15.03.2019, alegando que los hechos se refieren en la carta de forma genérica, mostrando su disconformidad con las causas que se esgrimen, así como que el importe de la indemnización que se le ha puesto a disposición y abonado es insuficiente pues el módulo salarial que ha de considerarse es superior al utilizado por la empresa, dado que el Convenio Colectivo aplicable no admite el prorrateo de pagas extras, reclamando asimismo las indicadas pagas extras de 2018 y 2019, diferencias por el preaviso, y vacaciones y descanso semanal (en la semana del despido) no disfrutados.

La empresa demandada no comparece y el FOGASA indica que ha de estarse al salario promedio de 1.153,61 € al mes, oponiéndose a la compensación del descanso semanal por falta de acreditación.

SEGUNDO.-Relato fáctico probado.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con las propias alegaciones de las partes comparecientes, apreciados críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS -).

TERCERO.-Calificación del despido y consecuencias.

Pues bien, negada por la actora la existencia de cobertura habilitante de la extinción, es decir, la realidad de los datos que sirven de cobertura al despido, la empresa, que no ha comparecido, no ha acreditado la realidad de los hechos que indica en la carta de despido, como le corresponde ( artículo 105.1 LRJS ).

Asimismo, estableciendo el artículo 25.4 del Convenio Colectivo aplicable, de la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Valladolid, que 'Se prohíbe para los nuevos contratos el prorrateo de las pagas extraordinarias y de la indemnización por finalización de contrato, prohibiéndose por tanto, con carácter general el pacto por salario global. El prorrateo de las pagas extraordinarias o el de la indemnización por finalización de contrato se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo, todo ello salvo lo establecido en el párrafo siguiente' (relativo a su importe para el personal que, en razón de su permanencia, no tenga derecho a la totalidad de su cuantía), y en iguales términos el Convenio anterior (artículo 26) vigente de 2012 a 2016, es claro que, como se pone de manifiesto en la S.TS. -4ª- de 25.01.2012, rcud. 4329/2010 , en relación con el Convenio Colectivo de la Construcción de Sevilla, de idéntica redacción en este extremo al de Valladolid que nos ocupa, 'el legislador ha dispuesto en esta materia reglas que reservan a la ley una parte de la disciplina de las gratificaciones extraordinarias, como es el número de ellas y que una se abone con ocasión de las fiestas de Navidad; en lo que respecta al mes en que se deba abonar la otra gratificación, la cuantía de ambas y la posibilidad de un prorrateo en las doce mensualidades, se remite a lo que conste en la negociación colectiva, bien en el convenio colectivo aplicable, bien a través de acuerdos de empresa, excluyendo del pacto individual cualquier modificación de estas condiciones, salvo cuanto tenga por objeto mejorar las que corresponden a los trabajadores. Así pues, y en lo que ahora interesa, el acuerdo individual entre empresario y trabajador para prorratear el abono de las gratificaciones extraordinarias en los doce meses del año no parece contar con la necesaria autorización legal para legitimarlo, en cuanto que el artículo 31 de los Estatutos de los Trabajadores reserva la ordenación de este aspecto a la negociación colectiva, lo que nos lleva al análisis de lo que en este campo se haya acordado, principalmente en lo que se refiere al modo y al tiempo en que el empresario tiene que dar cumplimiento a esta obligación, esto es, partiendo de la base de que debe distinguirse entre el periodo de devengo de las gratificaciones y el momento en que debe ser satisfechas otro', sin que pueda hablarse de una hipotética absorción o compensación, pues 'no se trataría del medio de extinción de la obligación de la compensación, pues no estamos a presencia de personas que sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, pues el actor no aparece como obligado a prestación alguna, tratándose si acaso del pago regulado en los artículos 1157 y siguientes del Código civil , y en segundo término, el convenio colectivo no consiente el efecto que el recurrente pretende dar al pago efectuado porque, luego de disponer de manera categórica que queda prohibido todo pacto por salario global, el prorrateo de las pagas extraordinarias no libera el empresario, sino que lo abonado se 'considerará como salario o jornal diario correspondiente al periodo en que indebidamente se ha incluido en su prorrateo', estableciendo el pacto una penalidad que debe soportar el empresario que no abone las gratificaciones extraordinarias en las fechas previstas para cada una de ellas en el artículo 31 del convenio (...), sanción que cosiste en lo satisfecho de manera irregular y extemporáneamente, sin que con ello se extinga la obligación de satisfacer, además, las gratificaciones extraordinarias.' Con lo que en forma alguna puede aceptarse la posibilidad de compensación y absorción de las dos diversas cantidades contempladas en este caso'. ( TS 8-3-2006, R. 958/05 , FJ 2º.3)'.

Con ello, a los efectos de la determinación del módulo salarial para determinar las consecuencias del despido, también ha de reputarse que el importe que la empresa ha venido abonando como 'gratificaciones extraordinarias prorrata' forma parte del salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se ha incluido el prorrateo, con lo que ha de adicionarse, a mayores, la parte proporcional de pagas extras que no se abonó en el período determinado en el Convenio (en junio y diciembre, con devengo semestral). Empero, ha de deducirse el plus de transporte, dada su notoria naturaleza extrasalarial, en cuanto atinente a un gasto o suplido, como se configura en el Convenio (artículo 26 del vigente), con independencia de su consideración a efectos de Seguridad o fiscales.

En efecto, las categorías y la naturaleza jurídica de los distintos conceptos, a efectos fiscales o de cotización a la Seguridad Social, no son necesariamente coincidentes con las que se predican de los mismos en el ámbito puramente laboral. Así ocurre, por ejemplo, con los salarios de trámite, pues el hecho de que la jurisprudencia de la Sala 4ª (de lo Social) del Tribunal Supremo siga asignándoles naturaleza indemnizatoria (Sentencias de 01.03.2004 , 05.05.2004 , 15.06.2004 y 21.06.2004 ), no excluye que a efectos de cotización, es decir, de Seguridad Social, puedan conceptuarse como un concepto salarial, pudiendo citarse como botón de muestra, en este sentido, las S.TS. -3ª- de 04.02.1997 y 04.07.1997 . Con ello y al margen de si la empresa ha incluido tales conceptos en la base de cotización, ha de procederse a su análisis en atención a su naturaleza real desde la óptica puramente laboral que nos ocupa.

Pues bien, con independencia de si tales conceptos han de ser cotizables o no, por mor de la normativa de Seguridad Social (que en ocasiones se remite a la fiscal), en atención a consideraciones de oportunidad sin duda relacionadas con la evitación del fraude, es lo cierto que tales conceptos, desde una óptica puramente laboral sobre la base de lo dispuesto en el artículo 26.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral, carecen de naturaleza salarial, pues retribuyen y no constituyen el 'precio' de la prestación de servicios. En esta línea argumental y con independencia de que en ocasiones se utilicen tales conceptos para encubrir o enmascarar lo que sí es retribución de la prestación de servicios, y por ello la normativa de Seguridad Social y fiscal ha venido fijando, a sus efectos, unos parámetros estandarizados por encima de los cuales se consideran tributables o cotizables, desde una óptica estrictamente laboral en tanto en cuanto no se constate o exista al menos algún indicio de que realmente no responden al abono de tales suplidos no puede presumirse que respondan a salarios.

Con ello, el módulo salarial mensual que ha de ser considerado, considerando la prorrata incluida cada mes como salario ordinario, adicionando la parte proporcional de pagas extras, y deduciendo el plus transporte, asciende a 1.348,92 €, lo que en términos diarios (en cómputo anual de 365 días, de acuerdo con reiterada jurisprudencia en punto a la forma de calcular el salario a los efectos del despido: SS.TS. -4ª- de 30.06.2008, Rec. 2639/07 , y de 06.10.2009, Rec. 2832/08 ), supone 44,35 €. De esta forma, la indemnización resultante de aplicar el parámetro de los 20 días de salario por año ascendería a 1.921,83 €, del orden de un 7% superior a la puesta a disposición y abonada, error que, en cuanto atinente a una diferencia de concepto (el prorrateo indebido de la paga extra ha supuesto que realmente no se incluyera tal parte proporcional de la paga extra en el módulo salarial), debe considerarse como un error inexcusable.

En consecuencia, no habiéndose acreditado causa habilitante de la extinción objetiva y dado el incumplimiento del requisito indicado ( artículo 53.1.b del ET ), el despido ha de ser calificado de improcedente ( artículo 53.4, penúltimo párrafo, en relación con los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en el en los términos del artículo 56.2 ET .

De esta forma y tratándose de una relación laboral iniciada con posterioridad al 12.02.2012 (inicio de la vigencia del Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero), partiendo del módulo salarial diario de 44,35 €, y de un período iniciado el 01.02.2017, es decir, de 2 años y 2 meses hasta el despido, al computarse como mes entero la fracción de mes, a 33 días por año de servicio, la indemnización asciende a 3.171,02 €.

CUARTO.- Reclamación de cantidad.

Habiéndose devengado los conceptos reclamados relativos a la parte proporcional de pagas extras de 2018 y 2019, de acuerdo con el análisis realizado, procede acogerlos, en los términos cuantitativos indicados en el anterior relato fáctico, a partir del importe reflejado en la nómina de marzo que se aporta, y de la tabla salarial del Convenio para 2018 (nivel IX, coeficiente de parcialidad del 81,30%).

Asimismo, toda vez que la actora reclama diferencias por la falta de preaviso, conviene detenerse en la procedencia, o no, de acoger tal pedimento, dado que contemplado el mismo (15 días) en sede de extinción del contrato por causas objetivas (despido objetivo procedente), cabe plantearse si también se devenga, en caso de no cumplirse, cuando el despido es declarado improcedente, como sucede en el caso de autos. Pues bien, como se argumenta en la S.TSJ. de Madrid, Sala de lo Social, de 15.06.2012 (Rec. 4764/2011 ):

'la extinción de su contrato de trabajo respondió a causas de naturaleza objetiva y que, por tanto, era de aplicación entonces el artículo 123.2 de la Ley Adjetiva Laboral de 1.995, que disponía: 'Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso'[en iguales términos el artículo 123.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ] , mandato suficientemente claro como para no dejar lugar a dudas.

NOVENO.- Es éste también el criterio de la jurisprudencia, de la que, por todas, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.006 , asimismo unificadora, que dice así: '(...) La controversia gira en torno a una cuestión ya suscitada en trámite de suplicación, consistente en decidir si es o no lícito deducir de los salarios de tramitación la cantidad abonada por la empresa en concepto de compensación por falta de preaviso en supuestos de extinción de contrato de trabajo por causas objetivas. (...) Por razones de coherencia y de seguridad jurídica debemos estar a la doctrina proclamada en nuestra sentencia de 28 de febrero de 2005 ; el texto del artículo 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral es claro y terminante al disponer que 'cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva (por causas objetivas), se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso'. El entendimiento de esa regla ha de alcanzarse teniendo en cuenta las formalidades que han de observarse en la extinción del contrato por causas objetivas y, entre ellas, la necesidad de conceder al trabajador un plazo de preaviso de treinta días, computados desde la fecha de la comunicación personal al trabajador de la decisión extintiva hasta la extinción de la relación laboral, por exigencia del artículo 53.1, c) del Estatuto de los Trabajadores ; en ese tiempo, en el que el contrato mantiene su vigencia, el trabajador tiene el derecho, sin merma de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo; la falta de concesión de ese periodo previo, aunque no anula la decisión extintiva del empresario, obliga a éste al abono de los salarios correspondientes a dicho período de vigencia del contrato de trabajo ( artículo 53.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores ). Precisamente en atención a esas circunstancias especiales concurrentes en esta clase de extinción de la relación laboral y, muy singularmente, la persistencia de la relación laboral, la regla del artículo 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral lleva a una conclusión contraria a la mantenida por la sentencia impugnada; la interpretación gramatical, lógica y sistemática avala nuestra doctrina, porque se trata de retribuciones de naturaleza salarial correspondientes a distintas situaciones, una durante la vigencia del contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en la que dicho contrato ya se ha extinguido' (el énfasis es nuestro)'.

Argumento este último reiterado por la Sala 4ª del TS (SS.TS. de 28.02.2005 , 15.01.2008 y 01.07.2010, rcud 3439/2009 ), lo que ha de llevar al acogimiento de las diferencias resultantes de la aplicación de un módulo salarial superior (38,44 €).

En cuanto a las vacaciones devengadas en 2019 y no disfrutadas, le corresponderían 196,18 € (tras el transcurso de 74 días durante 365, si al año completo le corresponden 967,66 € conforme al Convenio), que únicamente procederían en el caso de que operara la opción por la indemnización y consiguiente extinción de la relación laboral (o en sede de ejecución por no readmisión o readmisión irregular), no la de la readmisión, con la consiguiente reanudación de la relación laboral y posibilidad real de disfrute dentro del presente año natural.

Por lo que se refiere al descanso semanal no disfrutado de la semana correspondiente al despido, también procede su acogimiento, tal y como se razona en la S.TSJ. de Castilla y León (Valladolid) de 21.05.2015, rec. 712/2015 ('se denuncia infracción del artículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores y 25 del V Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Contact Center; reclama la actora la compensación de 69,02.-Eur. devengados por los dos días de descansos no disfrutados y devengados correspondientes a la semana en que fue despedida; puesto que como antes se ha dicho el despido se produjo con efectos de 5 de septiembre de 2.014 que era viernes, la actora había ya devengado el derecho al descanso semanal de esa semana, descanso semanal que no pudo disfrutar por haber sido despedida el viernes por lo que tiene derecho a que tal descanso no disfrutado y ya devengado se le compense económicamente en la cantidad de 69,02.Eur. que pide; debe pues admitirse o acogerse este noveno motivo'), por importe de 88,70 €.

SEXTO.-Intereses.

En cuanto alpetitumde incremento en el 10% de interés, respecto de la reclamación de cantidad, ha de indicarse que el interés moratorio que previene el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ha de determinarse en cómputo anual, en proporción al tiempo de demora, sobre los conceptos salariales, desde la fecha del devengo, que ante la falta de otra concreción ha de situarse en la del fin del período reclamado, hasta la sentencia, ya que no es equiparable a una multa sino a una indemnización por el retraso en el pago ( S.TS. -4ª- 09.02.1990 ), con independencia de la estimación parcial de las cantidades reclamadas y de que pueda tratarse de conceptos discutidos, dada la objetivación de su devengo, al margen de la tradicional exigencia de las notas del vencimiento, la liquidez y la exigibilidad, de acuerdo con la última línea jurisprudencial al respecto de la Sala 1ª del TS, acogida por la Sala 4ª para todas las deudas laborales, tanto las salariales como las extrasalariales (así, S.TS. -4ª- de 17.06.2014, Rec. 1315/2013 ), sin perjuicio de la aplicación desde la sentencia, al importe condenatorio resultante de la misma, de los intereses procesales o ejecutorios prevenidos en el artículo 576 de la LECivil , que como es sabido operanex lege,sin necesidad de pronunciamiento expreso sobre tal extremo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia.

En cuanto a la compensación por la falta de preaviso en el despido objetivo, también tiene naturaleza salarial. La finalidad de la licencia es un elemento integrante del preaviso, y sigue su misma suerte en caso de incumplimiento. Debe tenerse en cuenta que en el ámbito laboral el preaviso no tiene un tratamiento jurídico homogéneo pues son variados los supuestos. En el caso del despido objetivo las consecuencias del incumplimiento del preaviso no se conciben sin los efectos de la falta de licencia para búsqueda de empleo. Si el empresario opta por no conceder el plazo de preaviso, lógicamente, no nace el derecho al permiso retribuido de ausentarse del trabajo, permiso que solo es posible cuando persiste la prestación de servicios durante aquel. Quiere ello decir que cuando la norma traduce el incumplimiento en una consecuencia retributiva no solo lo está haciendo por el incumplimiento de una obligación de hacer consistente en avisar previamente la realización de una extinción contractual, sino también y principalmente, para que esa finalidad del preaviso en el caso de anuncio de un despido logre su finalidad a través del mecanismo legal previsto como es el de la licencia o permiso retribuido para la búsqueda de empleo. El precepto cuando habla del preaviso comprende esos dos elementos: la obligación de avisar previamente el despido, y durante ese tiempo la obligación empresarial de conceder licencia retribuida al trabajador. Esa licencia es un supuesto de interrupción de la prestación laboral, que puede asimilarse a los permisos del artículo 37.3 ET . Se trata de un tiempo de trabajo no debido al empresario, pero que debe ser retribuido. De hecho, si el trabajador renuncia a esa licencia y sigue prestando servicios, el empresario debería abonarle además de su retribución mensual el tiempo trabajado correspondiente a la licencia, puesto que durante el preaviso, la jornada semanal ordinaria queda reducida en seis horas, de acuerdo con la norma, y si el empresario acepta ese trabajo no debido, tiene que retribuirlo (en este sentido, Samper Juan, 'El despido objetivo', Cuadernos de Derecho judicial, XII, 1995). Con mayor razón, el incumplimiento de la obligación de preaviso, y consiguientemente de la licencia o del permiso retribuido, no tiene por qué traducirse sin más en una indemnización de daños y perjuicios, sino que tiene auténtica naturaleza salarial puesto que responde y se vincula a tiempo computable como de trabajo en los términos regulados en el artículo 26,1 ET . Este precepto señala que se considerará salario la percepción que retribuya no solo trabajo efectivo sino también los periodos computables como de descanso. A este último supuesto es asimilable la interrupción de la prestación laboral durante el preaviso. Esa interrupción se materializa como una ausencia o reducción de jornada a la que tieneex legederecho el trabajador, sin merma alguna de retribución salarial, y lógicamente las consecuencias de su incumplimiento, que a la postre es salarial, tienen su misma naturaleza.

Como refuerzo a esta posición, la Sala 4ª del TS (SS.TS. de 28.02.2005 , 21.09.2006 , 15.01.2008 ) cuando sienta la doctrina de que no procede deducir de los salarios de tramitación los correspondientes al periodo de preaviso lo justifica diciendo que 'se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo (el periodo de preaviso) y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido (los salarios de tramitación)'.

En consecuencia, los intereses devengados por 2.369,48 € (sin incluir las vacaciones no disfrutadas, cuya compensación económica solo procede en el caso de la opción por la indemnización, como se ha indicado), durante 165 días desde el despido al día de la fecha, ascienden a 107,11 €.

SÉPTIMO.-Fondo de Garantía Salarial.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ha de estarse a la responsabilidad prevenida en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes.

Ha de precisarse que las diferencias por la falta de preaviso no entran dentro del ámbito de su actuación protectora, de acuerdo con la doctrina contenida en las S.TS. -4ª- de 02.02.2010 (rcud. 1587/2009 ), reiterada en la de 10.02.2010 (rcud. 1908/2009 ), según la cual del tenor del artículo 33.2 ET no es dable inferir que la garantía pública aseguradora se extienda también al preaviso litigioso, de ahí que el juzgador no pueda extender la garantía pretendida a un supuesto no contemplado expresamente por la Ley, añadiéndose que por otro lado, el artículo 53 distingue con meridiana claridad, lo que es la indemnización y lo que es un concepto diferenciado de preaviso, cuya naturaleza no se define pero, que en todo caso tiene un carácter más próximo al salarial, prueba de ello es que en caso de revocación de la sentencia extintiva, el trabajador tendría que devolver la indemnización, pero no la cantidad percibida por concepto de preaviso.

OCTAVO.-Costas.

Finalmente, por lo que se refiere a la imposición de costas que también se interesa, ha de indicarse que tal consecuencia parte en el artículo 97.3 LRJS de la actuación con mala fe o temeridad (lo que presupone la realización de un juicio valor de la conducta que no puede ser objeto de interpretaciones extensivas, y que no cabe razonablemente deducir en las presentes actuaciones), así como del hecho de no haber acudido inmotivadamente al acto de conciliación (tal y como se desprende del acta de conciliación, aun cuando se haya reputado a tales efectos como citada a la empresa a los efectos del intento de conciliación administrativa previa, para lo cual es suficiente con la remisión de la citación al domicilio que aparece como el del demandado en conciliación, no consta que la empresa llegara a recibir en destino tal citación), circunstancias que no concurren en el caso de autos.

NOVENO.-Información sobre recursos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Rafaela , frente a la empresa SIGLO XXI CONSTRUCCIONES TORIBIO, S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la actora el 15.03.2019, condenando a la empresa demandada a que a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia (a través de escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado), la readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 3.171,02 €, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, así como al abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios dejados de percibir (los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles), desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución o hasta que hubiere encontrado otro empleo, a razón de 44,35 € diarios, de conformidad con lo establecido el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de la devolución (en el caso de la readmisión) o de la deducción de la indemnización aquí determinada, en su caso, de la indemnización por el despido objetivo ya abonada (1.785,96 €), así como al abono de la cantidad de 2.369,48 € por las pagas extras de 2018 y parte proporcional de la de verano de 2019, diferencias de la falta de preaviso y compensación del descanso semanal de la semana del despido, más 107,11 € de intereses prevenidos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , y el abono de 196,18 € por las vacaciones no disfrutadas de 2019 en el caso de que opere la extinción del contrato, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena en la cuenta nº 3935/0000/65/0305/19 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229,4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.