Sentencia SOCIAL Nº 309/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3840/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 3840/18 - L SENTENCIA Nº 309/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 3840/2018 - L
Iltmos. Sres.:
Dª María Begoña Rodríguez Álvarez
D. Luis Lozano Moreno
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 309/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Miguel , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba, Autos nº 1162/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Miguel contra la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Patronal de Accidentes Asepeyo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Ayuntamiento de Priego de Córdoba, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/6/18, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º.- Jose Miguel , nacido el NUM000 /1957, en situación de alta en la empresa demandada, aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua demandada, sin que exista informe de descubierto de cuotas, ENCARGADO DEL SERVICIO DE JARDINES que desarrolla los trabajos propios de JARDINERO, sufrió un accidente de trabajo el 15/1/2016 y causó baja médica el 20/1/16 iniciándose situación de incapacidad temporal que fue prorrogada el 18/1/17, agotada la duración máxima (' Jardinero con rotura traumática de supraespinoso y bíceps con reparación y ulterior rerotura del infraespinoso, valorándose actualmente si operar o no. Bursitis, quiste y artrosis acromial' ).

2º.- R. de 6/7/2017, confirmada por resolución de 19/9/17 desestimatoria de la reclamación previa, declaró al trabajador afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo con derecho de la actora a percibir una indemnización, por una sola vez, por importe total de 2420 € (baremo 72 I - HOMBRO: LIMITACION MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACION DEL MAS DEL 50%), declarada responsable del pago la Mutua demandada. El dictamen propuesta del EVI, de fecha 5/7/17 determinó el cuadro clínico funcional y limitaciones siguientes: ROTURA DEL MANGUITO DE ROTADORES + OSTEOARTROSIS ACROMICLAVICULAR IZQUIERDOS + STC IZQUIERDO (SOLO FIBRAS SENSITIVAS).

DEFICIT DE MOVILIDAD DEL HOMBRO IZQUIERDO (MIEMBRO NO DOMINANTE) SUPERIOR AL 50%' 3º.- El actor se accidentó cuando, encontrándose en lo alto de un contenedor prensando hojas y hierbas de los jardines, al bajarse tropezó y se cayó sobre el hombro izquierdo con todo el peso del cuerpo (parte de accidente).

Con el diagnóstico de ruptura total del manguito de rotadores y osteoartrosis acromioclavicular izquierdos, fue intervenido el 25/5/16 mediante atroscropia. Se aprecia rotura completa del tendón del supraespinoso en su inserción, en troquiter y rotura de la porción lateral de la corredera de la porción larga del bíceps, rotura parcial bursal del tendón infraespinoso y bursitis de espacio subacromial. Se realiza: tenotomía de la porción larga del bíceps, sutura simple de las roturas con implante, esqueletización de acromion y bursectomomía de bursitis.

Persiste el dolor, RNM de 2/12/16 informa: Reparación quirúrgica del tendón del supraespinoso con buena continuidad. Rotura con retracción del cabo proximal del tendón del infraespinoso. Bursitis de la subacromiosubdeltoidea. Quiste paralabral contiguo al segmento superior del lado. Bursitis de la subacromiosubdeltoidea. Hipertrofia acromial y de la articulación subacromial.

Reintervenido el 17/3/2017 mediante artroscopia. Se observa, desde intrarticular cicatrización de ambos tendenes SE e IE en huella medial ligeramente distensada la sutura 2mm y, desde subacromial tejido muy degenerado, abundante fibrosis adherida a deltoides y ligamento coracoacrromial). Se desbrida profundamente.

Secuelas, tras 278 sesiones de rehabilitación en total, antes y después de la cirugía, reincorporado laboralmente, Reparación quirúrgica del supraespinoso. Ligera degeneración sin signos de rotura. Ligera moderada artrosis acromio-clavicular (RNM 6/2/2018).

Limitación de la movilidad del hombro izquierdo superior al 50%, comparado con el contralateral, con una fuerza de 4/5.

ABDUCCION IZQUIERDO 90 - 50 // DERECHO 150 - 50 ANTEV IZQ 125 RETROVER IZQ 30 // DERECHO ANTV 150 - RETROV 50 ROTACIONES IZQ INT 45 EXT 45 // DCHO INT 80 - EXT 80 Síndrome del túnel carpiano izquierdo con alteración de fibras sensitivas (EMG). Pinza, puño y garra eficaces.

4º.- La profesión de JARDINERO es de marcado perfil físico con moderadas- altas exigencias de carga física y biomecánica (columna, hombro, codo, mano, cadera, rodilla, tobillo y pie). Se utilizan diversos tipos de herramientas, manuales, mecánicas o eléctricas y vehículos.

5º. Base reguladora prestaciones (IPT - IPP): 2361,30 € (base de cotización 2361,30 € - 30 días cotización constante-).'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda en la que el actor solicitaba el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, recurre dicha parte en suplicación, articulando su recurso en dos motivos que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos b ) y c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la adición de nuevas secuelas o más agravadas al hecho probado cuarto, en concreto las siguientes: 1-Bursitis adhesiva subacromial, ruptura completa del tendón del supraespinoso apreciándose una retracción de 1,5 cms de su cabo tendinoso proximal y una incipiente atrofia de su vientre muscular. Moderada tendinosis y ruptura parcial insercional del infraespinoso apreciándose además una leve distensión de sus fibras musculares. Ligera bursitis subacromiosubdeltoide, ligera-moderada osteoartrosis acromio-clavicular, ligero derrame articular. Informe de 4-5-2016. Folio 30.

2-Hiperlipemia, derrame articular, ansiedad, iocardiopatía TA más displesia, telectasia, crisis HTA con AINES. Folio 116.

3-Atrapamiento del nervio mediano izquierdo a nivel del canal carpiano, solo detectadas alteraciones en fibras sensitivas. Folio 121.

4-Accidente de trabajo, al hacerle una RMN se descubrió una rotura de manguito de los rotadores que ha sido operado realizándose en el primer tiempo intraarticular: rotura completa del supraespinoso (SE) en su inserción en tróquiter, rotura de la porción lateral de la corredera de la porción larga de bíceps (PLB), y en el segundo tiempo subacromial: rotura parcial bursal de infraespionoso (IE), en su inserción, bursitis de espacio subacromial que en la actualidad ha quedado una secuela en forma de déficit de movilidad del hombro izquierdo (miembro no dominante) superior al 50 %, secundario a rotura manguito de rotadores más osteoartrosis acromioclavicular izquierdo. En la actualidad llegue a los 90 grados en flexión, 45 en abducción, llega a nuca en rotación externa y a la cadera en rotación interna. Presenta una atrofia de 2 cms a nivel de hombro y una fuerza de 6,4 kilos en la mano (fuerza 1 de la mano derecha de 34,6 k) porción larga del biceps.

Folio 129.

5-limitado el movimiento de su hombro izquierdo en más del 50 % sin carga, no llegando a más de 45 grados en la flexión y en la abducción cuando lleva peso en la mano. Folio 130.

Ninguna de las revisiones propuestas se acepta por las razones que se pasan a explicar.

Respecto de las contenidas en el primer párrafo, al folio 30 invocado obra informe de fecha 5-4-2016, pero no puede obviarse que el actor fue intervenido quirúrgicamente (25-5-2016 y en 17-3-2017), por lo que no es significativo el estado del demandante con anterioridad a dichas operaciones.

En relación con lo indicado en el segundo párrafo, se invoca el folio 116 de las actuaciones, y todas las reflejadas en dicho documento son patologías que pudieran ser puntuales. Al constar en el informe para cada patología fechas muy anteriores a las del equipo evaluador, no son relevantes. Los informes se refieren a fechas que se retrotraen a los años 2001, 2003, 2011, 2012 y 2013.

El tercer párrafo recoge secuelas únicamente de forma parcial, obviando señalar que en el folio 121 que invoca en apoyo de la revisión, también se refleja la ausencia de signos de afectación de nervios axilar y supraescapular izquierdos.

En cuanto a los párrafos que hemos enumerado como cuarto y quinto, el actor pretende que se incluya lo que consta en el informe del perito médico aportado por la propia parte demandante, debiendo recordarse que siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 193. b) en relación con el 97. 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, -y anterior 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral - , así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 21-6-1990 , 10-6-1992 , 10-11-1999 , 24-5-2000 , 19-2-2002 y 12-5-2008 , entre otras.

En base a lo razonado, no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta del perito traído a juicio por la parte, no quedando desvirtuada ante documentos contradictorios, la conclusión que sobre la certeza de la prueba ha alcanzado la convicción del juzgador, y la valoración que de conformidad con las reglas de la sana crítica aquél ha llevado a cabo, todo lo cual conduce a la desestimación del correspondiente motivo del recurso.



TERCERO : El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y con carácter subsidiario, del Art. 137.3 del mismo cuerpo legal .

Por razones cronológicas, la norma aplicable no es el Texto de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, sino el aprobado por el Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, toda vez que éste entró en vigor el 1-12-2016 (Disposición Final Única), y tanto la resolución de la Entidad Gestora (6-7-2017) como el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (5-7-2017) son posteriores a dicha fecha. Se subsanará la referencia efectuada en aplicación del Principio de tutela judicial efectiva, reconduciendo la denuncia a los preceptos correctos.

La incapacidad permanente total se encuentra regulada en el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en concreto en sus Arts. 193.1 y 194.1 b ) en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta, preceptos que la definen como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

El demandante sufrió un accidente de trabajo el 15-1-2016 cayendo sobre el hombro izquierdo, con rotura traumática de supraespinoso y bíceps con reparación y ulterior rerotura del infraespinoso. Fue intervenido el 25-5-2016 mediante atroscropia y reintervenido el 17/3/2017 también mediante artroscopia. Le restan como secuelas: Reparación quirúrgica del supraespinoso, ligera degeneración sin signos de rotura, ligera-moderada artrosis acromio-clavicular (RNM 6/2/2018), limitación de la movilidad del hombro izquierdo superior al 50%, comparado con el contralateral, con una fuerza de 4/5.

-ABDUCCION IZQUIERDO 90 - 50 // DERECHO 150 - 50 -ANTEV IZQ 125 RETROVER IZQ 30 // DERECHO ANTV 150 - RETROV 50 -ROTACIONES IZQ INT 45 EXT 45 // DCHO INT 80 - EXT 80 -Síndrome del túnel carpiano izquierdo con alteración de fibras sensitivas (EMG). Pinza, puño y garra eficaces.

Como puede constatarse, la patología descrita, aun cuando afecte a una extremidad que necesita funcionalidad para realizar las tareas de una profesión como la de encargado de jardinería, ha mejorado tras las intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo, hallándose afectado tan solo el hombro del miembro no dominante, manteniendo niveles de fuerza muy aceptables, y siendo leves las consecuencias del Síndrome de Túnel Carpiano, afectante únicamente a fibras sensitivas, realizando eficazmente las principales funciones de la mano. Ello impide considerar que el actor se encuentre afecto de la situación de incapacidad permanente total solicitada con carácter principal.

Respecto de la petición subsidiaria, hemos de reconocer que en la citada profesión de jardinero es habitual el uso de herramientas, siendo una de las funciones de la misma la carga, siendo necesario el uso de los miembros superiores con utilización de la fuerza. Consideramos que la situación del hombro del actor puede conllevar en efecto una disminución del rendimiento, o al menos hacer el trabajo más penoso, razonamientos que nos llevarían a concluir que el actor se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente parcial, el cual se define en los Arts. 193.1 , 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma, prestación en la que lo que realmente se valora, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes, siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento, el cual la jurisprudencia, consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

El recurso, en razón a lo expuesto, se estima en su petición subsidiaria.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Jose Miguel contra la sentencia de fecha 20-6-2018, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Córdoba , en autos 1162/2017 seguidos a instancia de D. Jose Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, ASEPEYO y Ayuntamiento de Priego de Córdoba, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución impugnada y declaramos el derecho del actor a una prestación de incapacidad permanente parcial de cuyo pago es responsable la mutua ASEPEYO en la cuantía y con los efectos que reglamentariamente correspondan.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.