Sentencia SOCIAL Nº 309/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2685/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00309/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003432
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002685 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000590 /2017
RECURRENTE/S D/ña Aurelia
ABOGADO/A: LAURA DE LA FUENTE GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), MUTUA
IBERMUTUAMUR , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERVICIO DE SALUD PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), DAVID GONZALEZ
SOLIS , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
SENTENCIA Nº 309/19
En OVIEDO, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002685/2018, formalizado por la Letrado Dª. LAURA DE LA FUENTE
GOMEZ, en nombre y representación de Aurelia , contra la sentencia número 452/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000590 /2017, seguidos a instancia
de Aurelia frente al INSS, la TGSS, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) y
la MUTUA IBERMUTUAMUR, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Aurelia presentó demanda contra el INSS, la TGSS, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) y la MUTUA IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 452/2018, de fecha cinco de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora nacida el NUM000 -69, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su categoría profesional la de celadora.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 20-03-17, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, declarando que la actora no está afectada de invalidez permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 17-07-17.

3º) La actora padece las siguientes dolencias: Lumbalgia secundaria a discoartrosis asociada a HD L5-S1 intervenida. Fibrosis postcirugía con daño axonal crónico de aspecto residual a nivel L5-S1 derecho. Diagnosticada de trastorno adaptativo de tipo depresivo severo.

4º) El reconocimiento por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades fue practicado el día 15-03-17.

5º) La base reguladora de las prestaciones es de 1.431,84 €.

6º) La actora inició con fecha 01-11-16 un proceso de IT, derivada de EC, con diagnóstico de trastorno de ansiedad, por depresión reactiva a sentimiento de incapacidad por su patología lumbar y dolor lumbar crónico a tratamiento sintomático, siendo alta por informe propuesta de incapacidad permanente el 02-03-17.

La actora tiene procesos previos por AT por patología de columna vertebral (16-02-15 a 30-04-15 alta por mejoría que permite trabajar y 03-08-15 a 04-10-16, alta desde unidad médica).

En febrero de 2016 la actora fue intervenida de una hernia discal (disectomía + liberación radicular S1 derecha).

7º) Se da por reproducido el expediente administrativo y prueba documental obrante en autos.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con desestimación de la demanda promovida por Aurelia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y M.A.T.E.P.S.S. IBERMUTUAMUR, debo absolver y absuelvo libremente de todo tipo de reclamación a la parte demandada'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aurelia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de noviembre de 20183.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante ejerce por cuenta ajena la profesión de celadora y postula el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo. El Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo desestimó la demanda, ante lo cual la trabajadora recurre en suplicación manteniendo las pretensiones iniciales. Al recurso se opone la Mutua colaboradora con la Seguridad Social IBERMUTUAMUR que pide la confirmación de la decisión judicial.



SEGUNDO.- El recurso comienza con un motivo, por el cauce procesal habilitado en el Art. 193 b) de la LJS, para revisar el relato fáctico de la sentencia de instancia. Su formulación es similar a la plasmada en el recurso de suplicación interpuesto por la demandante ante la primera sentencia del Juzgado de lo Social dictada en este mismo proceso, anulada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia en la sentencia de fecha 10 de julio de 2018 (Rec. 1.379/2018).

La reiteración del motivo hace pertinentes las consideraciones realizadas por la Sala en dicha sentencia para resolverlo en los términos siguientes: (...) Interesa la enmienda del ordinal tercero para quedar redactado en los términos que propone de la siguiente manera: comienza diciendo que el informe de 12 de enero de 2017 del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Central de Asturias resume el historial clínico de la paciente y su situación actual.

Seguido de dos puntos pasa a transcribir dicho informe. Después de punto y aparte dice igualmente que 'En informe de 2 de marzo de 2017 de este mismo Servicio ... (transcribe del mismo).

Con este mismo método va transcribiendo de otros varios, señalando al final que la adición interesada tiene apoyo en los informes incorporados a los autos, que va citando por el nº de folio de las actuaciones.

En un segundo apartado del mismo motivo solicita la incorporación de un nuevo ordinal que comenzaría con la misma expresión. En este caso que 'consta en los informes del Departamento de Biomecánica de Ibermutuamur ...'.

(...) Sobre las posibilidades de alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación, una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

No puede acogerse el motivo por la incorrecta proposición de las modificaciones, pues, según dispone el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia 'declarará expresamente los hechos que estime probados' lo que significa que no se cumpliría el mandato legal si lo que se declara probado es que tal documento dice esto o aquello, pues podría resultar contradicho por otro u otros de los que también se dice lo que contienen.

Esta obligación dirigida al Juzgador por el Texto Procesal debe ser la pauta para quien pretenda corregir o modificar el relato fáctico, sin que sea admisible ese método de 'informar' de lo que dicen tales dictámenes o documentos obrantes en las actuaciones. A eso se refiere la jurisprudencia expresada cuando exige la redacción del texto alternativo con el que se pretende sustituir el ordinal de los hechos probados que se estima equivocado o erróneo.

Por lo expuesto, el motivo se rechaza.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, bajo la cobertura formal del Art. 193 c) de la LJS, la demandante dedica el primer apartado a denunciar la infracción del artículo 194.1, apartado c) y la disposición transitoria vigésimo sexta de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y del artículo 12, núm. 3 , de la Orden de 15 de abril de 1969, a la luz de la jurisprudencia que en desarrollo del motivo menciona.

A continuación en un segundo apartado, destinado a fundar la pretensión subsidiaria, denuncia la infracción del Art. 194.1, apartado b) y la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como los arts. 12.2 y 41 de la Orden de 15 de abril de 1969, a la luz de la jurisprudencia que cita.

El 194.1 y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por su Disposición Transitoria vigesimosexta, define la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como 'la que inhabite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

La jurisprudencia viene señalando que dicho grado de invalidez alcanza también a quien, aun conservando aptitud para algún quehacer o actividad, no puede realizar con eficacia los correspondientes a una de las ocupaciones valorables en el mundo laboral, debiendo considerarse, más que las propias dolencias, el impedimento que las mismas representan, de forma que quien queda fuera de posibilidades reales, y no meramente teóricas, de acceder a la vida laboral, con un mínimo de responsabilidad, debe considerarse en tal grado de invalidez permanente, siempre que reúna el resto de los requisitos para disfrutar de la pensión.

La misma jurisprudencia señala que en esa valoración no deben incluirse datos o elementos ajenos a los padecimientos físicos o psíquicos, como la falta de preparación, mayor o menor desempleo, edad del beneficiario etc., sino que ha de tenerse en cuenta únicamente la particularidad del afectado en cuanto tenga trascendencia sobre las secuelas que presenta.

A diferencia de la incapacidad permanente absoluta, la decisión de la pretensión subsidiaria exige poner en relación la actividad profesional de la recurrente con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla.

El Art. 194.1 apartado b ) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, regula la incapacidad permanente total estableciendo esa relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, pues sólo a partir de ella se puede determinar si la trabajadora presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupada.

En la aplicación de estos conceptos ha de tenerse en cuenta que más importante que los meros diagnósticos de las enfermedades son las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas, que cumplan las condiciones establecidas en el Art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social para merecer la calificación de incapacidad permanente.



CUARTO.- La sentencia de instancia consigna que las lesiones de la trabajadora pueden dificultar alguna de las tareas de la profesión habitual pero no impedirlas y, asimismo, declara que 'no nos encontramos ante un proceso plenamente estabilizado' por lo que, siguiendo el criterio del informe médico de síntesis, procede ver la evolución.

Tal postura, sin embargo, debe matizarse. Ya en la primera sentencia de esta Sala de lo Social, se precisó que 'ese carácter no definitivo (que no se ataca) sólo puede predicarse de la dolencia psíquica, teniendo en cuenta el tiempo de evolución, pero no de las osteoarticulares, ya que del ordinal tercero de los hechos se deriva un claro carácter permanente'. En efecto, el cuadro lumbar de la demandante, que incluye el daño axonal crónico de aspecto residual a nivel L5-S1 derecho, reúne las características para su consideración como duradero pues, tras haber permanecido en situación de incapacidad temporal durante dos periodos sucesivos (hecho probado sexto), el tratamiento quirúrgico no ha conseguido un resultado positivo y las medidas terapéuticas posteriores no han eliminado o reducido sustancialmente el déficit derivado.

Son lesiones que contraindican las actividades de esfuerzo físico y las que sobrecarguen el raquis lumbar, tal y como se indicó en nuestra sentencia previa, pero no impiden el desempeño de tareas livianas o sedentarias, para las cuales conserva la trabajadora capacidad laboral suficiente. La profesión de celadora, sin embargo, se caracteriza por la realización de una actividad física continuada y si bien no supone, salvo en momentos esporádicos, la realización de esfuerzos físicos intensos, comporta requerimientos que sobrecargan el raquis lumbar. Los menoscabos de la demandante tras el fracaso de la cirugía efectuada para afrontar la hernia discal L5-S1, producen repercusiones incompatibles con el ejercicio regular, eficaz y con rendimiento de esa profesión habitual, aunque no impiden la realización de los trabajos formados por tareas livianas o sedentarias.

Además de las lesiones vertebrales, la demandante presenta en la esfera psíquica un trastorno adaptativo de tipo depresivo severo. Pero era prematura su calificación como permanente y, a tenor de los hechos acreditados, no podían determinarse las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas derivadas del cuadro.

La demandante por tanto reúne los requisitos para la situación de incapacidad permanente total y tiene derecho a la pensión correspondiente a este grado de incapacidad, con la base reguladora de 1.431,84 € y, tal como pide, efectos a partir del 15 de marzo de 2017, fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades.

La incapacidad deriva de accidente de trabajo y la Mutua IBERMUTUAMUR es la responsable de la prestación económica.

Por lo expuesto.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Aurelia , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 5 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo , en el proceso sustanciado a instancias de aquella litigante contra el INSS y la TGSS, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS e IBERMUTUAMUR, Mutua colaborada con la Seguridad Social. Declaramos a la demandante en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 1.431,84 €, más las mejoras y revalorizaciones reglamentarias, con efectos desde el 15 de marzo de 2017. Condenamos a la Mutua IBERMUTUAMUR al pago de la prestación en la forma legalmente establecida, subrogándose en las obligaciones del SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, con la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Asimismo, en materia de Seguridad Social, si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta, y por separado del depósito citado, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.