Sentencia Social Nº 3090/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2517/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Esta resolución fue recurrida y resuelta por:Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Cuarta, de 22/11/2011

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03090/2010

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2010 0102560

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002517 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM: 134/2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 3 GIJON

Recurrente/s: ESMENA S.L.U., Maximino

Abogado/a: CARLOS GARCIA BARCALA, ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: ESMENA S.L.U., Maximino

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

Sentencia 3090/10

En OVIEDO, a veinte de Diciembre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2517/2010, formalizado por los Letrados D. CARLOS GARCÍA BARCALA y D. ANDRÉS DE LA FUENTE FERNÁNDEZ, en nombre y representación de la empresa ESMENA S.L.U., y de D. Maximino , respectivamente, contra la sentencia número 230/2010 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 134/2010, seguidos a instancia de D. Maximino frente a ESMENA S.L.U., siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Maximino presentó demanda contra ESMENA S.L.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 230/2010, de fecha dieciocho de Mayo de dos mil diez .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Maximino prestó servicios de Director Comercial por cuenta de la empresa Esmena S.L.U desde el 19 de octubre de 1972 hasta el 19 de enero de 2010.

2º.- El 19 de enero de 2010 la empresa le entregó carta de despido por motivos disciplinarios, que la empresa explicaba en un apartarse de las directrices marcadas y en el dificultar la labor empresarial mediante negativa o retraso en la entrega de la documentación que le solicitaba. En la misma carta de despido le hacía saber que reconocía la improcedencia del mismo, así como el derecho a recibir una indemnización de 424.594,80€ y añadía que en el cálculo no incluía lo correspondiente a 'premio extraordinario', por ser concepto que no le reconocía como de obligada retribución, cuya exigibilidad o no por parte del trabajador estaba pendiente de resolución judicial, que caso de resultarle favorable daría lugar en su día al pago de lo que resultase debido por ese concepto.

3º.- El mismo 19 de enero de 2010 la empresa entregó al Sr. Maximino un finiquito en el que detallaba que éste recibía 484.933,48€ brutos, por salario del mes de enero, antigüedad, parte proporcional de la paga extraordinaria de verano y de la de beneficios, vacaciones, incentivo anual por 36.000€ e indemnización por 424.594,80€, que el trabajador firmaba a pie de texto, que tenía impreso el reconocimiento expreso del recibí, la conformidad del trabajador y el compromiso de nada reclamar por vía alguna, la judicial incluida, con cita separada de que ello afectaba a la indemnización, que solo quedaba pendiente de lo que judicialmente se acordase sobre el 'premio extraordinario' o 'abonos varios 1'.

El trabajador recibió esas cantidades.

4º.- Con motivo de la compra de las acciones de Esmena por parte de Mecalux SA, el 30 de septiembre de 2004 empresa y trabajador firmaron un anexo al contrato de trabajo por el que éste se comprometía a permanecer en la empresa y a trabajar en exclusividad durante al menos siete años, y aquélla a abonarle anualmente en ese periodo un incentivo de 18.000€ cada mes de septiembre y lo aún por recibir en tal concepto en caso de extinción del contrato de trabajo por causa no imputable al trabajador, despido improcedente incluido sujeto a indemnización, para cuyo cálculo no tendrían en cuenta cantidad alguna correspondiente a esa partida.

5º.- El trabajador recibía retribuciones mensuales de 5.8060,47€ en concepto de salario base, más 2.051,16€ en concepto de antigüedad.

Recibía tres pagas extraordinarias: la de beneficios, por 7.911,63€; la de agosto, por 9.230,23€; y la de diciembre por 9.230,23€.

Desde el año 2005 recibía en un pago anual 18.000€ por el pacto de permanencia y exclusividad suscrito en septiembre de 2004, cantidad que en nómina quedaba recogida como 'incentivo'.

Recibió también el llamado 'abonos varios 3' en noviembre de 1999 por 1.000.000 pts, en agosto de 2000 por 1.250.000 pts. Bajo el nombre de 'premio extraordinario' recibió 15.880,53€ en diciembre de 2006. Como 'abonos varios 1' 7.940,27€ en junio y en diciembre de 2007. Como 'premio extraordinario' 7.940,27€ en junio de 2008. Como 'abonos varios 1' 7.940,26€ en diciembre de 2008.

6º.- Los conceptos 'abonos varios' y 'premio extraordinario' responden a la misma realidad. En el año 1998 el Consejo de Administración de Esmena decide abonar, con carácter fijo o definitivo, determinada cantidad de dinero a algunos integrantes del Equipo Directivo, por la dedicación y generosa implicación en la marcha de la empresa. La cantidad variaba para cada Directivo y se hacía efectiva en nómina a través de un pago anual.

En el año 2002, con el cambio de titularidad de la empresa, la entrante mantiene el abono, si bien cambia la modalidad de pago y lo hace efectivo a través del abono de facturas que presenta el propio trabajador, cheques regalo, viajes.

En el año 2005 un nuevo cambio de titularidad da lugar a otra variación en la modalidad, pues la nueva titular decide plasmarlo en lo recibos de salario como 'abonos varios', con el distintivo de un nº según el receptor, o como 'premio extraordinario'.

Desde el año 2006, año a año hasta el 2008, entrega al trabajador comunicación escrita de que recibirá en nómina un premio extraordinario en determinada cantidad, a abonar entre junio y diciembre del año en cuestión, por una sola vez, como pago graciable, voluntario y no consolidable, debido al interés de la empresa por el desarrollo personal y profesional de sus trabajadores, a modo de incentivo a la participación e implicación en la buena marcha de la Compañía, como gratificación de la diligencia, eficacia e interés en el desempeño del trabajo.

7º.- La empresa decidió dejar de abonar el concepto de 'abonos varios' en el año 2009, al tiempo en que comenzaba a despedir a los Directivos.

8º.- El 3 de febrero de 2010 el trabajador presentó papeleta de conciliación en el UMAC por despido. Se celebró el acto el 18 del mismo mes sin avenencia.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Maximino frente a Esmena S.L.U. Debo declarar y declaro la improcedencia del despido de 19 de enero de 2010, con condena de la empresa a optar en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de 463.554€, de la que solo queda por abonar la suma se 38.960€; y a que en todo caso le abone los salarios de tramitación devengados desde el 19 de enero de 2010 hasta esa fecha, con el devengo en ambos casos del interés del dinero desde el 3 de febrero de 2010 hasta la fecha de esta sentencia y con el mismo tipo de interés incrementado en dos puntos desde esta fecha hasta el completo pago.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las representaciones de ESMENA S.L.U. y de D. Maximino formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha veintisiete de septiembre.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día dieciocho de noviembre de dos mil diez para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Tres de Gijón, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declarando la improcedencia del despido del que había sido objeto, condenando a la empresa a readmitir o indemnizar y a abonar los salarios dejados de percibir, en los términos que constan, es recurrida en suplicación por ambas partes, formulando la empresa un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa la revisión de los hechos probados.

Sobre el derecho aplicado, al amparo del apartado c) del mismo artículo, recurre la representación de la empresa efectuando denuncias en cinco apartados, que denomina motivos segundo a sexto, ambos inclusive y que formula así: a) vulneración sobre las normas de valoración de la prueba contenidas en el artículo 92 del Texto Procesal Laboral y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sosteniendo que excepcionalmente se debe revisar los hechos probados con base en la testifical practicada, bien para añadir unos, bien para suprimir otros. b) Seguidamente denuncia infracción de los artículos 3.1 c) y 56.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por entender que debía de haberse acogido la alegación empresarial de validez del recibo de finiquito al que se refiere el ordinal tercero de los hechos probados. c) Con la numeración de cuarto se denuncia infracción de los artículos 3.1 c) y 26.3 del ET sosteniendo que el concepto retributivo 'premio extraordinario' no debía de haberse incluído en el salario a efectos del despido por ser abono voluntario, graciable y no consolidable. d) Como quinto se denuncia infracción del art. 56.1 a) en relación con el 26.3 del ET . Abunda en la denuncia anterior, pues, sostiene, que el citado concepto ya no se podría percibir a la fecha del despido ya que en 2009 no sería reclamable por el actor, dada la condición de 'mero ánimo liberal del empresario'. e) Finalmente, con carácter subsidiario, solicita que, caso de incluirse el premio extraordinario como salario a efectos del despido, se considere error excusable de la empresa para no incluir los salarios de tramitación, al tratarse de concepto discutido en los términos hasta aquí expuestos.

SEGUNDO.- La representación del actor formula motivo en derecho alegando, en un primer apartado, infracción, por errónea interpretación, del art. 26, núms.. 1 y 3, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo , a la luz de la doctrina legal consagrada en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1986 (recurso 2142/85 ), 13 y 17 de julio de 1990 (RJ 1990/6108 y 1990/6413 ).

Dicha denuncia tiene por objeto que se incluya en el salario a los efectos expuestos, el abono de 18.000 euros cada mes de septiembre por el compromiso de permanecer en la empresa y trabajar en exclusividad al menos durante siete años.

En un segundo apartado denuncia infracción del art. 56.1 a) y b) del ET y del art. 110.1 del Texto Procesal Laboral, incidiendo en la misma cuestión y afirmando que los conceptos no períodicos deben prorratearse para ser incluídos en el salario.

TERCERO.- Sobre la revisión de los hechos probados solicitada por la empresa, a) en primer término se trata de añadir al ordinal tercero el siguiente párrafo: 'Así como la conformidad y aceptación por el trabajador de la extinción de la relación laboral y la aceptación por el demandante de la cantidad ofrecida por la empresa en concepto de indemnización por despido improcedente y liquidación...'.

Invoca como documentos que avalarían la modificación los que obran a los folios 236 a 239 y 194 a 196, que (repetidos) contienen el recibo al que se refiere el citado ordinal.

No obstante, siendo objeto de discusión en la litis la trascendencia del documento llamado de finiquito, al que no sólo remite la propia Sentencia, sino también las partes, la Sala ha de valorarlo en toda su extensión literal, como lo hizo la Juzgadora de instancia, sin necesidad de que sea transcrito en el ordinal correspondiente, bastando con que las partes recurrentes efectúen sus valoraciones sobre el texto íntegro a la hora de argumentar en derecho, por lo que resulta innecesaria la expresada transcripción íntegra.

b) Se pretende, asimismo, que del ordinal cuarto se suprima la frase 'Con motivo de la compra de las acciones de Esmena por parte de Mecalux, SA...' Invoca los folios 283 a 285, así como los 450 y 115 y 116 (anexo al contrato). Mantiene que esa supresión le permitiría defender que fue la compra de acciones de Esmena por Mecalux SA la que motivó el inicio del abono del Premio Extraordinario como retribución graciable, voluntaria y no consolidable.

Pero los folios 283 a 285 contienen documentos de parte de los que sólo se deduce que hay comunicación de una de las empresas (Mecalux) de que acababa de comprar el total de esas acciones, lo que nada puede significar sobre el momento en que la operación comienza y acaba. Aparte de que tales documentos no reúnen las condiciones o requisitos exigidos por la jurisprudencia para alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación. En todo caso no hay contradicción alguna con las afirmaciones de la Sentencia recurrida.

c) Sobre el ordinal quinto se propone modificación de la cantidad que figura como mensual en concepto de salario base, que debe constar 5.860,47 euros, en vez de la cifra que figura así: 5.8060,47.

Es tan evidente que se trata de un error mecanográfico que no merece otro comentario que el de su corrección en la forma propuesta.

d) Para el ordinal sexto propone encabezar el párrafo tercero con la expresión 'con motivo de la compra de acciones de Esmena por parte de Mecalux SA', que curiosamente pidió suprimir en otro momento, añadiendo al final que ciertos documentos fueron firmados por el trabajador 'sin que por parte del mismo se consignara por escrito ninguna frase de disconformidad con el contenido del documento'. Invoca documentos de parte que obran a los folios 286, 287 y 288, que precisamente por ello no pueden generar revisión alguna, aparte de que la petición de que consten hechos negativos se contradice con el mandato contenido en el art. 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .

e) Finalmente, propone sustituir la frase contenida en el hecho probado séptimo, que dice '...al tiempo en que comenzaba a despedir a los directivos', por la redacción que deja expresada y que da cuenta de un expediente de regulación de empleo en el que no estaban incluídos aquellos. Señala los folios 286, 287 y 288, ya analizados, los 289 a 298 referentes a un ERE de suspensión de contratos, 316 a 321 que contiene Sentencia de despido del Juzgado de lo Social 4 de Gijón (sobre uno de los compañeros del actor, que, como veremos, fue revocada por la Sala), y 378 a 401 (demandas sobre el premio extraordinario que nos ocupa).

Pero ninguna trascendencia se aprecia en la constancia de la tramitación de un ERE para personas no afectadas por este proceso y, en cuanto a las sentencias recaídas en procesos instados por otros compañeros, veremos la distinta significación que la Sala atribuyó a las afirmaciones que vierte aquí la recurrente.

Por ello, el motivo se rechaza.

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo formulado por la representación de la empresa, que, como hemos adelantado, comprende cinco apartados distintos, hemos de hacer referencia a antecedentes de actuaciones ya vistos por esta Sala sobre el mismo asunto planteado por compañeros del aquí demandante, que dieron lugar a los recursos de suplicación 716/10; 964/10 y 1988/10.

Precisamente el último de ellos resuelve recurso de suplicación contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de Gijón, cuya Sentencia es aportada por el recurrente con el recurso, junto con otra del Juzgado de lo Social Nº cuatro de la misma Ciudad, que repite el pronunciamiento de la correspondiente al recurso de suplicación 716/10.

Desde este momento se rechazan los documentos aportados con el recurso, ya que no pueden tener otra significación que el intento de mostrar a la Sala Resoluciones judiciales que favorecen la pretensión de la demandada, pero que es evidente que no reúnen los requisitos de documentos posteriores en el sentido que da el art. 231 de la Ley de Procedimiento Laboral y la jurisprudencia del T. Supremo que lo interpreta.

Damos cuenta de que, sobre la alegación de que deben revisarse hechos sobre la prueba testifical, en Sentencia de esta Sala, de 21-5-10, recaída en recurso de suplicación 964/10, desestimatoria de la del Juzgado de lo Social Nº Tres de Gijón que había estimado demanda igual de otro compañero del aquí demandante, se declaró en respuesta a esa alegación que hoy se reitera (revisión de hechos por la prueba testifical) que la parte recurrente entiende que la Juzgadora de instancia infringe las reglas de la sana crítica por haber confeccionado (a juicio del recurrente) hechos probados sobre la declaración de un testigo, que era demandante en otros autos.

La Constitución exige motivación a las Sentencias y el art. 97.2 del Texto Procesal Laboral añade que en la fundamentación jurídica se haga referencia a los razonamientos que le llevaron a esas conclusiones. Estos requisitos están presentes en la Sentencia recurrida, que llega a los hechos probados a través de las diversas pruebas practicadas, una de las cuales es la testifical.

Una cosa es que esos razonamientos quiebren en su construcción lógica y otro que la parte considere que le perjudican las declaraciones de un testigo y acuda a un quiebro para alcanzar la revisión de los hechos probados invocando una prueba que no autoriza el art. 191 b) del Texto Procesal. Y es que pretender la supresión de un hecho basándose en que fue obtenido a través del interrogatorio de un testigo, que considera la parte recurrente como parcial, supone tanto como introducir en el proceso laboral una tacha que está prohibida por el art. 92.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .

El motivo, pues, se rechaza en este punto concreto.

QUINTO.- Sobre la valoración del finiquito, la Sentencia de la Sala, recaída en el recurso 1988/10 , anuló la de instancia (que se aporta hoy por la recurrente) que había desestimado la demanda con base en una falta de acción del trabajador que había firmado ese documento.

Se declara en el Fundamento de Derecho tercero: 'Sobre este aspecto no cabe duda de la equivocación del Juzgador, ya que tal recibo hace salvedad expresa del concepto salarial que se discute aquí y que debe integrar uno de los datos esenciales en el proceso sobre despido, esto es, el salario a efectos de indemnización y en cuanto a la validez del reconocimiento de improcedencia y consignación a los efectos de suspender el devengo de los salarios de tramitación (art. 56.2 del ET ).

Sobre tal aspecto razona el Juzgador que el hecho de ofrecer el empresario la posibilidad de reclamar en proceso aparte, en su caso, las diferencias de indemnización, cierra al actor la posibilidad de continuar la acción por despido. Pero tal conclusión es contraria a las normas que rigen el proceso por despido (artículo 55 y 56 del ET y 103 y siguientes de la LPL), pues, en todo caso, la elección de dejar para otro proceso la reclamación de esas diferencias sería un derecho del trabajador, que podría elegir una u otra vía, pero no del empresario para imponerlo. Quedaría además otra cuestión que debe solventarse en el proceso de despido y no puede dejarse para luego, salvo pena de incurrir en prejuicio, que es la de si esas diferencias motivarían la suspensión o devengo de los salarios de tramitación, que es propia del repetido proceso.

Se concluye pues, que la firma de aquel finiquito no cierra en absoluto la vía de reclamación por despido ni autoriza al Juzgador para dejar el proceso sin resolver'.

El motivo, pues, se estimó en aquella ocasión y, por tanto, se desestima en el presente caso.

SEXTO.- Por lo que se refiere al pretendido carácter graciable del llamado premio extraordinario, nos remitimos a la Sentencia de la Sala, recaída en recurso 716/10, que revocó la del Juzgado de lo Social Cuatro de Gijón, desestimatoria de la demanda. Allí decíamos que la Magistrada se oponía a incluir en el salario el llamado 'premio extraordinario' porque su abono 'se hacía como una mera liberalidad, graciable y no consolidable, y a modo de incentivo. Esto pone de manifiesto que no consta una voluntad empresarial de conceder un beneficio, ni resulta acreditado que la empresa pretendiera ni, menos aún, que existiera una voluntad empresarial de continuar abonando ese premio de forma automática en años sucesivos'. c) Concluye que no debe 'considerarse incluido para su cálculo ese premio extraordinario al depender de un mero ánimo liberal del empresario y ser ajeno al nexo contractual que en su día vinculaba a las partes'.

A ello respondíamos que 'es evidente el error en el que incurre la Juzgadora al identificar dos conceptos distintos, esto es, por un lado lo que puede ser o no retribución consolidable, constituyendo condición o derecho adquirido, y por otro, lo que es o no salario. Y es que, puede existir retribución no consolidable, pero no dejar de ser un salario.

En el caso que nos ocupa hay una retribución de devengo anual que la propia Magistrada califica de graciable 'a modo de incentivo'. No se discute aquí si en un momento dado puede ser suprimida (compensada) por la empresa. El caso es que no lo fue, pues el último año es abonada, como los anteriores.

Resulta evidente que el art. 26 del ET establece en su número 3 las condiciones para valorar como consolidables o no determinados complementos, pero la consideración de que no lo son en modo alguno los sitúa fuera de la estructura del salario, pues según el nº1 'se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyen el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, los periodos de descanso computables como de trabajo'.

Desde luego, una retribución que se califica por la propia Juzgadora en concepto de incentivo, que no fue suprimida por la empresa, ya que siendo de devengo anual se abonó hasta el último año (no pudo hacerse en el corriente a la fecha del despido porque el trabajador fue despedido en septiembre), no puede encuadrarse en las excepciones que regula el nº2 del citado artículo, con lo que la conclusión no ha de ser otra que la de su naturaleza salarial, con independencia de ser o no consolidable'.

Cierto que la estimación del recurso se basaba entonces en la evidente confusión de la Juzgadora sobre los dos conceptos expresados. Pero en el caso presente también se ha de confirmar la decisión de la Juzgadora de instancia, partiendo de lo que ya apuntábamos en nuestra Sentencia de 7-5-10 (RSU 716/10 ), esto es, que la cantidad objeto de litigio se califica como incentivo. Así, la Juzgadora de instancia en el caso que aquí se enjuicia, como ya lo hiciera en los autos 741/09, que dieron lugar a la confirmación por nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2010, RSU 964/10 , declara que 'el mero comunicar a los trabajadores el carácter voluntario del abono no suprime la realidad de una partida consolidada; desde el punto de vista del papel de los trabajadores, que firmaban y permanecían pasivos ante lo que ahora la empresa intenta que sea un cambio sustancial consentido por los trabajadores, cuando a lo sumo todo lo que consentían era una variación más en la modalidad de pago, que nada les preocupaba en la medida en que recibían lo que siempre habían tenido reconocido y abonado, sinconsiderar la posibilidad real de que la empresa lo suprimiera, lo que sí llevó a cabo, con reacción inmediata por parte de los afectados cuando esto tuvo lugar.

Cuando a lo largo de la sentencia se dice que el complemento es salarial y que está consolidado, se parte de lo relatado por el Sr. Hevia, artífice del complemento, de la habitualidad, la regularidad y persistencia en el disfrute. Notas todas conocidas por la nueva titularidad de Esmena, según declararon los testigos, lo que bien se entiende desde el empeño de ésta por suprimir lo que no quería asumir con carácter definitivo, como así lo hizo en momento tan oportuno como resultó ser el año 2009, aquél en el que decidía los despidos, cuyas consecuencias se veían agravadas para la empresa con semejante partida incorporada en el concepto salarial a tomar para el cálculo de la indemnización.

Por consiguiente, y desde lo que el art. 26 del ET tiene por salario, en relación con el art. 56 del mismo texto legal en este punto la demanda ha de ser estimada.'

Es pues, un concepto salarial incorporado al contenido de la relación laboral, lo que determina forzosamente su inclusión en el cómputo del salario a efectos de indemnización por despido. Desde luego, no obsta a tal conclusión el hecho de que durante el año 2009 no lo percibiera (año inmediatamente anterior al despido, que se produce en enero de 2010, a diferencia del de los compañeros demandantes en dos de las sentencias analizadas, que tuvieron lugar en el 2009), pues se debe apreciar el que debía percibir y no percibió por incumplimiento de la patronal demandada.

SÉPTIMO.- Finalmente, a la alegación de que se trata de error excusable y, por tanto, no debe acarrear el abono de salarios de tramitación, ante el reconocimiento de la improcedencia del despido, tal como ya declaramos en el antecedente que constituye nuestra Sentencia de 7-5-10 , teniendo en cuenta la importante diferencia con la cantidad realmente consignada y que la empresa mantuvo su posición jurídica sin alternativa alguna a posible error, obligando al trabajador despedido a acudir al proceso para defender su derecho, es forzoso admitir esa declaración de improcedencia del despido fijando la nueva indemnización, así como los salarios de tramitación en los términos dispuestos en el art. 56 nº 1 b) del ET , con nueva opción a la empresa entre readmisión e indemnización, conforme al art. 111.1 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tal como lo hizo la Juzgadora de instancia, sin perjuicio de lo que resulte del motivo formulado por la parte demandante.

OCTAVO.- Analizando dicho motivo, se trata de dilucidar si esa cantidad pactada en compensación por la exclusividad y permanencia debe engrosar el salario a efectos de cálculo de la indemnización y retribución dejada de percibir.

Pero, con independencia de la naturaleza del concepto que se establece como compensación de exclusividad y pacto de permanencia, no podemos olvidar que las partes pueden pactar las condiciones de un complemento, siempre que no supongan renuncia de derechos. En el presente caso, en el Anexo al contrato de trabajo se estipuló que 'Con independencia de la causa de rescisión de la relación contractual entre las Partes, y dada la naturaleza no consolidable del Incentivo, el trabajador renuncia expresamente a que el importe correspondiente al mismo forme parte de la base de cálculo de la cuantía de la liquidación y/o indemnización que, en función del caso, pudiera corresponderle'.

La parte del complemento devengada consta abonada, por lo que, visto el pacto entre las partes (que es simultáneo a la instauración de la compensación) procede desestimar el motivo.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Maximino y por la representación de la empresa Esmena S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos nº 134/10 seguidos a instancia de D. Maximino contra la empresa mencionada sobre Despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente fuese la empresa demandada, deberá consignar la cantidad de 300 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.